DECISÃO<br>Em agravo em recurso especial interposto por Nadson dos Santos Xavier contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, examina-se a inadmissão do recurso especial, fundada na Súmula n. 7 do STJ (e-STJ fls. 278-285).<br>O agravante foi condenado, em primeiro grau, pelo delito previsto no art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal, à pena de 8 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 93 dias-multa (e-STJ fls. 133-142).<br>O acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia manteve a condenação, fundamentando que a materialidade e autoria do delito estavam comprovadas por depoimentos coesos e um conjunto probatório harmônico (e-STJ fls. 216-230).<br>O recurso especial, com fundamento no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal, alegou violação ao art. 59 do Código Penal e requereu o afastamento da circunstância judicial da culpabilidade e a exclusão da majorante do concurso de agentes (e-STJ fls. 257-268).<br>O recurso não foi admitido pelo Tribunal de origem porque a pretensão de reanálise das circunstâncias judiciais demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, vedado pela Súmula 7 do STJ (e-STJ fls. 278-285).<br>Na petição de agravo em recurso especial (e-STJ fls. 288-292), o agravante busca infirmar a decisão de inadmissão. Alega, em síntese, que a decisão recorrida não está em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores, pois não se pretende o reexame fático-probatório, mas sim a análise dos fatos consignados no acórdão, que deveriam levar a uma conclusão distinta.<br>Ademais, sustenta que a fundamentação utilizada para a majoração da pena é genérica e não se amolda ao caso concreto, configurando ofensa ao princípio do non bis in idem. Por fim, argumenta que a aplicação da majorante do concurso de agentes foi indevida, pois não há provas idôneas para fundamentar a sua aplicação, considerando a ausência de identificação do suposto coautor do crime.<br>O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento do agravo, para dar parcial provimento ao recurso especial (e-STJ fls. 324-326), em parecer assim ementado:<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO PENAL CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.<br>1. O agravante busca a reforma da dosimetria da pena, alegando violação ao artigo 59 do Código Penal, pela indevida negativação da culpabilidade na primeira fase da dosimetria, em razão da inidônea fundamentação, e pela manutenção da majorante relativa ao concurso de agentes, na terceira fase, em virtude de fragilidade do conjunto probatório.<br>2. O fato de o recorrente ter ameaçado a vítima com uma pedra, depois que esta reagiu à prática do roubo, não evidencia maior grau de culpabilidade do agente, tratando-se de circunstância inerente ao tipo penal, de forma que tal vetor deve ser extirpado da primeira fase da dosimetria.<br>3. É inviável afastar a majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria da pena, pois as provas convergem no sentido da participação de outros agentes na empreitada criminosa, e qualquer incursão em sentido contrário demandaria revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula 7 do STJ.<br>4. Parecer pelo conhecimento do agravo, para dar parcial provimento ao recurso especial.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravante se desincumbiu do ônus de refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem. Portanto, conheço do agravo e passo a examinar a admissibilidade do recurso especial.<br>A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o recurso especial não se presta à reapreciação de elementos fático-probatórios, devendo o recorrente delimitar com precisão os contornos jurídicos da tese invocada e demonstrar que sua análise prescinde de nova incursão nos fatos da causa, partindo das premissas fáticas já estabelecidas pelo acórdão recorrido.<br>Para que o recurso especial ultrapasse o óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ, é necessário que a controvérsia jurídica possa ser resolvida com base nas premissas fáticas já fixadas pelas instâncias ordinárias, sem necessidade de reexame do conjunto probatório. Alegações genéricas de ofensa à norma federal, dissociadas de uma demonstração clara de que os fatos relevantes para o deslinde da controvérsia estão devidamente consolidados no acórdão recorrido, não afastam a incidência da referida súmula.<br>Ou seja, deve haver demonstração que a controvérsia se restringe à interpretação jurídica de normas; explicar que não há necessidade de revolvimento da moldura fática definida pelas instâncias ordinárias; e indicar precisamente quais premissas fáticas são imutáveis. Não basta alegar genericamente que a análise é jurídica ou interpretativa.<br>No caso, o recorrente pleiteia a exclusão da majorante do concurso de agentes por falta de provas idôneas que comprovem a unidade de desígnios entre os envolvidos.<br>Já a decisão recorrida pelo recurso especial assentou que a materialidade e autoria do delito foram suficientemente demonstradas, com base no Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Exibição e Apreensão, Auto de Restituição e declarações da vítima e dos policiais, além de considerar válida a aplicação da majorante do concurso de agentes, fundamentada na concorrência de duas ou mais pessoas na execução do delito.<br>Nessa questão, as instâncias ordinárias são soberanas na avaliação dos fatos e das provas e chegar a conclusão diversa daquela encontrada na origem demandaria reexame de fatos e provas. Logo, a decisão das instâncias ordinárias no sentido de que o concurso de agentes foi comprovado é insuscetível de modificação nesta Corte.<br>O recorrente busca, na verdade, rediscutir a valoração das circunstâncias judiciais referente ao concurso de agentes, pretendendo que esta Corte reexamine os elementos fático-probatórios que foram apreciados pelas instâncias ordinárias. A alegação de que não há provas idôneas para a aplicação da majorante do concurso de agentes implica, necessariamente, em uma nova análise do conjunto probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMATIO IN PEJUS. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE AGENTES. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.<br>(..)<br>6. O concurso de agentes foi devidamente fundamentado pelas declarações da vítima, prova testemunhal e confissão do réu, não sendo possível desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem sem revolver o conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A mera substituição da vetorial tida como negativa, com a manutenção dos mesmos fundamentos, não implica reformatio in pejus. 2. A utilização de arma de fogo nos delitos de roubo é considerada majorante, deslocada para o art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal. 3. O concurso de agentes pode ser fundamentado por declarações da vítima, prova testemunhal e confissão do réu, sem necessidade de revolver o conjunto fático-probatório".<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; CP, art. 157, § 2º-A, I; Lei n. 13.654/2018.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AR Esp 382.294/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/04/2021; STJ, E Dv nos ER Esp n. 1.826.799/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. p/ acórdão Min. Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 08/09/2021.<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.785.967/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025.) (grifei)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ELEMENTOS EXTRAJUDICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. MAJORANTES. AUMENTOS SUCESSIVOS. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. SÚMULA N. 443 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Entende o STJ que "não se admite a nulidade do édito condenatório sob alegação de estar fundado exclusivamente em prova inquisitorial, quando baseado também em outros elementos de provas levados ao crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC n. 155.226/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 26/6/2012, DJe de 1/8/2012).<br>2. Com base nos elementos informativos da fase inquisitiva - filmagem, relatórios policiais, objetos apreendidos e informações da testemunha protegida - e nas provas judiciais - depoimentos dos policiais -, o Tribunal local concluiu que o réu, em comunhão de esforços com outros criminosos, participou do roubo e era o responsável pela contratação e definição da participação dos agentes na prática delitiva e por acompanhar a ação. Para alterar a conclusão da Corte de origem, com o intuito de absolver o recorrente, seria necessária a incursão no conjunto de fatos e provas dos autos, procedimento vedado segundo o teor da Súmula n. 7 do STJ.<br>3. O julgador, diante do concurso de majorantes, deve apresentar fundamentação concreta e idônea, conforme o art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula n. 443 do STJ, ao não optar por aplicar o único aumento - causa mais gravosa - previsto na regra do art. 68, parágrafo único, do CP, opção mais benéfica ao réu.<br>4. No caso, houve o incremento de 1/2, em virtude do concurso de agentes e da restrição de liberdade da vítima, e, sucessivamente, de 2/3, em razão do uso de arma de fogo. Para tanto, houve fundamentos concretos e válidos, a saber: a) concurso de cinco agentes, b) uso de vários veículos automotores, inclusive de grande porte, com aparato tecnológico para bloqueio de sinal do rastreador do caminhão roubado, c) uso de arma de fogo, d) ofendido teve suas mãos e pés amarrados, foi transportado para vários locais e, em dado momento, ao ser puxado, caiu e machucou nariz e lábio e e) o agredido teve sua liberdade restringida por várias horas, das 6h às 15h. Portanto, correto o procedimento adotado na origem.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.786.372/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 19/5/2025.) (grifei)<br>Dessa forma, constata-se que o recurso especial quanto ao pedido de exclusão da majorante do concurso de agentes, veicula pretensão que pressupõe o reexame do conjunto fático-probatório fixado pelas instâncias ordinárias, o que atrai, de forma inequívoca, a incidência do enunciado da Súmula n. 7 do STJ.<br>Quanto à alegação de indevida negativação da culpabilidade na primeira fase da dosimetria, por se tratar de matéria de direito, conheço do recurso e passo à análise.<br>Sobre o tema, o acórdão recorrido está assim fundamentado (fls. 229, grifei):<br>Examinadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, o MM Juiz fixou a pena-base privativa de liberdade para o crime no mínimo de m 4 anos e 9 meses de reclusão e 53 dias-multa, afastando-a do mínimo legal pelo desvalor da culpabilidade - agredindo a vítima, ameaçando-a com uma pedra.<br>Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência pela condenação ocorrida no processo n. 0571182- 78.2017.8.05.0001, com trânsito em julgado em 11/10/2019 e a agravante de a vítima ser maior de 60 (sessenta) anos, a reprimenda passa a ser fixada em 6 anos e 4 meses de reclusão e 70 dias-multa, ausente circunstâncias atenuantes.<br>Já na terceira e última fase, reconhecida a causa de aumento (concurso de pessoas), não há reparo na sentença que elevou a reprimenda em 1/3 (um terço), fixando, em definitivo, a pena em 8 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e 93 dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, estando o Acusado em liberdade.<br>No que tange à dosimetria da pena, especificamente quanto à primeira fase, assiste razão ao recorrente. O Tribunal de origem exasperou a pena-base ao valorar negativamente a culpabilidade, sob o fundamento de que o agente agrediu a vítima, ameaçando-a com uma pedra.<br>Contudo, tal circunstância, no contexto fático delineado, mostra-se inerente ao próprio tipo penal de roubo, que já traz em seu preceito primário a violência ou grave ameaça como elemento constitutivo.<br>A utilização de uma pedra para intimidar a vítima durante a empreitada criminosa não extrapola a reprovabilidade já contida na norma incriminadora, de modo que sua utilização para majorar a pena-base configura indevido bis in idem.<br>A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que elementos ínsitos ao tipo penal não podem ser utilizados para negativar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.<br>Em casos semelhantes:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE, CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. PLURALIDADE DE CONDENAÇÕES A SEREM SOPESADAS NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE DE AUMENTO MAIS EXPRESSIVO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL AFASTADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.<br>3. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, a mera ciência da ilicitude do comportamento e a possibilidade de agir de forma diversa não justificam a valoração negativa de tal vetor.<br>4. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem.<br>5. Ainda que o agente possua vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, elas devem ser divididas para, na segunda fase da dosimetria, configurar a reincidência, e, na primeira etapa, serem sopesadas apenas como maus antecedentes, sob pena de bis in idem.<br>6. A pluralidade de condenações a serem valoradas como maus antecedentes pode ensejar elevação mais expressiva da pena-base do que a cabível se o réu ostentasse apenas um título condenatório, como corolário do princípio da proporcionalidade.<br>7. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, conquanto o fato do bem não ter sido recuperado, de per si, não justifique o incremento da pena-base, o prejuízo suportado pela vítima deve ser reconhecido como superior ao ínsito aos delitos contra o patrimônio, considerando que a res foi avaliada em R$ 6.000,00 (seis mil reais), o que autoriza a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime.<br>8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do paciente, determinando ao Juízo das Execuções que proceda à nova dosagem da pena.<br>(HC n. 606.078/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.)<br>HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO WRIT. CULPABILIDADE NORMAL À ESPÉCIE. ILEGALIDADE. ATENUANTES. REDUÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br>1. É cediço que, nos termos do enunciado da Súmula n.º 444 da desta Corte, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base a título de maus antecedentes, em respeito ao princípio da presunção de inocência.<br>2. Entretanto, o rito da ação constitucional do habeas corpus demanda prova pré-constituída, apta a comprovar a ilegalidade aduzida e, na espécie, não consta dos autos a folha de antecedentes do Paciente, peça essencial para o deslinde da controvérsia, não se podendo presumir que o aumento está fundado em condenações ainda não transitadas em julgado.<br>3. Não pode o magistrado sentenciante considerar desfavorável a culpabilidade do réu, utilizando-se de referências vagas sobre o juízo de reprovação inerente à prática criminosa, sem a indicação de qualquer circunstância concreta que justifique o aumento da pena-base, além das próprias elementares comuns ao tipo.<br>4. O legislador não previu percentuais mínimo e máximo de redução ou aumento da pena, em virtude da aplicação de circunstância legal (atenuantes e agravantes), cabendo ao juiz sentenciante sopesar o quantum a ser reduzido ou aumentado, segundo sua percuciente análise do caso concreto, o que ocorre in casu. Além disso, afastada a indevida consideração desfavorável da culpabilidade do Paciente, aumentar a diminuição pelo reconhecimento das atenuantes conduziria à pena abaixo do mínimo legal, o que é vedado, conforme disposto na Súmula n.º 231 deste Superior Tribunal de Justiça.<br>5. Ordem parcialmente concedida para afastar a valoração negativa da circunstância judicial referente à culpabilidade e, por conseguinte, reduzir a pena para 05 anos e 04 meses de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto aplicado pelas instâncias ordinárias.<br>(HC n. 157.599/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 12/4/2011, DJe de 4/5/2011.)<br>Dessa forma, impõe-se o afastamento da valoração negativa da culpabilidade, com o consequente redimensionamento da pena.<br>Passo, assim, à nova dosimetria.<br>Na primeira fase, decotado o vetor da culpabilidade e na ausência de outras circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base no mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.<br>Na segunda fase, mantenho o reconhecimento das agravantes da reincidência e da prática do crime contra vítima maior de 60 (sessenta) anos, nos termos do acórdão recorrido. Assim, exaspero a pena em 1/3 (um terço), resultando em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.<br>Na terceira fase, preservo a causa de aumento referente ao concurso de pessoas, conforme decidido pelas instâncias ordinárias, e majoro a reprimenda na fração de 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, e 17 (dezessete) dias-multa, em regime inicial fechado em razão da aplicação de pena superior a 4 anos e da reincidência do réu .<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, incisos I e II, "c", do Regimento Interno do egrégio Superior Tribunal de Justiça , conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, para afastar o desvalor da culpabilidade e redimensionar a pena definitiva para 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, e 17 (dezessete) dias-multa, em regime inicial fechado em razão da aplicação de pena superior a quatro anos e da reincidência do réu. Ficam mantidos os demais termos da condenação.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA