DECISÃO<br>Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ALEXANDRE SILVA DAS NEVES, no qual aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo de Execução Penal nº 0011233-42.2025.8.26.0996).<br>A defesa narra que o paciente cumpre pena por ter sido condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Informa que o juízo de primeiro grau progrediu paciente para o regime aberto, o que ensejou a interposição de Agravo em Execução pelo Ministério Público.<br>O recurso foi provido que para cassar a decisão de progressão e retornar o paciente ao regime semiaberto, com a determinação realização do exame criminológico presidido por equipe multidisciplinar.<br>O impetrante procura demonstrar que a obrigatoriedade de exame criminológico é aplicável somente aos fatos posteriores à vigência da Lei 14.843/2024. Sustenta que o caso dos autos dispensa a realização de tal exame porque o paciente é primário, possuidor de bons antecedentes, sua condenação foi inicialmente no regime intermediário, houve parcelamento da multa criminal, além de estar observando compromissos e deveres que lhe são impostos.<br>Pleiteia a concessão de liminar e de ordem definitiva para restabelecer a decisão do juízo da execução que progrediu o paciente dispensando o exame criminológico, expedindo-se contramandado de prisão em favor do paciente. Subsidiariamente, postula a concessão da ordem de ofício.<br>Liminar indeferida (fls. 43-44).<br>Informações (fls. 47-78).<br>O MPF oficiou pela concessão da ordem (fls. 81-88).<br>Petição de urgência da defesa (fls. 90-95).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Nesse sentido:<br> ..  A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.  ..  (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)<br> ..  O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF.  ..  (AgRg no HC n. 935.569/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)<br>Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.<br>A controvérsia consiste em se buscar a progressão de regime sem a exigência de exame criminológico no caso concreto.<br>No presente caso, verifico que o Tribunal de origem, ao fim, fundamentou seu acórdão apenas na nova redação dada pela Lei n. 14.843/2024 ao art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal.<br>Vejamos o dispositivo:<br>Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:<br> .. <br>§ 1º Em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão. (grifei)<br>Ora, a partir das inovações trazidas pela Lei n. 10.792/03, que alterou a redação do art. 112 da Lei n. 7.210/84, afastou-se a exigência do exame criminológico para fins de progressão de regime como regra geral.<br>Por outro lado, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o magistrado de 1º grau, ou mesmo o Tribunal a quo, diante das circunstâncias do caso concreto, podem determinar a realização da referida prova técnica para a formação de seu convencimento acerca do merecimento do apenado, desde que essa decisão seja fundamentada.<br>Consolidando esse entendimento, a Súmula n. 439, STJ:<br>Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.<br>O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema, editou a Súmula Vinculante de n. 26, in verbis:<br>Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.<br>Assim, forçoso reconhecer a possibilidade de se determinar a realização do exame criminológico, desde que por decisão fundamentada.<br>Nem se olvide que, sobre a questão da retroatividade da norma em questão, trago à colação excerto de julgado proferido pelo Min. Otávio de Almeida Toledo, na data de 5/11/2024, nos autos do HC n. 939.570/MG, que bem analisou a matéria de acordo com o histórico de julgamentos deste STJ:<br>Nesse sentido, reputo de substancial importância destacar que o Superior Tribunal de Justiça, em mais de uma ocasião, deparou-se com diversas alterações legislativas, as quais, naturalmente, modificaram dispositivos da Lei de Execução Penal ao longo de sua vigência.<br>Em tais ocasiões, esta Corte Superior tem convergido quanto à interpretação a ser conferida a alterações incidentes ao direito fundamental de locomoção, pacificando o entendimento no sentido de que a aplicação de normas dessa natureza, com vigência posterior aos casos pretéritos, impõe respeito ao direito fundamental estabelecido pelo art. 5º, inciso XL, da Constituição da República, segundo o qual, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.<br> ..  Acresça-se à fundamentação aqui exposta que este Egrégio fixou jurisprudência acerca de casos relativos a outros institutos da execução penal, modificados pela mesma legislação ora em análise (Lei n. 14.836/2024), a exemplo da atual obrigatoriedade da realização de exame criminológico para fins de progressão de regime, sendo essa alteração concebida como norma de natureza penal.<br>Desse modo, a interpretação dada foi no sentido de tratar-se de típico caso de novatio legis in pejus; de modo que se impõe a impossibilidade da aplicação retroativa a fatos anteriores à sua vigência (AgRg no HC n. 888628, relator Ministro Otávio De Almeida, desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, 23/10/2024; RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/08/2024, DJe de 23/08/2024). (grifei)<br>No mesmo sentido, manifestação da Sexta Turma deste STJ:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDA TEMPORÁRIA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 14.843/2024. IMPOSSIBILIDADE. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.<br> ..  2. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de aplicação retroativa do § 2º do art. 122 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 14.843/2024, que torna mais gravosa a execução da pena, pois veda o gozo das saídas temporárias.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A Lei n. 14.843/2024, ao modificar o § 2º do art. 122 da Lei de Execução Penal, recrudesce a execução da pena ao vedar a concessão de saídas temporárias para condenados por crimes hediondos ou cometidos com violência ou grave ameaça contra pessoa.<br>4. A aplicação retroativa dessa norma constitui novatio legis in pejus, vedada pela Constituição Federal (art. 5º, XL) e pelo Código Penal (art. 2º).<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento de que normas mais gravosas não podem retroagir para prejudicar o executado, conforme a Súmula 471/STJ e precedentes correlatos.<br>6. No caso concreto, os crimes pelos quais o paciente foi condenado ocorreram antes da vigência da Lei n. 14.843/2024, o que impede a aplicação retroativa das novas restrições à saída temporária.<br> ..  Tese de julgamento: 1. O § 2º do art. 122 da Lei de Execução Penal, com redação dada Lei n. 14.843/2024, torna mais restritiva a execução da pena, restringindo o gozo das saídas temporárias aos condenados por crimes hediondos ou cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, não pode ser aplicado retroativamente a fatos ocorridos antes de sua vigência, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa.  ..  (HC n. 932.864/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 13/9/2024, grifei).<br>A corroborar, no âmbito do STF, a decisão nos autos do HC n. 240.770/MG, de relatoria do Min. André Mendonça, proferida em 29/5/2024:<br> ..  17. Assim, entendo pela impossibilidade de retroação da Lei nº 14.836, de 2024, no que toca à limitação aos institutos da saída temporária e trabalho externo para alcançar aqueles que cumprem pena por crime crime hediondo ou com violência ou grave ameaça contra pessoa  no qual se enquadra o crime de roubo  , cometido anteriormente à sua edição, porquanto mais grave (lex gravior). Impõe-se, nesse caso, a manutenção dos benefícios usufruídos pelo paciente, ante concessão fundamentada na redação anterior da Lei nº 7.210, de 1984, com alteração da Lei nº 13.964, de 2019.<br>18. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, porém, concedo a ordem de ofício, nos termos do art. 192 do RISTF, para determinar a manutenção dos benefícios de saídas temporárias e trabalho externo originalmente concedidos no Processo nº 4400307-66.2020.8.13.0134, da Vara de Execuções Penais, de Cartas Precatórias Criminais e do Tribunal do Júri da Comarca de Ipatinga/MG.<br>No caso vertente, verifico que o paciente teve reconhecido, como cumprido, o requisito subjetivo para a progressão de regime e, além disso, o TJ apenas fundamentou o seu acórdão nestes termos (fl. 15):<br>E neste caso, o temor do Representante do Ministério Público encontra amparo na considerável pena a resgatar (TCP previsto para 06/08/2026), pela prática de crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), de modo que, forçoso convir que a inserção do sentenciado no regime aberto é medida temerária, não havendo que se cogitar na sua manutenção no regime mais brando.<br>O preenchimento do requisito de ordem subjetiva vai muito além disso e se dá a partir de uma análise mais acurada do comportamento do réu durante toda a execução de pena.<br>No caso em exame, diante da gravidade do crime perpetrado pelo sentenciado, da considerável pena que ainda tem para cumprir, não encontro motivos para amparar uma progressão ao regime aberto simplesmente amparado no bom comportamento do sentenciado baseado no "Boletim Informativo", visto que demonstra ser indivíduo perigoso para a sociedade.<br>Além disso, vejo que o paciente trabalha, estuda e não possui faltas graves (fls. 33-34 ).<br>Desta forma, pelas peculiaridades do caso concreto e tendo em conta a falta de argumentação concreta em relação aos próprios autos da execução penal, tenho que a origem incorreu em excesso na execução penal, assim, impossibilitando a reinserção gradual e justa do apenado na sociedade.<br>Ante o exposto, não conheço do writ. Concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para cassar o decidido a quo pelo TJ e restabelecer a decisão do juiz da execução. Contudo, apenas se o referido exame ainda não tiver sido produzido, situação esta em que deverá ser antes avaliado pelo juízo a quo, e, claro, caso nenhum aspecto desabonador superveniente tenha ocorrido na exe cuçã o penal.<br>Intime-se, com urgência, a origem para o cumprimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA