DECISÃO<br>Trata-se de agravo, interposto por CENTRO AUTOMOTIVO BLUE MACHINE LTDA., contra a decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO que inadmitiu o recurso especial dirigido contra acórdão prolatado no julgamento do Agravo Interno n. 5009357-58.2022.4.03.6100/SP.<br>Na origem, cuida-se de mandado de segurança, impetrado pela ora agravante, objetivando o reconhecimento do recolhimento indevido relativo ao período dos últimos cinco anos anteriores à impetração do presente mandamus, de modo a legitimar o direito de compensação ou restituição dos respectivos valores, este último a ser realizado por meio de ação própria (fls. 4-25).<br>O juízo de primeiro grau concedeu a segurança para assegurar o direito da Agravante de não ser compelida ao pagamento da parcela correspondente à inclusão do ICMS-ST destacado na nota fiscal de saída na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como o direito de proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos (fls. 259-26 6).<br>A Desembargadora relatora do feito na origem, por decisão singular (fls. 398-403), negou provimento ao apelo da parte autora e deu parcial provimento ao apelo da fazenda Nacional, "para determinar a manutenção do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS", o que ensejou a interposição de agravo interno (fls. 409-423).<br>A Corte a quo, por unanimidade de votos dos integrantes de sua Sexta Turma, negou provimento ao agravo interno, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fl. 503):<br>PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO ICMS-ST. PIS. COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGESSIVA. REGIME MONOFÁSICO. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL.<br>1- Da análise da petição inicial, verifica-se que o contribuinte deduziu argumentação pertinente à incidência monofásica do tributo. Inclusive, apenas acostou aos autos notas fiscais relativas ao comércio de combustível. É dentro desse limite, posto na petição inicial, que se procederá à análise do recurso.<br>2- A partir da alteração legislativa realizada na Lei n. 9.718/98, os comerciantes varejistas de derivados do petróleo e de álcool combustível ficaram sujeitos à alíquota zero de PIS e COFINS.<br>3- O comerciante varejista de combustíveis não é contribuinte nem de direito nem de fato. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a autora de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. A ilegitimidade ativa obsta a análise da hipótese material de incidência tributária, de forma que é inaplicável ao caso concreto a tese de mérito fixada no Tema n. 1.125-STJ.<br>4- Agravo interno da impetrante desprovido.<br>Nas razões do recurso especial denegado (fls. 518-560), interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a parte recorrente sustentou violação dos seguintes dispositivos legais, além da existência de dissídio jurisprudencial:<br>(i) Art. 1º, §1º, das Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03: alega que as contribuições de PIS/COFINS incidirão sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, razão pela qual a parcela do ICMS-ST não pode ser considerada como receita do contribuinte na condição de substituído tributário.<br>(ii) Art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77: sustenta que está expressamente autorizado que o contribuinte substituto exclua o ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS.<br>Regularmente intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso especial (fls. 583-598).<br>Em exame de prelibação, a Corte de origem não admitiu o recurso especial interposto (fls. 599-604), por considerar que (i) as empresas varejistas de combustíveis não figuram na relação tributária do PIS/COFINS, carecendo-lhes de legitimidade para pleitear pretensões atinentes àquela relação, aplicando-se a Súmula n. 83 do STJ.<br>Daí a interposição do agravo ora em apreço (fls. 607-627).<br>O Ministério Público Federal ofereceu o parecer de fl. 654.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial.<br>A Corte local, com base no acervo fático-probatório, solucionou a controvérsia, nos seguintes termos (496-503; sem grifos no original):<br> ..  Da análise da petição inicial, verifica-se que o contribuinte deduziu argumentação pertinente à incidência monofásica do tributo. Inclusive, apenas acostou aos autos notas fiscais relativas ao comércio de combustível. É dentro desse limite, posto na petição inicial, que se procederá à análise do recurso.<br>Com a alteração da Lei nº 9.718/98, atribuiu-se às refinarias de petróleo e às distribuidoras de álcool a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições sociais ao PIS e à COFINS, assim a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível (exceto a venda adicionada à gasolina) passou a se sujeitar ao regime monofásico de tributação das mencionadas contribuições.<br>Já os comerciantes varejistas desses produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, conforme disposto no artigo 42 da Medida Provisória nº 2.158-35/01 e também na Lei nº 9.817/98. Ficou, portanto, afastada a tributação, pelo regime da substituição tributária, sobre os comerciantes varejistas. Nessa condição, revendedores de mercadorias sob o regime monofásico, não são contribuintes de fato ou de direito das exações fiscais.<br>O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento reiterado pela ilegitimidade ativa do comerciante varejistas de combustíveis .. <br>A ilegitimidade ativa obsta a análise da hipótese material de incidência tributária, de forma que é inaplicável ao caso concreto a tese de mérito fixada no Tema nº. 1.125-STJ. Nesse sentido, anoto precedentes desta Corte Regional nos quais reconhecida a ilegitimidade ativa do comerciante varejista de combustível após o julgamento do Tema nº. 1.125-STJ  .. <br>Assim sendo, a impetrante, na condição de varejista de combustíveis, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não participam da relação tributária, seja como contribuinte de fato ou de direito.<br>Como se observa, o entendimento firmado no acórdão recorrido, no sentido de que "a impetrante, na condição de varejista de combustíveis, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não participam da relação tributária" (fl. 53), encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, em especial no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n. 146473/ES, realizado em 11/10/2023, ocasião em que se definiu que (sem grifos no original):<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADEQUADA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 QUE AUTORIZA, EXCEPCIONALMENTE, O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO INTERPRETATIVO CONFIGURADO, NA ESPÉCIE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER APRECIADA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 267, § 3º, DO CPC/73 (ART. 485, § 3º, DO CPC/2015). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS.<br> .. .<br>VI. Na forma da jurisprudência dominante desta Corte, as questões de ordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos processuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não se sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede de Embargos de Declaração. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no REsp 1.516.071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.571.901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016; AgInt no AREsp 1.088.794/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019; REsp 1.797.901/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2019; AgRg nos EDcl no AREsp 604.385/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 07/03/2016; AgInt nos EDcl no AREsp 1.552.050/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2020; EAREsp 234.535/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2017.<br>VII. Para demonstrar a relevância, em tese, das questões suscitadas nos Embargos de Declaração, opostos em 2º Grau, cumpre anotar que, na forma da atual jurisprudência do STJ, à luz do art. 4º da Lei 9.718/98, em sua redação original e com a redação dada pela Lei 9.990/2000, as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Com efeito, "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1.228.837-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.293.248/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/08/2015). No mesmo sentido: "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária "para frente", ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (..) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010).<br>VIII. Embargos de Divergência conhecidos e providos, para, reformando o acórdão ora embargado, dar provimento ao Agravo interno, a fim de conhecer do Agravo em Recurso Especial e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, determinando que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sobre as questões de ordem pública suscitadas nos referidos Declaratórios (arguições de ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir da impetrante), ainda que para indicar os motivos pelos quais porventura venha considerar tais questões impertinentes ou irrelevantes, na espécie. (EAREsp n. 146.473/ES, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 19/10/2023.)<br>No mesmo sentido; sem grifos no original:<br>TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. TRIBUTO RECOLHIDO PELA REFINARIA COMO CONTRIBUINTE SUBSTITUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DAS DISTRIBUIDORAS E DOS COMERCIANTES VAREJISTAS. SÚMULA N. 168/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.<br>I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.<br>II - Este Superior Tribunal firmou compreensão segundo a qual as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos.<br> .. <br>V - Agravo Interno improvido.<br>(AgInt nos EAREsp n. 1.843.002/SP, de minha relatoria, Primeira Seção, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PIS E COFINS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO RESP Nº 903.394/AL, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.<br>1. O acórdão recorrido reformou a sentença de forma parcial, apenas no que tange a atuação da empresa como comerciante varejista para o trato de questões envolvendo PIS e COFINS sobre a receita da revenda de combustíveis da qual não participa como contribuinte de direito. Portanto, não é possível a esta Corte conhecer das questões relativa à atuação da recorrente como contribuinte de direito, haja vista a ausência de interesse recursal, nem da pretensão relativa às receitas de PIS e COFINS não decorrentes do recolhimento monofásico, seja por ausência de interesse recursal, seja por ausência de prequestionamento ou impossibilidade de análise do contexto fático-probatório dos autos a atrair a incidência da Súmula nº 7 desta Corte.<br>2. A jurisprudência desta Corte entende que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.787.265/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 18/10/2021.)<br>Incide, portanto, sobre a espécie, o verbete da Súmula n. 83 do STJ: " n  ão se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".<br>Cumpre anotar que o referido enunciado aplica-se também aos recursos interpostos com base na alínea a do permissivo constitucional (v.g.: AgRg no AREsp n. 354.886/PI, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/4/2016, DJe de 11/5/2016; AgInt no AREsp n. 2.453.438/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 7/5/2024; AgInt no AREsp n. 2.354.829/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 3/6/2024, DJe de 6/6/2024).<br>De outro modo, observa-se que o Tribunal de origem não apreciou à tese recursal de violação do art. 1º, §1º, das Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03, e do art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77  não incidência do ICMS-ST nas contribuições de PIS e da COFINS, na condição de substituído tributário e exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS  motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo").<br>Além disso, o recurso especial não trouxe a alegação de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, a fim de que fosse constatada a eventual omissão por parte da Corte de origem, indispensável, inclusive, para fins de configuração do prequestionamento ficto de matéria estritamente de direito, nos termos do art. 1.025 do Estatuto Processual. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.076.255/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; AgInt no REsp n. 2.049.701/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023.<br>Por fim, observa-se que as razões do recurso especial estão dissociadas do acórdão recorrido e não impugnam os seus fundamentos, pois a tese recursal invocada pela parte recorrente não se relaciona ao tema analisado pelo acórdão recorrido, mas com o mérito da questão, que diz respeito à inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, matéria que não foi objeto da decisão proferida pela Corte a quo. Nesses termos, resta caracterizada a falta de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.299.240/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023; AgInt no AREsp n. 2.174.200/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.<br>Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO.<br>Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF ("Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança") e 105 do STJ ("Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios").<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS-ST. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. SÚMULA N. 83 DO STJ. ADUZIDA VIOLAÇÃO DO ART. 1º DAS LEIS N. 10.637/02 E N. 10.833/03, E ART. 12 DO DECRETO-LEI N. 1.598/77. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA N. 284 DO STF. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL, PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.