DECISÃO<br>Cuida-se de agravo regimental interposto por CAIO TAVERA GARCIA contra a decisão de e-STJ fls. 587/591, por meio da qual conheci do agravo para não conhecer do recurso especial que pretendia o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesta oportunidade, a defesa reitera as alegações contidas na inicial do writ e destaca que "a toda evidência, o suporte fático- probatório já se encontra consolidado, tanto no acórdão atacado, quanto na decisão monocrática do e. Ministro Relator, sendo certo que o presente Recurso não pretende o mero reexame de prova para modificar os elementos de cognição, mas sim, partindo-se de sua admissão, alcançar consequência jurídica diversa daquela estampada no acórdão impugnado" (e-STJ fl. 600).<br>Assim, pugna pela reconsideração da decisão agravada ou pela apresentação da matéria ao colegiado.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Melhor compulsando os autos, verifico que, de fato, assiste razão ao ora agravante.<br>De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 ( um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Dessa forma, entendo que o réu faz jus à concessão da minorante na fração máxima, uma vez que é primário e não tem antecedentes desabonadores.<br>O entendimento jurisprudencial desta Corte, adotando posicionamento da Suprema Corte sobre o tema, é o da impossibilidade de utilização de ações penais em curso para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas, conforme se extrai dos seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. Sabe-se que, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício.<br>3. Dessa forma, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).<br> .. <br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 745.903/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR ESPECIAL DE PENA RELATIVO AO PRIVILÉGIO. INCABÍVEL. PACIENTE CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EXIGE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, PROVIDÊNCIA IMPOSSÍVEL NO ESTREITO RITO DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.  .. <br>(AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021, grifei.)<br>Tal entendimento, frise-se, foi confirmado pela Terceira Seção desta Corte em julgamento realizado em 10/8/2022, no qual ficou assentada a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022).<br>Outrossim, no caso, há apenas indícios da prática de tráfico eventual, por suposto 1 mês, e não efetiva certeza sobre dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.<br>Por fim, no caso, entendo que a quantidade de drogas apreendida -aproximadamente 92g (noventa e dois gramas) de cocaína e 1g (um grama) de maconha - não se mostra significativa o suficiente para amparar a não aplicação da minorante na fração de 2/3.<br>Nesse mesmo sentido, confira-se:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO VERIFICADA. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.<br>1. São cabíveis os embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido diante de efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme preceitua o art. 619 do CPP, o que configurou-se na hipótese.<br>2. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. Contudo, ressalvam-se casos de flagrante ilegalidade, a qual autoriza a concessão da ordem de ofício.<br>3. A quantidade não expressiva de drogas e a ausência de elementos que permitam concluir, sem sombra de dúvida, que o acusado se dedica a atividade criminosa ou pertence a organização desta espécie, exigem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em patamar máximo (2/3).<br>4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.<br>(EDcl no AgRg no HC n. 722.090/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023, grifei.)<br>Assim, considerados os fundamentos acima delineados, passo ao redimensionamento da pena.<br>Mantido o cálculo dosimétrico até a fase derradeira, e reduzida a pena na fração de 2/3, em razão da aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, torno a reprimenda definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão.<br>Diante do novo quantum da sanção definitiva, entendo que o réu, primário, faz jus ao regime prisional aberto, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal, tendo em vista a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e, pelos mesmos motivos, faz jus à substituição da pena por restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo das execuções.<br>À vista do exposto, dou provimento ao agravo regimental e reconsidero a decisão agravada, a fim de reduzir a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, consoante os termos acima deduzidos.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA