DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS ARAUJO, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (e-STJ, fls. 8-9), nos autos da execução penal n. 0381154-91.2002.8.19.0001.<br>Conforme se extrai dos autos, o paciente foi condenado a uma pena total de 50 (cinquenta) anos, 4 (quatro) meses e 14 (catorze) dias de reclusão.<br>Em 25 de dezembro de 2023, data da edição do Decreto Presidencial nº 11.846/23, o paciente havia cumprido 32,23% da pena imposta.<br>Diante do cumprimento de tal percentual, a Defesa requereu a comutação da pena remanescente referente às Cartas de Execução de Sentença (CES) n. 0376308-31.2002.8.19.0001 e 0354413-77.2003.8.19.0001 (e-STJ, fl. 3).<br>A impetrante sustenta que o Juízo da Vara de Execuções Penais indeferiu o pedido de comutação sob o fundamento de que o percentual de pena cumprido se referia à CES nº 0054102-37.2018.8.19.0001, relativa a crime de homicídio qualificado, o qual seria impeditivo da benesse, e que as demais condenações não teriam sequer iniciado seu cumprimento.<br>Esclarece que este entendimento foi preservado pelo Tribunal de origem.<br>A impetrante alega que a decisão das instâncias ordinárias configura constrangimento ilegal, por violar o disposto no art. 9º do Decreto Presidencial nº 11.846/23, que expressamente permite a soma das penas correspondentes a infrações diversas para efeito da declaração do indulto e da comutação de penas.<br>Aduz que o entendimento adotado pela autoridade coatora destoa das balizas fixadas pelo próprio decreto e pela jurisprudência pátria, que exige apenas o preenchimento dos requisitos legais.<br>Assim, requer a concessão da ordem para que seja reconhecido o direito à comutação da pena relativa às CES nº 0376308-31.2002.8.19.0001 e 0354413-77.2003.8.19.0001, nos termos do art. 3º do Decreto Presidencial 11.846/23.<br>Em juízo preliminar neste Superior Tribunal de Justiça (e-STJ, fl. 36), a liminar foi indeferida.<br>As informações foram prestadas pela autoridade coatora (e-STJ, fls. 39-41) e pelo Juízo da Execução (e-STJ, fls. 56-59).<br>O Ministério Público Federal, em seu parecer (e-STJ, fls. 62-66), manifestou-se pela denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Consta do acórdão atacado (e-STJ, fls. 8-9):<br>"As razões apresentadas pela defesa técnica do apenado Carlos Augusto dos Santos Araujo indicaram que ele preenche os requisitos legais para a concessão do benefício de comutação de pena, nos termos do artigo 9º do Decreto Presidencial nº 11.846/2023, considerando a unificação das penas a que se encontra submetido.<br>A pretensão defensiva, embora combativa, foi negada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, em decisão por ele proferida, na data de 20/04/2024, no qual fundamentou no sentido de deferir parcialmente a comutação da pena. Vejamos:<br>"Trata-se de pleito defensivo pela comutação de pena com fulcro no Art. 3º, do Decreto 11.846/2023. O Ministério Público foi favorável ao requerido. Para fins de análise da comutação das penas é mister verificar, primeiramente, se o apenado está na condição de primário ou reincidente, vez que será fator decisivo à concessão da benesse pretendida. No caso de apenados primários, estes deverão ter cumprido 1/5 de sua pena até 25 de dezembro de 2023, enquanto para penitentes reincidentes, estes deverão ter cumprido  de sua pena até esta data. Verifica-se que o apenado em tela está na qualidade de tecnicamente primário, razão pela qual necessitaria ter cumprido 1/5 da sua pena até a data estipulada pelo Decreto. Nota-se o preenchimento dos requisitos do Art. 3º do Decreto por este apenado, tendo em vista o cumprimento da fração da pena estipulada dentro do período determinado, fazendo jus, dessa maneira, à comutação pretendida. Dessa forma, observada a primariedade técnica do apenado, DEFIRO a comutação de 1/4 tão somente quanto às CES 0376308-31.2002.8.19.0001 e 0354413-77.2003.8.19.0001, com fulcro no Art. 3º do Decreto 11.846/2023, tendo em vista que as condenações são anteriores à publicação do Diploma Legal, sendo ambas referentes à crimes não impeditivos. Deixo de aplicar a comutação sobre os demais delitos, tendo em vista que o apenado não havia dado início ao cumprimento de suas respectivas reprimendas. Ciência às partes."<br>Cumpre, de início, salientar que a concessão de indulto e de comutação de pena se insere na esfera da competência privativa do Presidente da República, conforme expressamente delineado no artigo 84, inciso XII, da Constituição da República Federativa do Brasil. Portanto, trata-se de prerrogativa de índole eminentemente política, exercida no âmbito da discricionariedade administrativa, cuja normatização ocorre por meio de decretos presidenciais, nos quais são estabelecidos os critérios e requisitos objetivos e subjetivos para a fruição dos benefícios ali previstos. Nesse contexto, incumbe ao Poder Judiciário, por meio do juízo da execução penal, exercer o controle da legalidade no momento da aplicação concreta da norma editada pelo Chefe do Poder Executivo, limitando-se à verificação do efetivo cumprimento dos pressupostos estabelecidos no decretoconcessivo.<br>Dito isso, não se trata, pois, de ato judicial dotado de liberdade de conformação, mas de atividade vinculada à estrita legalidade, sendo vedado ao magistrado substituir, ampliar ou restringir as condições fixadas na norma presidencial, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes e de indevida ingerência na esfera de atribuição exclusiva do Poder Executivo. Transcreve-se o dispositivo referente ao Decreto Presidencial nº 11.846/2023, quanto à análise dos requisitos necessários à concessão da comutação:<br>"Art. 3º Concede-se a comutação da pena remanescente, aferida em 25 de dezembro de 2023, de um quarto, se não reincidentes, e de um quinto, se reincidentes, às pessoas condenadas a pena privativa de liberdade, não beneficiadas com a suspensão condicional da pena e que até a referida data tenham cumprido um quinto da pena, se não reincidentes, ou um quarto da pena, se reincidentes, e que não preencham os requisitos estabelecidos neste Decreto para receber o indulto. § 1º O cálculo será feito sobre o período de pena cumprido até 25 de dezembro de 2023, se o período de pena cumprido, descontadas as comutações anteriores, for superior ao remanescente. § 2º A pessoa que teve a pena anteriormente comutada terá a nova comutação calculada sobre o remanescente da pena ou sobre o período de pena cumprido, nos termos do disposto no caput e no § 1º deste artigo, sem necessidade de novo requisito temporal e sem prejuízo da remição prevista no art. 126 da Lei nº 7.210, de 1984. § 3º A comutação será de metade, se não reincidentes, e um terço, se reincidentes, nos casos de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça a pessoa, quando se tratar de pessoas, nacionais e migrantes, nas seguintes hipóteses: I - pessoas maiores de sessenta e cinco anos; II - mulheres com filhos de qualquer idade com doença crônica grave ou deficiência; III - mulheres imprescindíveis aos cuidados de criança menor de doze anos de idade; eIV - pessoas com deficiência, entendidas como qualquer impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, nos termos do disposto no art. 2º da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015. (..)Art. 9º As penas correspondentes a infrações diversas devem somar-se, para efeito da declaração do indulto e da comutação de penas, até 25 de dezembro de 2023. Parágrafo único. Na hipótese de haver concurso com crime descrito no art. 1º, não será declarado o indulto ou a comutação da pena correspondente ao crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir dois terços da pena correspondente ao crime impeditivo dos benefícios."<br>No caso vertente, a defesa técnica postula o reconhecimento do direito à comutação da pena com fundamento no Decreto Presidencial nº 11.846/2023, que dispõe sobre a possibilidade de redução das reprimendas impostas aos apenados que preencham os requisitos cumulativos nele estabelecidos. Contudo, a pretensão defensiva não encontra respaldo na realidade processual dos autos. A análise minuciosa dos elementos constantes no caderno processual revela que, à época da apreciação do pedido, não se encontrava formalmente iniciado o cumprimento da pena em relação a todas as cartas de execução vinculadas ao sentenciado. Essa circunstância é juridicamente relevante, pois o artigo 3º do referido decreto estabelece, como condição essencial à concessão da comutação, o cumprimento de fração determinada da pena privativa de liberdade. Nessa particularidade, ao que se denota, inexiste o cumprimento em parte dos títulos executivos de execução da pena, o que, por isso, inviabiliza, de modo intransponível, a aferição do requisito temporal previsto na norma de regência. Ademais, embora a defesa técnica sustente a possibilidade de unificação das penas com vistas à formação de uma execução unificada, apta a atender ao quantum de pena a necessária comutação, essa providência, pelo constante nestes autos, esbarra em óbice incontornável: não se pode unificar penas cujo cumprimento sequer foi iniciado. A unificação, como instituto próprio da execução penal, pressupõe a existência de penas em curso ou já unificadas em momento anterior, o que não se verifica na presente hipótese. Dessa forma, a decisão proferida pelo juízo da execução, ao indeferir o pedido, revela-se técnica e juridicamente acertada, observando com fidelidade os parâmetros normativos fixados no Decreto Presidencial e atuando com respeitoàs balizas impostas pela legalidade estrita, sem extrapolar os limites de sua atuação jurisdicional. É, portanto, nesse delicado ponto de convergência entre o direito posto e a realidade fática do caso concreto que se constata a inviabilidade da concessão do benefício pleiteado, não por ausência de mérito subjetivo do sentenciado, mas pela inexistência dos pressupostos objetivos que condicionam, de forma inderrogável, o exercício do poder presidencial."<br>A controvérsia central do presente habeas corpus reside na possibilidade de unificação de todas as penas do paciente, incluindo aquelas cujo cumprimento ainda não se iniciou, para fins de cálculo do requisito objetivo para a comutação de pena, com base no art. 9º do Decreto Presidencial n. 11.846/2023.<br>A jurisprudência da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de que o requisito objetivo para a concessão da comutação de pena, previsto no art. 3º do Decreto em questão, exige o cumprimento de determinada fração da pena até a data de publicação do ato normativo.<br>Por uma questão de lógica jurídica e de aderência à finalidade do instituto, a execução da reprimenda sobre a qual se pleiteia o benefício deve ter sido, ao menos, iniciada.<br>De fato, o art. 9º do Decreto Presidencial n. 11.846/2023 estabelece que "as penas correspondentes a infrações diversas devem somar-se, para efeito da declaração do indulto e da comutação de penas, até 25 de dezembro de 2023".<br>Contudo, a interpretação desse dispositivo deve ser feita em conjunto com a exigência fundamental de "pena cumprida" para a aferição do requisito objetivo.<br>A soma de penas, para os fins de comutação, pressupõe que as reprimendas a serem somadas estejam em fase de cumprimento, ou seja, que o apenado já tenha iniciado sua execução.<br>Não é possível somar um lapso temporal de uma pena que sequer começou a ser cumprida, pois isso desvirtuaria a natureza da comutação, que visa a redução de um tempo de pena efetivamente suportado pelo condenado.<br>A tese defendida pela impetrante, de que a unificação das penas abrangeria condenações ainda não iniciadas, carece de amparo legal e jurisprudencial.<br>A aferição da "pena cumprida" é condição sine qua non para a análise do direito à comutação. Se uma sanção penal não foi iniciada, não há como considerar qualquer lapso temporal de cumprimento em relação a ela.<br>Nesse sentido, o entendimento do Tribunal de origem, ao manter o indeferimento da comutação para as penas cujo cumprimento não havia iniciado, está em perfeita consonância com a orientação desta Corte Superior. A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. EXECUÇÃO. COMUTAÇÃO DE PENA. BASE DE CÁLCULO. SANÇÕES JÁ EXTINTAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Os arts. 932 do Código de Processo Civil - CPC c/c o 3º do Código de Processo Penal - CPP, e 34, XI e XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, além do enunciado n. 568 da Súmula desta Corte, permitem ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com Súmula ou com jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores, não importando em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade, notadamente diante da possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre no caso, que permite que a matéria seja apreciada pelo Colegiado, afastando eventual vício. 2. "A comutação incide sobre as execuções em curso no momento da edição do decreto presidencial, não sendo possível considerar na base de cálculo do benefício as penas já extintas por integral cumprimento. Precedentes" (AgRg no HC 550.268/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/5/2020). 3. Agravo regimental improvido". (AgRg no HC n. 676.682/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO E COMUTAÇÃO DE PENAS COM BASE NO DECRETO PRESIDENCIAL 8.680/2014. EFEITO APENAS QUANTO ÀS EXECUÇÕES EM CURSO E NÃO POSTERIORES À SUA EDIÇÃO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, as disposições do Decreto Presidencial 8380/2014 não têm o condão de gerar efeito sobre execução futura, só podendo alcançar penas em cumprimento quando da sua edição, sem efeitos prospectivos quanto a execuções futuras, posteriores à sua edição. 2. Agravo regimental improvido". (AgRg no HC n. 626.584/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 5/3/2021.)<br>"1. A teor dos precedentes desta Corte, a comutação incide sobre as execuções em curso no momento da edição do decreto presidencial. Não é possível considerar na base de cálculo do benefício as penas já extintas em face do integral cumprimento. 2. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 482.585/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019.)<br>Portanto, a concessão da comutação de pena está intrinsecamente vinculada ao cumprimento de uma fração mínima da pena estipulada pelo Decreto Presidencial. Se o requisito objetivo de cumprimento da pena não é preenchido em relação a determinadas condenações, a comutação não pode ser concedida para elas.<br>Assim, não se vislumbra qualquer ilegalidade manifesta ou teratologia na decisão impugnada que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intime-se.<br> EMENTA