DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por JAIME LUIZ MEDEIROS, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 0000001-48.2008.8.24.0167, assim ementado (fl. 1.500):<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 11.343/2006, ARTS. 33, CAPUT, E 35). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. (1) PEDIDO DE DETRAÇÃO E ADEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO NA FORMA RETROATIVA EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE SE IMPÕE. MÉRITO. PLEITO GENÉRICO RELATIVO À NÃO CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS NÃO QUESTIONADAS. AUSÊNCIA DE VÍCIO OU EQUÍVOCO NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO IMPRESCINDÍVEL. DOSIMETRIA. (1) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO EVIDENCIADA. AGENTE SURPREENDIDO COM GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS, DIVERSAS CÉDULAS EM MOEDAS ESTRANGEIRAS E BALANÇA DE PRECISÃO. (2) READEQUAÇÃO DA PENA REMANESCENTE E CONSEQUENTE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE. PENA CONCRETA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E PREVISÃO DO DISPOSTO NO ART. 44, INCISO I DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.<br>No recurso especial, a defesa aponta a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de que a minorante do tráfico foi afastada de forma indevida, porquanto não demonstrada sua dedicação à atividade criminosa.<br>Argumenta que o acórdão afastou a aplicação da causa de diminuição de pena com base em meros indícios de envolvimento do recorrente com atividades criminosas, sem, contudo, apresentar provas concretas que sustentem tal alegação (fl. 1.519).<br>Ato seguinte, alega a violação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, sob a tese de que o Tribunal de origem deixou de descontar o tempo de prisão provisória da pena, para fins de fixação de regime inicial mais benéfico.<br>Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência para que a minorante do tráfico seja aplicada em 2/3, bem como para que seja efetivada a detração da pena.<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 1.534/1.541), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 1.544/1.546).<br>O Ministério Público Federal opina pelo parcial provimento da insurgência, nos termos da seguinte ementa (fl. 1.565):<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE. PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL.<br>É o relatório.<br>No que se refere à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem consignou o seguinte (fls. 1.496/1.498 - grifo nosso):<br> ..  1. A defesa pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição da pena, conforme disposto no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas. Contudo, não apresentou argumentos justificando a pertinência dessa medida.<br>De toda forma, no exercício da função revisora afeta a este duplo grau de jurisdição, cumpre enfatizar que a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, trata de modalidade de tráfico privilegiado, que realiza inegável distinção entre o traficante que demonstra intimidade com a atividade e aquele que, por razões diversas, acaba por manter contato passageiro ou eventual.<br>Consequentemente, a redução da pena, operada na terceira fase da dosimetria, não se estende àqueles não primários, reincidentes ou que apresentem dedicação ou envolvimento com organizações criminosas, como destacado nas justificativas quando da formulação do Projeto de Lei, ao ressaltar que:<br> .. <br>Assim, para que se opere a redução em estudo, exige-se, cumulativamente, (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa.<br> .. <br>No precedente citado, o agente foi absolvido do delito de associação para o tráfico devido à ausência de comprovação da autoria e materialidade delitivas. Contudo, mesmo assim, o privilégio previsto no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006 não foi aplicado, porque o cenário da prisão indicava um maior envolvimento com atividades criminosas.<br>Voltando os olhos ao presente caso, denota-se que a autoria e a materialidade delitivas do crime de associação para o tráfico foram devidamente comprovadas, não resultando na manutenção da condenação apenas devido à prescrição retroativa.<br>Ademais, há elementos concretos, idôneos e suficientes que demonstram que o recorrente, à época dos fatos dedicava-se à atividade criminosa, conforme extrai-se da análise contida na sentença:<br> .. <br>Assim, a partir contexto da prisão e das provas produzidas no processo, não há espaço para o reconhecimento do privilégio.<br> .. <br>Sobre o tema, importante esclarecer que, segundo a jurisprudência desta Corte, a condenação por associação criminosa inviabiliza a aplicação da minorante do tráfico, pois a prática do delito evidencia que não se trata de traficante eventual.<br>Nesse sentido: AgRg no HC n. 973.759/SP, Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJEN de 26/6/2025; e AgRg no HC n. 820.487/SP, Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.<br>No caso, observa-se que o Tribunal de origem deixou de reconhecer a minorante do tráfico porque o recorrente foi condenado por associação para o tráfico de drogas, que somente não se manteve devido à prescrição da pretensão punitiva.<br>Ora, ainda que o delito de associação para o tráfico tenha prescrito, fato é que a autoria e a materialidade foram comprovadas, conforme consignado no acórdão recorrido. Logo, é inviável a aplicação da minorante já que a associação criminosa é incompatível com a posição de traficante eventual.<br>Ademais, para alterar a conclusão do tribunal de origem, seria necessário reexame dos elementos fático-probatórios, providência vedada em recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA HIGIDEZ DA INCOATIVA APÓS ÉDITO CONDENATÓRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>4. Na espécie, a suscitada minorante foi afastada mediante fundamentação idônea, baseada no contexto circunstancial analisado pelos magistrados. Além disso, importante destacar que o réu foi condenado pelo crime de associação para o tráfico, porém foi declarada a prescrição da pretensão punitiva no julgamento da apelação. Nesse contexto, para que fosse possível a análise da pretensão recursal, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte.<br> .. <br>(AgRg no AREsp n. 2.008.017/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 17/10/2022 - grifo nosso).<br>No que se refere à suposta violação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o recurso especial padece de falta de prequestionamento, pois a Corte de origem não debateu eventual vulneração da norma federal tida como violada sob o enfoque suscitado no recurso especial. Tampouco eventual omissão na análise desse tema foi suscitada mediante oposição de aclaratórios ao acórdão ora atacado.<br>Logo, é o caso de incidir as Súmulas 282 e 356/STF.<br>Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.859.677/RS, Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 29/4/2024, DJe 7/5/2024.<br>No entanto, considerando que a falta de exame da questão trata-se de ilegalidade flagrante, no caso, necessária a atuação de ofício deste Tribunal, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>Considerando que a detração da pena, para fins de fixação do regime carcerário é tema afeto ao juízo de conhecimento, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, necessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que analise se a detração tem o condão de alterar o regime imposto ao recorrente.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO TENTADO. PENA-BASE. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CIRCUNTÂNCIA ATENUANTE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. REGIME FECHADO. ILEGALIDADE. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br> .. <br>3. Apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos, o registro de circunstância judicial desfavorável justifica, em consonância com o art. 33, § 2º, "b" e § 3º do CP, a aplicação do regime inicial semiaberto.<br>4. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, a verificação da ocorrência de detração penal, em sentença proferida após a vigência da Lei n. 12.736/2012, é matéria afeta ao Juiz sentenciante 5. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar o regime semiaberto e determinar o retorno dos autos ao Tribunal estadual, para que aplique a detração penal.<br>(AgRg no AREsp n. 2.085.128/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJEN de 13/2/2025 - grifo nosso).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial; porém, com fulcro no art. 654, § 2º, do CPP, concedo habeas corpus de ofício, para determina r o retorno dos autos ao Tribunal de origem para exame da detração.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. MINORANTE NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL. RÉU CONDENADO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, COM PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. ALTERAÇÃO INVIÁVEL. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 387, § 2º, DO CPP. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. ILEGALIDADE FLAGRANTE. RETORNO DOS AUTOS NECESSÁRIO.<br>Recurso especial não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício, nos termos do dispositivo.