DECISÃO<br>LUCAS MATHEUS DOS SANTOS MACHADO alega sofrer constrangimento ilegal diante de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação nº 1501594-36.2023.8.26.0594.<br>Nesta Corte, a defesa sustenta que houve nulidade na abordagem policial e na busca pessoal realizada. Afirma que a condenação foi baseada exclusivamente em elementos do inquérito.<br>Ademais, argumenta que o acórdão recorrido afastou indevidamente a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem fundamentação idônea, e que o paciente é primário e possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa.<br>Requer a absolvição do paciente ou, de forma subsidiária, a aplicação da minorante do tráfico, o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem de ofício, para reconhecer a causa de diminuição de pena e alterar o regime inicial (fls. 176-180).<br>Decido.<br>I. Busca pessoal<br>Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se:<br>1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.<br>3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.<br>4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.<br>5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.<br>(RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022.)<br>Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, "A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que "a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir  ..  constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida  busca pessoal "" (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita  O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti - 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409).<br>No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal:<br>(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção. (Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022)<br>Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".<br>II. O caso dos autos<br>No caso dos autos, a denúncia trouxe a seguinte narrativa (fl. 40, destaquei):<br>Noticiam os inclusos autos de inquérito policial, que no dia 30/11/2023, por volta das 15:20, na RUA IRENE PREGNOLATO PINTO NOGUEIRA, 3, - VILA INSDUSTRIAL - 17065211 - BAURU - SP, nesta cidade e comarca, o agente supra apontado trazia consigo droga, consistente em 147.47 gramas de maconha, em 06 porções, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico, conforme laudo de contatação provisório de folhas 14/18.<br>Segundo apurado, o agente delitivo, objetivando a traficância, adquiriu essas porções de maconha, tempos antes, para a comercialização.<br>Nessa data, o denunciado se encontrava em local conhecido pela venda droga, quando foi avistado por Policiais Militares defronte a um bar.<br>Feita a abordagem, em busca pessoal, fora localizado na posse de Lucas Matheus Dos Santos Machado, no interior de uma bolsa que portava, 06 invólucros de maconha e a quantia de R$191,00 (cento e noventa e um reais) em cédulas de cinquenta (1), vinte (3), dez (5), cinco (3) e dois (8) reais.<br>Indagado, Lucas Matheus de pronto assumiu que a droga seria de sua propriedade e seria destinada a venda, bem como o dinheiro localizado seria fruto da venda de outros invólucros que detinha.<br>O Tribunal de Justiça reconheceu a legalidade da busca pessoal com base nos seguintes argumentos (fls. 29-30, grifei):<br>E, na espécie, nenhuma ilegalidade se verifica, na medida em que a busca pessoal realizada pelos policiais militares foi legal, fundamentada na existência de uma suspeita razoável, porquanto os milicianos realizaram a abordagem de várias pessoas que estavam em frente ao bar, em conhecido ponto de venda de drogas.<br>Portanto, a busca pessoal ocorreu regularmente e dentro dos parâmetros legais, na forma do artigo 240 e 244 do Código de Processo Penal, não havendo qualquer nulidade, pois, efetivamente, com o acusado foi encontrado, aproximadamente, 147,47g de maconha.<br>Como se depreende dos autos, a busca pessoal foi justificada pelo fato de estar o acusado em local conhecido como ponto de venda de drogas, sem a menção a nenhum ato concreto a denotar que ele ali estivesse para a prática do comércio espúrio.<br>Todavia, a circunstância de alguém estar em um ponto conhecido de tráfico, mas sem praticar nenhuma conduta visível que indique o porte ou a comercialização de drogas, é, por si só (isoladamente), insuficiente para justificar a busca pessoal.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA . BUSCA PESSOAL. MERA SUSPEITA. LOCAL DE TRAFICÂNCIA. RÉU CONHECIDO NO MEIO POLICIAL. FUNDADAS RAZÕES NÃO COMPROVADAS. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita" ou em local conhecido como ponto de tráfico.<br>2. O Tribunal de origem destacou que os policiais abordaram o agravado na rua unicamente por conta dele estar em ponto conhecido de tráfico de drogas e por já ser conhecido no meio policial. Tais elementos, porém, não são suficientes para justificar da revista pessoal, ensejada por desconfiança baseada em intuição ou palpite, até porque, no caso, não foi citado qualquer outro elemento capaz de despertar suspeitas concretas dos agentes públicos. Portanto, constatada a ilegalidade da busca pessoal feita no agravado, sem prévia autorização judicial, devem ser declaradas ilícitas as provas colhidas na operação e as delas decorrentes.<br>3. Agravo Regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 804.669/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023.)<br>Assim, não demonstrada a existência de fundada suspeita de posse de corpo de delito para a realização da busca pessoal, conforme exigido pelo art. 244 do Código de Processo Penal, deve-se reconhecer a ilicitude da apreensão das drogas e, por consequência, de todas as provas derivadas, o que conduz à absolvição.<br>A propósito, faço lembrar que a essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art.5º, LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original.<br>Por conseguinte, inadmissíveis também as provas derivadas da conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a busca veicular e pessoal sem justa causa (permeada de ilicitude) e a apreensão de substâncias entorpecentes. Não se pode, evidentemente, admitir que o aleatório subsequente, fruto do ilícito, conduza à licitude das provas produzidas pela ilegítima realização de revista no acusado.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo a ordem a fim de reconhecer a ilicitude das provas obtidas a partir da busca veicular e pessoal realizada e, por conseguinte, determinar a absolvição do acusado, nos termos do art. 386, II, do CPP.<br>Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do réu, se por outro motivo não estiver preso.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br> EMENTA