DECISÃO<br>Trata-se de agravo nos próprios autos interposto por M. ROSCOE ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. contra decisão que inadmitiu o recurso especial em razão da incidência da Súmula n. 7 do STJ (fls. 3.357-3.374).<br>O acórdão recorrido encontra-se assim ementado (fls. 2.421-2.424):<br>"APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA. Versa a hipótese ação de rescisão contratual c/c indenizatória, em que pretendem os autores a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de três unidades em empreendimento hoteleiro na cidade de Belo Horizonte, com devolução de todos os valores pagos a partir do inadimplemento contratual das rés, indenização por lucros cessantes, multa moratória pelo inadimplemento, além do valor despendido com a comissão de corretagem, em dobro, bem como reparação pelos danos morais que teriam sofrido. Autores que firmaram três instrumentos particulares de promessa de compra e venda de unidades no empreendimento denominado "Golden Tulip Hotel", localizado na cidade de Belo Horizonte, ainda em construção, sob a forma de "Pool Hoteleiro". Preliminares de incompetência do Juízo, de nulidade da sentença por ausência de apreciação de embargos de declaração em decisão prévia, por ausência de oportunidade para a recorrente de se manifestar em alegações finais, e por sentença ultra petita afastadas, assim como também rejeitadas as preliminares de inépcia da petição inicial, carência acionária por parte dos autores ou ausência de interesse processual, de ilegitimidade ativa da autora Isabella, de ilegitimidade passiva arguidas pela 6ª ré, 4ª ré e pela 2ª ré, e de inaplicabilidade do CDC. Prejudicial de prescrição do pedido de devolução da comissão de corretagem acolhida. De acordo com o entendimento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do R Esp 1.551.956-SP (Tema 938), o prazo prescricional de 3 (três) anos para que o adquirente pleiteie a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem é aplicável às ações fundadas na tese de enriquecimento sem causa, decorrente de cobrança indevida, hipótese dos autos. Acórdão anterior que anulou a 1ª sentença, afastando a validade de cláusula arbitral, o qual não disse em sua parte dispositiva que, no presente caso, inexiste relação de consumo, tendo tal alegação constado apenas em sua fundamentação como razão de decidir. Juízo a quo e também as instâncias recursais que não se encontram vinculados a tal entendimento (inexistência de relação de consumo), uma vez que os fundamentos não fazem coisa julgada, conforme estabelece o art. 504 do CPC. Relação jurídica formada entre a empresa de incorporação imobiliária e demais empresas ligadas ao mesmo empreendimento e os adquirentes de um imóvel, no âmbito do contrato de promessa de compra e venda, que pode se subsumir sim, às regras do Código de Defesa do Consumidor, mediante a aplicação da teoria finalista mitigada, eis que, mesmo na hipótese de o adquirente do imóvel não pretender destiná-lo ao seu uso próprio ou de sua família, tem-se que ele poderá encontrar abrigo da legislação consumerista se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário, nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo, pois, evidente a sua vulnerabilidade, hipótese dos autos. Inequívoco inadimplemento contratual por parte das empresas vendedoras/ incorporadoras, diante do descumprimento do prazo avençado para entrega do empreendimento, com previsão para 31/03/2013, com prazo de tolerância de 180 dias, ou seja, até 30/09/2013, e que não foi cumprido até a presente data, respondendo a incorporadora e as demais empresas condenadas civilmente pelos danos causados aos adquirentes, a teor do disposto no art. 43, inciso II, da Lei nº 4.591/64. Em havendo a resolução do contrato por inadimplemento do vendedor/incorporador é devida a devolução integral dos valores pagos pelos compradores, sem retenção de valores em favor das rés, conforme orientação consolidada na Súmula nº 543 do STJ e Súmula 98 do TJRJ. Alegação das empresas recorrentes de que o atraso na entrega das unidades imobiliárias teria sido causado por caso fortuito e/ou força maior, que não merece acolhida, eis que todos os fatos listados se enquadram como fortuito interno, fundado na Teoria do Risco do Empreendimento, devendo o fornecedor assumir os reveses relacionados à atividade lucrativa que desempenha, não se prestando a afastar tal entendimento a cláusula 7.3 dos contratos, em razão de sua nítida nulidade. Existência de patrimônio de afetação que não impede a rescisão do negócio jurídico em tela, nem tampouco representa óbice à reparação de danos eventualmente sofridos pelos adquirentes. Outrossim, é de se destacar que, considerando ter sido o pacto em questão celebrado entre as partes na data de 18/04/2013, resta inaplicável na espécie o regramento constante na Lei nº 13.786/2018, ainda que como mero paradigma interpretativo, tendo em vista que a referida lei somente pode ser aplicada a contratos celebrados após a sua vigência. Indenização por lucros cessantes que deve ser afastada. Com a rescisão do contrato, há o retorno das partes ao status quo ante, de modo que os promitentes compradores receberão a devolução dos valores que investiram devidamente atualizado, o que inviabiliza, com fundamento na vedação do enriquecimento sem causa, que também receba indenização a título de lucros cessantes. A correção monetária do valor das parcelas pagas pelos autores deve se dar a partir de seus respectivos desembolsos, pelos índices adotados pela CGJ-RJ (UFIR-RJ), e acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês, cuja incidência, por sua vez, deverá ocorrer a partir da citação, a teor do disposto no art. 405 do Código Civil, conforme corretamente determinado pelo decisum, não havendo se falar, na espécie, em aplicação do disposto no Tema nº 1.002 do STJ, eis que a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva das rés, sendo certo que as mesmas, ao atrasarem a entrega do imóvel, descumpriram obrigação contratualmente assumida. Danos morais não delineados na espécie. Existência de sucumbência recíproca, devendo ser proporcionalmente distribuídas entre os vencedores e vencidos as despesas processuais e os honorários advocatícios, como disposto no art. 86 do CPC. Correção da verba honorária e rateio das despesas processuais que se impõe. Por sua vez, em que pese o elevado valor dado à causa pelos recorrentes, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais nos 1.850.512/SP, 1.877.883/SP, 1.906.623/SP e 1.906.618/SP (Tema 1.076), assentou o entendimento de não é permitida a apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda forem elevados. Sentença reformada, em parte, para reconhecer a prescrição da pretensão de ressarcimento da comissão de corretagem, afastar a condenação das rés ao pagamento de indenização por lucros cessantes, bem como determinar o rateio das custas e taxa judiciária e honorários advocatícios, de forma proporcional e em sintonia com o proveito econômico obtido. Provimento parcial de todos os recursos. Voto vencido."<br>Os embargos de declaração de José Murilo de Vasconcelos Filho e Isabella Américo dos Reis Vasconcelos foram acolhidos (fls. 2.772):<br>"EMBARGOS DECLARATÓRIOS. Diante da existência de erro material na fundamentação do acórdão, devem os embargos de declaração ser acolhidos para correção deste. Por sua vez, no tocante ao termo a quo de incidência dos juros de mora, em que pese a questão envolvendo a multiplicidade de citações e qual a que deve ser considerada para sua fixação, se a 1ª ou a última, não tenha sido suscitada em nenhum dos recursos de apelação ofertados pelas partes e nem objeto de apreciação pelo aresto, de modo a configurar omissão ou obscuridade, em atenção ao disposto no art. 491 do CPC, afigura-se recomendável desde logo promover sua determinação, no intuito de evitar maiores delongas à execução do julgado. Parcial provimento dos embargos.".<br>Os demais aclaratórios foram rejeitados (fls. 2.780-2.783, 2.784-2.788 e 2.789-2.798).<br>Nas razões do recurso especial (fls. 2.999-3.008), interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da CF, a parte recorrente alegou dissídio jurisprudencial e violação dos seguintes dispositivos legais:<br>(i) arts. 330, I, § 1º, e 337, IX, do CPC, porque (fls. 3.004-3.005):<br> ..  considerando-se que a única relação jurídica da qual Recorrente participou foi unicamente e exclusivamente com a Cesto e de outra natureza daquela figura como objeto dos presentes autos, é evidente a incidência do parágrafo único do artigo 330, inciso I, posto que: (i) o pedido, a envolver terceiros (outra pessoa jurídica) extrapola o que seria a relatividade processual e, portanto, é pedido juridicamente impossível; e (ii) não há compatibilidade entre as pretensões confusamente deduzidas porque não se pode pedir devolução de valores pagos, taxa de corretagem, lucros cessantes, danos materiais, multa e danos morais, de forma cumulada, contra pessoa jurídica que sequer participou do negócio celebrado com o Recorridos.<br> ..  a não celebrou qualquer contrato e tampouco realizou qualquer pagamento em decorrência da compra e venda de imóvel realizada, de forma que é ela parte manifestamente ilegítima para figurar no polo ativo da presente demanda, vicio este, ressalta-se, insanável.<br>(ii) arts. 618 do CC, 43, II, da Lei n. 4.591/1964 e 17 do CPC, pois (fls. 3.005-3.006):<br> ..  não há que se falar em responsabilidade solidária entre as Rés, vez que, conforme reiterado em múltiplas ocasiões, o pleito formulado pelos Recorridos baseia-se na alegação de descumprimento, por parte da primeira Ré SPE Cesto Participações S. A., das obrigações assumidas no âmbito dos Contratos de Promessa de Compra e Venda de Imóvel celebrados EXCLUSIVAMENTE entre os Recorrentes e a Cesto.<br> ..  não há que se falar em responsabilidade solidária ao contrário do que asseverou o v. acórdão, vez que a Recorrente: (i) não partilhou dos lucros advindos das vendas das unidades - somente a Incorporadora recebeu os valores pagos pelos Recorridos; e (ii) sua responsabilidade limitou-se à garantia da qualidade física da obra e do cumprimento dos prazos de execução dentro do cronograma acordado, o qual estava em regular andamento até configuração de inadimplência geral da Ré Cesto, ao deixar de arcar com os custos de construção do empreendimento, o que levou ao atraso na obra.<br>(iii) arts. 2º do CDC, 503, § 1º, I e II, e 505 do CPC, tendo em vista que (fls. 3.006):<br> ..  não há nos autos nenhuma prova que indique a existência de vulnerabilidade por parte dos Recorridos. Considerando a celebração de múltiplos contratos de compra e venda de unidades hoteleiras, os Recorrentes podem ser qualificados como investidores, hipótese em que é devido a mitigação da teoria finalista.<br> ..  tal entendimento é vinculante posto que revestido da autoridade da coisa julgada e, consequentemente, não é passível de nova apreciação judicial por nenhum juiz.<br>(iv) arts. 373, I, do CPC, 186 e 927 do CC, pois (fl. 3.008):<br> ..  inexistente comprovação de ato ilícito, dano e nexo de causalidade, bem como culpa - elemento indispensável para responsabilização civil da Construtora, conforme artigo 43, inciso II, da Lei Federal 4.591/64 - não há dúvida que o disposto nos artigos 186 e 927 do Código Civil não foi observado.<br>No agravo (fls. 3.520-3.528), afirma a presença dos requisitos de admissibilidade do especial.<br>Contraminuta apresentada por José Murilo de Vasconcelos Filho e Isabella Américo dos Reis Vasconcelos (fls. 3.584-3.595).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Consta nos autos que o Tribunal de origem assim entendeu quanto à inépcia da inicial (fl. 2.430):<br>Por sua vez, a preliminar de inépcia da petição inicial, suscitada pela M. Roscoe, também não merece acolhida, eis que, da leitura da exordial extrai-se com clareza o pedido e a causa de pedir, tendo os autores relatado, de forma lógica e objetiva, os fatos ocorridos, não se vislumbrando, na espécie, a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no art. 330, §1º, do CPC/15.<br>Nessa linha de raciocínio, é importante esclarecer não poder ser indeferida a petição inicial por inépcia, quando não há vício de tamanha gravidade a ponto de impossibilitar a defesa. In casu, a petição revela-se adequada e respeita os requisitos legais, tendo a ré em questão apresentado sua defesa sem qualquer dificuldade.<br>Quanto à legitimidade da recorrente, a Corte local entendeu (fls. 2.432):<br>Igualmente devem ser rejeitadas as preliminares de ilegitimidade passiva arguidas pela 6ª ré M. Roscoe, pela 4ª ré RFM Incorporadora Ltda e pela 2ª ré LPS Brasil, eis que os três contratos imobiliários em tela, bem como o documento a fls. 181, apontam serem tais empresas responsáveis pela incorporação e construção do empreendimento objeto da lide, de forma coligada e solidária, integrando, assim, a mesma cadeia de fornecimento do produto, nos termos dos arts. 7º, p. único e 25, caput e §1º, do CDC.<br>Ademais, infere-se da leitura do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor que, o sistema de proteção ao consumidor considera como fornecedores todos os que participam da cadeia de fornecimento de produtos e de serviços, não importando sua relação direta ou indireta, contratual ou extracontratual com o consumidor, alargando-se a rede de responsabilidade pelos danos decorrentes da relação de consumo.<br>É de se salientar, ainda, que mesmo se entendesse pela não incidência do CDC na espécie, a própria a própria Lei nº 4.591/64 prevê a solidariedade entre a incorporadora, a construtora a até mesmo a corretora, na incorporação de imóvel, principalmente quando estas participam ativamente do marketing para a comercialização das unidades.<br>Com efeito, todas as três fornecedoras colaboraram para a formação da vontade dos consumidores em investir no empreendimento, na medida em que, quanto maior a agregação de empresas envolvidas na prestação do serviço, mais atrativo e seguro parece o negócio.<br>Saliente-se que as demandadas uniram esforços em torno do projeto comum, consistente na construção e comercialização de imóveis com o intuito de lucro e, como tal, devem permanecer responsáveis pelos danos oriundos do empreendimento, pois, da mesma forma que partilham os lucros advindos das vendas das unidades, devem, por força de lei, compartilhar as responsabilidades do seu insucesso.<br>Modificar o entendimento do acórdão impugnado quanto à ausência de inépcia da inicial e à legitimidade da recorrente demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência não admitida no âmbito desta Corte, a teor da Súmula n. 7/STJ.<br>Ademais, "Ausente circunstância excludente da responsabilidade, o atraso na entrega do imóvel objeto do contrato de incorporação enseja o dever de indenizar, solidariamente, tanto da incorporadora quanto da construtora" (REsp 1881806/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021).<br>Quanto ao CDC, a Corte de origem entendeu pela sua aplicação e ausência de coisa julgada (fls. 2.437-2.438):<br>Por sua vez, como bem asseverou o magistrado na sentença, o acórdão a fls. 1374/1382 não disse em sua parte dispositiva que, no presente caso, inexiste relação de consumo, tendo tal alegação constado apenas em sua fundamentação como razão de decidir.<br>Como é cediço, somente o dispositivo da decisão possui efeito legal vinculante de determinar o resultado do julgamento. As razões de decidir e a ementa do julgado, por outro lado, não operam coisa julgada.<br>Nessa toada, ao contrário do que sustentam as apelantes, tem- se que o Juízo a quo e também as instâncias recursais, não se encontram vinculados a tal entendimento (inexistência de relação de consumo), uma vez que os fundamentos não fazem coisa julgada, conforme estabelece o art. 504 do CPC  .. <br>Balizadas tais premissas, cumpre assinalar que a relação jurídica formada entre a empresa de incorporação imobiliária e demais empresas ligadas ao mesmo empreendimento e os adquirentes de um imóvel, no âmbito do contrato de promessa de compra e venda, pode se subsumir sim, às regras do Código de Defesa do Consumidor, mediante a aplicação da teoria finalista mitigada, eis que, mesmo na hipótese de o adquirente do imóvel não pretender destiná-lo ao seu uso próprio ou de sua família, tem-se que ele poderá encontrar abrigo da legislação consumerista se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário, nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo, pois, evidente a sua vulnerabilidade, hipótese dos autos em que o autor e sua esposa são pessoas físicas, ambos exercendo a profissão de terapeutas ocupacionais, que, ao que tudo indica, apesar de terem outros investimentos na área de "pool hoteleiro", não atuam no setor de compra e venda de imóveis, tendo apenas procurado fazer um mero investimento privado em seu único e exclusivo favor e interesse, a fim de aumentar sua renda.<br> ..  Assim, não há como olvidar se encontrarem os promitentes compradores em nítida posição de vulnerabilidade perante às empresas-rés, nos termos do art. 4º, I, do CDC.<br>O entendimento está de acordo com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual "o adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor)" (REsp n. 1.785.802/SP, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe 6/3/2019). No mesmo sentido:<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL POR INICIATIVA DOS PROMITENTES-COMPRADORES. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. O eg. Tribunal de origem consignou que os autores, ora recorridos, são destinatários finais da prestação de serviços pela recorrente.<br>2. Além disso, de acordo com a jurisprudência desta Corte, "O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade.<br>Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional" (REsp 1.785.802/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe de 06/03/2019).<br>3. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no REsp n. 1.930.156/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 15/12/2021.)<br>Para alterar os fundamentos quanto à vulnerabilidade das partes, seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, haja vista o teor da Súmula n. 7 do STJ.<br>Ainda, a jurisprudência do STJ compreende que "o instituto da coisa julgada diz respeito ao comando normativo veiculado no dispositivo da sentença, de sorte que os motivos e os fundamentos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva, não são alcançados pelo fenômeno da imutabilidade, nos termos do art. 469, do CPC/73, atual 504 do NCPC" (AgInt no AREsp n. 384.553/SC, Relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 23/4/2019, DJe de 26/4/2019).<br>Incide a Súmula n. 83 do STJ.<br>Quanto ao atraso na entrega da obra e comprovação do ilícito, o TJRJ entendeu (fls. 2.440-2.443):<br> ..  restou incontroverso nos autos ter havido o inadimplemento contratual por parte das empresas vendedoras/ incorporadoras, diante do descumprimento do prazo avençado para entrega do empreendimento, com previsão para 31/03/2013, com prazo de tolerância de 180 dias, ou seja, até 30/09/2013, e que não foi cumprido até a presente data, respondendo a incorporadora e as demais empresas condenadas civilmente pelos danos causados aos adquirentes, a teor do disposto no art. 43, inciso II, da Lei nº 4.591/64.<br> ..  em que pese a alegação das empresas recorrentes de que o atraso na entrega das unidades imobiliárias teria sido causado por caso fortuito e/ou força maior, tal tese não merece prosperar, eis que todos os fatos listados a fls. 1974/1975, quais sejam, a realcalinização de todas as peças estruturais (vigas, lajes e pilares), reestudo estrutural da construção apontou que para evitar a vibração/ressonância estruturais provenientes do tráfego intenso de pessoas, reestudo acústico da construção, construção de 2 novas escadas sociais por exigência do Corpo de Bombeiros, acréscimo e instalação de duas escadas rolantes interligando o pavimento térreo ao 3º pavimento, atraso na entrega dos perfis de alumínio anodizado para o revestimento da vidraça das fachadas, se enquadram como fortuito interno, fundado na Teoria do Risco do Empreendimento, devendo o fornecedor assumir os reveses relacionados à atividade lucrativa que desempenha, não se prestando a afastar tal entendimento a cláusula 7.3 dos contratos, em razão de sua nítida nulidade.  .. <br>Certo é que não lograram as demandadas afastar o ônus decorrente da falha na prestação do serviço, inerente ao risco da atividade exercida, como forma de excluir sua responsabilidade, na forma do art. 373, II, do CPC c/c art. 14, §3º, do CDC.<br>Frise-se que até a presente data não foi entregue o referido empreendimento, mesmo passados mais de 9 (nove) anos do prazo previsto, pelo que não há como se afastar a caracterização da inexecução contratual por parte exclusiva das empresas apelantes, de modo a ensejar a rescisão contratual culposa, com a restituição integral das parcelas pagas.<br>Dissentir das conclusões do acórdão impugnado para entender pela ausência de comprovação do ato ilícito e de culpa, conforme requerido no especial, também exigiria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada nesta sede recursal, a teor da Súmula n. 7/STJ.<br>Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.<br>Na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, MAJORO os honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) do valor arbitrado, observando-se os limites dos §§ 2º e 3º do referido dispositivo.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA