DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por Luciano Alves da Silva, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Pará na Apelação Criminal n. 0808730-45.2021.8.14.0040 (fls. 296/301).<br>Apontou a defesa a necessidade de desclassificação da conduta para porte de drogas para uso próprio, na forma do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Além disso, requereu o redimensionamento da pena, com a fixação da pena-base em patamar mínimo, bem como a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a aplicação de acordo de não persecução penal.<br>Ao final da peça recursal, requereu o provimento do recurso, com a desclassificação da conduta atribuída. Subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal e a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Por fim, postulou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a concessão de suspensão condicional da pena e a aplicação de acordo de não persecução penal (fls. 325/326).<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 328/340), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 341/347).<br>A Procuradoria-Geral da República opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 358/362).<br>É o relatório.<br>Apesar da argumentação invocada pela defesa, não é caso de desclassificação da conduta atribuída ao recorrente, de tráfico de drogas, para a figura do porte de drogas para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>No ponto, cediço que a definição de um fato como tráfico de entorpecentes ou como posse ou porte de drogas para consumo pessoal depende, conforme dispõe o art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, da avaliação de critérios como natureza e quantidade da substância apreendida, do local e das condições em que se desenvolveu a ação, das circunstâncias sociais e pessoais, bem como da conduta e dos antecedentes do agente.<br>Em análise à fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias, observo que do contexto de abordagem e prisão foram extraídos elementos para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes. A propósito, destaco excerto da sentença proferida (fl. 194):<br> .. <br>As seguintes circunstâncias deixam claro que a droga se destinava ao tráfico: i) os depoimentos dos policiais que afirmaram que receberam informações sobre as características da pessoa que estava praticando mercancia de substância entorpecente nas imediações do mercado do Rio Verde; ii) a quantidade e variedade da droga, tratando-se de 2,900g de substância Benzoilmetilecgonina, conhecida por COCAÍNA, além de 79,137g de Cannabis sativa; iii) pelo depoimento do acusado em sede policial.<br> .. <br>A partir do trecho colacionado, despontam claros indicativos quanto à comercialização de drogas pelo recorrente, sendo esta inclusive a razão que fez com que os policiais fossem acionados por populares e empreendessem esforços para a abordagem e busca pessoal. Em razão disso, impossível a desclassificação pretendida pela defesa.<br>Sublinho, no ponto, que para desconstituir essas premissas fáticas e cogitar de eventual violação de preceito federal, seria necessário o revolvimento do conjunto probatório, o que não se admite na via eleita, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>Da leitura dos fundamentos colacionados pelas instâncias ordinárias na dosimetria da pena, tem-se que inidônea a exasperação da pena-base, levando em consideração a quantidade e variedade de entorpecente apreendido (3,0 g (três) gramas de "crack", 82,0 g (oitenta e duas) gramas de maconha - fl. 297), normais à espécie, denotando assim excesso de rigor punitivo, não condizente com os comandos do art. 42 da Lei de Drogas.<br>A propósito: AgRg no HC n. 852.678/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023; e HC n. 705.536/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.<br>Mesma sorte assiste ao recorrente quanto ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>No ponto, observo que o Juízo sentenciante afastou a minorante por responder a outro processo criminal, circunstância que indicaria se dedicar a atividades criminosas. O acórdão, outrossim, assinalou que a quantidade e a variedade de substâncias entorpecentes, associada à forma como apreendidas, impediriam a aplicação do benefício. Entretanto, diferentemente da conclusão alcançada pela origem, os elementos apontados não autorizam o raciocínio de que o recorrente se dedica às atividades criminosas.<br>Com efeito, encontra-se pacificado no âmbito desta Corte Superior, a partir da sistemática dos recursos repetitivos (REsp n. 1.977.027/PR, Tema n. 1139), a vedação da utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>De igual modo, também é assente o entendimento nesta Corte que nem mesmo a grande quantidade de drogas, isoladamente considerada, é suficiente a afastar a causa de diminuição de pena, no sentido do AgRg no AREsp n. 2.331.192/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.<br>Dessa forma, não subsistindo os elementos indicados na origem para caracterizar dedicação a atividades criminosas, e inexistindo outros indicativos robustos nessa linha, deve incidir a causa de diminuição da pena na espécie, haja vista a primariedade do recorrente, portador de bons antecedentes.<br>Com isso, em face do afastamento da razão utilizada para se vedar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2206, e levando em consideração a pouca quantidade de entorpecente apreendido, aplica-se o redutor na fração máxima permitida (2/3).<br>Assim, fixo a pena do recorrente em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais pagamento de 166 dias-multa.<br>Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do recorrente e o fato de que as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do Código Penal.<br>Por fim, diante do quanto provido na presente decisão, que culminou numa pena carcerária aquém de 4 anos de reclusão, é cabível a análise quanto à possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, conforme previsão do art. 28-A do Código de Processo Penal, razão pela qual os autos devem ser encaminhados ao Ministério Público Federal para avaliação dos requisitos necessários para tanto.<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, bem como afastar o óbice utilizado para o não reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas privativa de liberdade e pecuniária nos termos da presente decisão, determinando, ainda, o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Federal quanto à possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal, consoante o art. 28-A do CPP.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (79,137 G DE MACONHA E 2,9 G DE COCAÍNA). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, § 2º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006; 33 E 44, AMBOS DO CP. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS APONTADOS NA ORIGEM. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. PROVIMENTO. VALORAÇÃO INIDÔNEA DA QUANTIDADE E VARIEDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. EXCESSO DE RIGOR PUNITIVO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM COM SUPORTE EM AÇÃO PENAL EM CURSO E NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES A JUSTIFICAR A EXCLUSÃO DA MINORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA SANÇÃO PENAL FIXADA NESTE SUPERIOR TRIBUNAL. ENVIO DOS AUTOS PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL QUANTO À POSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP.<br>Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, em parte, nos termos do dispositivo.