DECISÃO<br>Trata-se de embargos declaratórios opostos por FARMÁCIA VALE VERDE LTDA. à decisão da lavra de sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, que conheceu, parcialmente, do apelo nobre para desprovê-lo nessa extensão (fls. 768-775).<br>Na origem, cuida-se de ação declaratória, ajuizada pela ora Agravante, no qual postulou fosse declarada a "inconstitucionalidade do recolhimento à maior no regime de substituição tributária para frente, viabilizando a restituição imediata diante da ineficácia técnica do art. 31, I da Lei Orgânica do ICMS/PR quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida, nos termos e art. 150, § 7º, da Constituição Federal" (fl. 34), requerendo, ainda, autorização para lançar os créditos apurados em conta gráfica para compensação mensal ou para transferir os créditos a terceiros.<br>Em primeiro grau de jurisdição, julgou-se improcedente o pedido (fls. 231-238).<br>A Corte local negou provimento ao apelo da Autora, em acórdão assim resumido (fl. 293; sem grifos no original):<br>APELAÇÃO CÍVEL - RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO PROGRESSIVA - APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA - REQUERENTE QUE DEIXOU DE FAZER PROVA SOBRE O SUPORTE DO ENCARGO FINANCEIRO - PEDIDO IMPROCEDENTE - INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA DAS DIFERENÇAS DE IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) - POSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO SEDIMENTADO EM JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PELO SISTEMA DOS REPETITIVOS - APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - APLICAÇÃO DO ART. 32, §2º, II, C/C §4º, DA LEI 11.580/96 QUE TEM CARÁTER INTERPRETATIVO - POSITIVAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE LIMITAM O PODER DE TRIBUTAR - AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DE TRIBUTO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM GRAU RECURSAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 418-426).<br>Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a Recorrente apontou, preliminarmente, que o acórdão recorrido "viola os dispositivos legais federais, em especial o art. 489, §1º III, IV e VI do CPC, vez que referidos artigos garantem a Recorrente: III - Aplicar precedente ao caso fático; IV - Analisar todos os argumentos dispostos no processo; VI  Garantir tratamento isonômico inoculando todos os tribunais aos precedentes do tribunais superiores" (fl. 441).<br>Afirmou que "o questionado acórdão, ao aplicar o art. 166 do CTN, o fez de forma totalmente equivocada, ao passo que é inaplicável na sistemática da substituição tributária, e ainda, exige prova diabólica" (ibidem).<br>Também argumentou que "o entendimento do E. TJPR, é totalmente equivocado, posto que os demais tribunais ad exemplum, TJSP, seguindo as premissas desse Superior Tribunal de Justiça, bem como do Supremo, vêm considerando e reconhecendo o direito a restituição imediata nos termos do art. 150 §7º da CF/88, afastando a aplicação do art. 166 do CTN" (fl. 443).<br>Contrarrazões da Recorrida às fls. 536-558.<br>O apelo nobre foi admitido pela Corte local (fls. 562-565).<br>Em decisão de fls. 768-775, conheceu-se, parcialmente, do apelo nobre para desprovê-lo nessa extensão.<br>No presente recurso integrativo, a Embargante alega haver contradição na decisão embargada, "pois o precedente demonstrado foi apresentado em Embargos de Declaração e o Tribunal a quo não demonstrou qualquer distinção para não aplicar os precedentes" (fl. 781).<br>No mais, aduz existir omissão quanto ao pedido elencado no item c da petição de recurso especial, no sentido de que, caso não se acolhesse a tese de afastamento do art. 166 do Código Tributário Nacional, fosse assegurado o direito de restituição do recolhimento a maior de ICMS sob a sistemática da substituição tributária, postergando para a fase de apuração do crédito a comprovação do não repasse do tributo ao contribuinte final.<br>A Embargada apresentou resposta (fls. 789-793).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Os presentes embargos de declaração comportam acolhimento.<br>Conforme relatado, uma das controvérsias veiculadas neste feito diz respeito à aplicabilidade da norma prevista no art. 166 Código Tributário Nacional nos casos em que se postula repetição de indébito por ter a base de cálculo efetiva sido inferior àquela presumida na sistemática de substituição tributária para frente.<br>Em decisão proferida aos 24/5/2021, a então Relatora deste feito, sua Excelência, a Ministra Assusete Magalhães, consignou que, "versando o pedido inicial sobre direito à compensação, ao creditamento ou à restituição de ICMS na hipótese de realização de fato gerador efetivo em valor inferior ao presumido - o que não se confunde com mero pedido declaratório de inexigibilidade de retenção do tributo -, o acolhimento da pretensão fica condicionado à prova do atendimento do requisito do art. 166 do CTN" (fl. 773).<br>A ora Embargante opôs o recurso integrativo de fls. 777-785, sobrevindo, porém, antes de seu julgamento, a afetação da controvérsia veiculada no recurso especial para julgamento na forma do prevista no art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil.<br>Com efeito, em 4 de abril de 2023, a Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça afetou, no Tema n. 1.191 dos Recursos Especiais Repetitivos, a definição sobre a necessidade de observância, ou não, do que dispõe o art. 166 do Código Tributário Nacional nas situações em que se pleiteia a restituição ou compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Naquela mesma assentada, foi determinada a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no Superior Tribunal de Justiça fundados em idêntica questão de direito.<br>Trago à colação a ementa do julgado que acolheu a proposta de afetação:<br>RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 2.035.550/MG, RESP 2.034.975/MG E RESP 2.034.977/MG. ADMISSÃO.<br>1. Admitida a afetação com a seguinte delimitação da tese controvertida: "Necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".<br>2. Recursos Especiais submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC.<br>(ProAfR no REsp n. 2.034.975/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 4/4/2023, DJe de 27/4/2023.)<br>Trata-se, assim, de fato novo que não pode ser olvidado, pois tem o potencial de interferir, diretamente, no deslinde do feito (art. 493 do Código de Processo Civil). Aliás, no julgamento do leading case em comento, fixou-se a tese de que " n a sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN" (REsp n. 2.034.975/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 23/8/2024) - que, aparentemente, estaria em harmonia com a pretensão sustentada no apelo nobre.<br>Ademais, o atual posicionamento desta Corte é no sentido de que qualquer irresignação que tenha por objeto questão afetada para julgamento, segundo o rito dos recursos repetitivos ou da repercussão geral, deve ser devolvida aos Tribunais de origem para que, após publicado o acórdão relativo ao recurso paradigma, o apelo nobre seja apreciado na forma do art. 1.040 do CPC/2015.<br>Vale dizer:<br>A determinação de retorno dos autos à origem é medida que se impõe, a fim de que lá seja esgotada a jurisdição e realizado o juízo de adequação diante do que restar decidido por esta Corte Superior. Apenas, posteriormente, o Tribunal a quo concluirá se há razão para apreciação do Recurso Especial pelo Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 2.072.623/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).<br>Confiram-se no mesmo sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIOS FISCAIS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. PRETENSÃO DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM À LUZ DO TEMA 1.182/STJ. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA PROCEDER AO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CARÁTER DECISÓRIO. IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO.<br>1. A questão referente a composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com a inclusão dos benefícios fiscais advindos dos créditos presumidos de ICMS não foi analisada pelo Tribunal de origem à luz do Tema 1.182/STJ. Somente depois de realizada a providência prevista no art. 1.040 do CPC/2015, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que o Recurso Especial deverá ser encaminhado para o Superior Tribunal de Justiça.<br>2. Ademais, o STJ possui entendimento consolidado quanto ao não cabimento de Agravo Interno contra decisão que determina a devolução dos autos ao Tribunal de origem com fundamento nos arts. 1.039 a 1.041 do CPC/2015, em virtude da ausência de conteúdo decisório e de prejuízo às partes. Confira-se: AgInt no REsp 1.911.267/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/6/2021; e EDcl no AgInt no REsp 1.844.244/RN, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 29/4/2021.<br>3. Agravo Interno não conhecido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.507.574/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 4/6/2024; sem grifos no original.)<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TEMA SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS. CASO CONCRETO. DISTINÇÃO. INOCORRÊNCIA.<br>1. Este Tribunal Superior submeteu ao julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos o tema relativo aos requisitos formais e materiais para a responsabilização do patrimônio dos sócios administradores pelas dívidas tributárias da sociedade empresária quando de sua dissolução irregular ou da presunção de sua ocorrência (Tema 981 do STJ).<br>2. Hipótese em que a similitude do contexto fático discutido nos autos, bem como a identidade da questão de fundo submetida a julgamento, impõem a devolução dos autos à origem para aplicação do rito do art. 1.040 do CPC/2015 para fins de exaurimento da instância ordinária, não sendo hipótese de distinção.<br>3. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.582.203/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 6/10/2020; sem grifos no original.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO QUE DETERMINOU A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, NO QUAL SE DISCUTE QUESTÃO IDÊNTICA. PROVIDÊNCIA QUE NÃO ENSEJA PREJUÍZO A NENHUMA DAS PARTES. NECESSIDADE DE SE OBSERVAR OS OBJETIVOS DA LEI 11.672/2008.<br>1. O Código de Processo Civil admite a interposição de agravo regimental apenas quando o Relator trata sobre a viabilidade ou não do recurso (nega seguimento ou dá provimento ao recurso), conforme se depreende do art. 557 do CPC. No caso concreto, considerando que a decisão ora agravada não tratou sobre a viabilidade ou não do recurso especial, é manifestamente inadmissível a interposição de agravo regimental em face do julgado, sobretudo porque a determinação em comento não enseja prejuízo para as partes.<br>2. Em relação ao alegado prejuízo, é manifesta a sua não ocorrência, não obstante os esforços da agravante. Isso porque a decisão que determina a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que, após publicado o acórdão relativo ao recurso representativo da controvérsia (atualmente pendente de julgamento), o recurso especial (objeto do agravo) seja apreciado na forma do art. 543-C, § 7º, do CPC - 1) tenha seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; (ou) 2) seja novamente examinado pelo Tribunal de origem, na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça - não tem aptidão para gerar nenhum prejuízo ao recorrente. Ressalte-se que "tem a parte interesse e legitimidade de recorrer somente quando a decisão agravada lhe causar prejuízo ou lhe propiciar situação menos favorável, pois só recorre quem sucumbe" (AgRg na Rcl 1.568/RR, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 1º.7.2005).<br>3. Ademais, se o Ministro Relator admite o recurso especial como representativo da controvérsia e determina a suspensão dos demais recursos (como ocorre no caso dos autos), comunicando a decisão aos Tribunais de segundo grau, não se revela adequado que seja admitido ou inadmitido recurso especial no qual se discuta questão idêntica, antes do pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça (art. 543-C, §§ 1º e 2º, c/c o art. 2º da Resolução 8/2008 do STJ).<br>4. Além disso, em razão das modificações inseridas no Código de Processo Civil pelas Leis 11.418/2006 e 11.672/2008 (que incluíram os arts. 543-B e 543-C, respectivamente), não há óbice para que o Relator, levando em consideração razões de economia processual, aprecie o recurso especial apenas quando exaurida a competência das instâncias ordinárias. Nesse contexto, se há nos autos recurso extraordinário sobrestado em razão do reconhecimento de repercussão geral no âmbito do STF e/ou recurso especial cuja questão central esteja pendente de julgamento em recurso representativo da controvérsia no âmbito desta Corte (caso dos autos), é possível ao Relator determinar que o recurso especial seja apreciado apenas após exercido o juízo de retratação ou declarado prejudicado o recurso extraordinário, na forma do art. 543-B, § 3º, do CPC, e/ou após cumprido o disposto no art. 543-C, § 7º, do CPC. É oportuno registrar que providência similar é adotada no âmbito do Supremo Tribunal Federal.<br>5. Entendimento em sentido contrário - para que a suspensão ocorra sempre no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - implica esvaziar um dos objetivos da Lei 11.672/2008, qual seja, "criar mecanismo que amenize o problema representado pelo excesso de demanda" deste Tribunal. Assim, deve ser "dada oportunidade de retratação aos Tribunais de origem, devendo ser retomado o trâmite do recurso, caso a decisão recorrida seja mantida", sendo que tal solução "inspira-se no procedimento previsto na Lei 11.418/06 que criou mecanismo simplificando o julgamento de recursos múltiplos, fundados em idêntica matéria, no Supremo Tribunal Federal", conforme constou expressamente das justificativas do respectivo Projeto de Lei (PL 1.213/2007).<br>6. Agravo regimental não conhecido.<br>(STJ, AgRg no AREsp 153.829/PI, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/5/2012.)<br>Assim, deve-se tornar sem efeito a decisão de fls. 768-775, tendo em vista a imperiosa devolução do feito à origem, ficando prejudicado o exame das questões veiculadas no apelo nobre e no presente recurso integrativo, tendo em vista a imperiosa devolução do feito à origem.<br>Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, e JULGO prejudicada a análise do recurso especial, determinando a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa nesta Corte, para que, à luz do precedente vinculante firmado no Tema n. 1.191/STJ, sejam observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo C ivil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. CONTROVÉRSIA JULGADA SOB O RITO DOS REPETITIVOS (TEMA N. 1.191/STJ). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES, PARA JULGAR PREJUDICADA A ANÁLISE DO RECURSO, COM A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.