DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por JOSE EDMILSON RODRIGUES DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão oriundo do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO.<br>Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado, como incurso no art. 171, § 3º, c/c o art. 71, CP (cinco vezes), à pena de 04 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.<br>Foi dado parcial provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Federal para condenar o recorrente nas sanções do art. 171, § 3º, c/c o art. 14, II do Código Penal. O acórdão está assim ementado (e-STJ fls. 2.079/2.082):<br>PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. ART. 171, §3º, CP. ACUSADOS QUE EMPREENDERAM FRAUDE, AO FIRMAREM E ATESTAREM A VERACIDADE DE CERTIDÕES CARCERÁRIAS FALSAS EMITIDAS, ALTERANDO INFORMAÇÕES DE DIVERSOS SEGURADOS, COM O OBJETIVO DE POSSIBILITAR O RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUXÍLIO RECLUSÃO DE FORMA INDEVIDA, INDUZINDO EM ERRO O INSS E CAUSANDO PREJUÍZO À CITADA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU JOSÉ EDIMILSON RODRIGUES DA SILVA NÃO CONHECIDO EM VIRTUDE DA INTEMPESTIVIDADE. APELAÇÃO DO MPF QUE MERECE ÊXITO APENAS PARCIALMENTE. AUSÊNCIA DE PROVA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOS RÉUS JOCIVAL JÁCOME DE OLIVEIRA, ALANIA KARDÍZIA RODRIGUES SILVEIRA E EVERALDO COSTA DE MEDEIROS. ABSOLVIÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. PROVA DA PRÁTICA DO CRIME DE ESTELIONATO TENTADO POR PARTE DO RÉU JOSÉ EDIMILSON RODRIGUES DA SILVA. INÍCIO DOS ATOS DE EXECUÇÃO. CRIME QUE NÃO SE CONSUMOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS A SUA VONTADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.<br>1. Narra a denúncia, em síntese, que os acusados empreenderam fraude, ao firmarem e atestarem a veracidade de certidões carcerárias falsas emitidas, alterando informações de diversos segurados, com o objetivo de possibilitar o recebimento do benefício previdenciário do auxílio reclusão de forma indevida, induzindo em erro o INSS e causando prejuízo à citada autarquia previdenciária. Em razão de tais fatos, o Juízo 14ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para: a) declarar extinta a punibilidade para o acusado FRANCISCO OLÍMPIO DE QUEIROGA das acusações do art. 171, §3º, CP c/c art. 71, CP nos NBs 25/147.405.298-0, 25/147.987.002-9, 25/146.743.396-6, 25/148.229.701-6, nos termos dos arts. 115 c/c art. 110 c/c art. 109, IV, CP, por ocorrência de prescrição da pretensão punitiva; b) absolver os réus JOCIVAL JÁCOME DE OLIVEIRA e ALANIA KARDÍZIA RODRIGUES SILVEIRA, pela prática do crime do art. 171, §3º c/c art. 71, CP no NB 25/147.405.298-0, nos termos d o art. 386, VII, CPP; c) absolver o réu EVERALDO COSTA DE MEDEIROS pela prática do crime do art. 171, §3º c/c art. 71, CP no NB 25/147.987.002-9 e 25/146.743.396-6, conforme art. 386, VII, CPP; d) absolver os acusados FRANCISCO OLÍMPIO DE QUEIROGA e ERNANI FIRMINO DE SOUZA FILHO das acusações do art. 171, §3º, CP c/c art. 71, CP, no NB 25/148.183.858-7, conforme art. 386, V, CPP e art. 386, VII, respectivamente; e) condenar o réu JOSÉ EDMILSON, vulgo "Brother", pela prática do crime do art. 171, §3º c/c art. 71, CP (cinco vezes), nos NB 25/147.405.298-0, 25/148.229.701-6, 25/148.183.858-7, 25/149.582.972-0 e 25/148.800.023-5, razão pela foi fixada uma pena de 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa.<br>2. Preliminarmente, impõe-se o não conhecimento do recurso de apelação interposto por JOSÉ EDIMILSON RODRIGUES DA SILVA, em razão de sua intempestividade, conforme já reconhecido por este Tribunal Regional da 5ª Região e pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar habeas corpus impetrado pelo réu, cuja ordem foi denegada.<br>3. Passa-se, pois, à análise do recurso de apelação apresentado pela acusação.<br>4. Em suas razões recursais, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: a) condenação de JOCIVAL JÁCOME DE OLIVEIRA e ALANIA KARDÍZIA RODRIGUES SILVEIRA nas penas do crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, quanto ao NB 25/147.405.298-0 e a condenação de EVERALDO COSTA DE MEDEIROS nas penas do crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, quanto ao NB 25/148.229.701-6; b) a condenação de JOSÉ EDIMILSON RODRIGUES DA SILVA nas sanções do art. 171, § 3º c/c art. 14, II do Código Penal, quanto o NB 25/146.743.396-6.<br>5. Pretende o MPF a condenação JOCIVAL JÁCOME DE OLIVEIRA, ALANIA KARDÍZIA RODRIGUES SILVEIRA E EVERALDO COSTA DE MEDEIROS pela prática do estelionato contra o INSS, sendo os dois primeiros em relação ao NB 25/147.405.298-0 e o terceiro em relação ao NB 25/148.229.701-6, afirmando que há provas suficientes de autoria.6. De acordo com a denúncia, os acusados FRANCISCO OLÍMPIO, então diretor do Presídio Regional de Patos/PB, e JOSÉ EDIMILSON RODRIGUES DA SILVA, vulgo "Brother", coautor e então presidiário em cumprimento de pena no referido presídio, firmaram e atestaram a veracidade de certidões carcerárias falsas emitidas, alterando as datas das prisões do instituidor JOCIVAL JÁCOME DE OLIVEIRA, a fim de possibilitar o benefício de auxílio-reclusão (NB 25/147.405.298-0) requerido em 06/08/2009, por ALANIA KARDIZIA, e cujos valores foram recebidos por FRANCISCO OLÍMPIO, JOSÉ EDMILSON, JOCIVAL e ALANIA, cujo pagamento ocorreu entre 08/09/2009 e 05/10/2010.<br>7 . Em relação a EVERALDO COSTA DE MEDEIROS, o MPF afirmou que FRANCISCO OLÍMPIO e JOSÉ EDIMILSON firmaram e atestaram a veracidade de certidões carcerárias falsas emitidas, alterando as datas das prisões do instituidor EVERALDO COSTA DE MEDEIROS, a fim de possibilitar o recebimento do benefício de auxílio-reclusão (NB 25/148.229.701-6), cujo pagamento ocorreu entre 03/03/2010 e 03/09/2010.<br>8. O juízo , não obstante tenha reconhecido a materialidade do crime de estelionato nessas a quo hipóteses, entendeu que não há nos autos elementos probatórios suficientes que atestem a participação de JOCIVAL JÁCOME DE OLIVEIRA, ALANIA KARDÍZIA RODRIGUES SILVEIRA e EVERALDO COSTA DE MEDEIROS nos crimes em questão, por não haver certeza que os réus tivessem ciência que as certidões emitidas tinham informação falsa.<br>9. Quanto a JOCIVAL JÁCOME DE OLIVEIRA e ALANIA KARDÍZIA RODRIGUES SILVEIRA defende o MPF que " o rateio do valor do benefício consistente em vantagem ilícita obtida, indica a fraude perpetrada anteriormente com a participação consciente dos réus através do requerimento do Em relação a EVERALDO COSTA DE MEDEIROS, benefício e na preparação da documentação". também defende que " o rateio do valor do benefício consistente em vantagem ilícita obtida, indica a fraude perpetrada anteriormente com a participação consciente do réu através do requerimento do benefício e na preparação da documentação, porquanto, considerado o contexto probatório, não há outra razão para que o acusado repassasse parcela do valor do benefício obtido de forma fraudulenta".<br>10. A irresignação recursal não merece êxito nesse ponto, por não haver nos autos qualquer prova acerca do elemento subjetivo dos acusados.<br>11. Isso porque, não obstante tenham sido beneficiados com a percepção do benefício previdenciário, inexistem elementos que autorizem concluir, à margem de dúvida razoável, que JOCIVAL JÁCOME DE OLIVEIRA, ALANIA KARDÍZIA RODRIGUES SILVEIRA e EVERALDO COSTA DE MEDEIROS tinham conhecimento que as certidões utilizadas para obter de maneira indevida o auxílio reclusão foram preenchidas com informações falsas.<br>12. Nesse sentido, a ré ALANIA KARDÍZIA RODRIGUES SILVEIRA afirmou, durante as investigações (a acusada não foi ouvida em juízo), que nunca percebeu que a certidão de reclusão estava com data adulterada e que acreditava que realmente tinha direito ao benefício. O réu JOCIVAL JÁCOME DE OLIVEIRA, ao ser ouvido em juízo, limitou-se a entregar os documentos necessários à percepção do benefício à sua esposa ALANIA KARDÍZIA RODRIGUES SILVEIRA e que não chegou a ir ao banco quando estava preso.<br>13. Por sua vez, o réu EVERALDO COSTA DE MEDEIROS se limitou a afirmar que fez um acordo para que JOSÉ EDMILSON ficasse com parte do valor que tinha direito a receber porque a ex-esposa Luciene e a companheira à época, a senhora ALCILEIDE, não sabiam desse direito. Apesar dessa irregularidade no rateio do benefício, o acusado não demonstrou ter conhecimento de que a declaração foi confeccionada com informação falsa, não havendo qualquer indício mínimo de que ele concorreu de forma consciente para a fraude.<br>14. Nesse sentido, inxiste qualquer prova que autorize concluir, com a certeza que o direito penal requer, que os citados réus sabiam da falsidade das informações constantes das declarações utilizadas para se requerer o auxílio reclusão ou que, de alguma maneira, tinham consciência de que concorriam para a fraude perpetrada em desfavor do INSS. (e-STJ Fl.2080) Documento recebido eletronicamente da origem<br>15. Como bem afirmou o MPF em seu parecer, " no processo criminal as provas devem ser robustas, positivas e fundadas em dados concretos que identifiquem tanto a autoria quanto a materialidade para o que, a toda evidência, não que se possa ter a convicção de estar correta a solução condenatória", ocorre no presente caso, já que não se pode fazer um juízo de certeza acerca do elemento subjetivo dos acusados.<br>16. Assim, não havendo provas de que os réus agiram com consciência e vontade de praticar o crime de estelionato, impõe-se a manutenção da absolvição de JOCIVAL JÁCOME DE OLIVEIRA, ALANIA KARDIZIA RODRIGUES SILVEIRA e EVERALDO COSTA DE MEDEIROS, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP.<br>17. Pugnou o MPF, ainda, pela condenação de JOSÉ EDIMILSON RODRIGUES DA SILVA nas sanções do art. 171, § 3º c/c art. 14, II do Código Penal, quanto o NB 25/146.743.396-6, por entender que o mencionado acusado iniciou os atos de execução tendentes à implantação do benefício relativo ao requerimento NB 25/146.743.396-6, ficando caracterizada a tentativa do crime de estelionato.<br>18. assiste razão ao MPF nessa hipótese. In casu, 19. Conforme restou apurado, os réus FRANCISCO OLÍMPIO e JOSÉ EDMILSON RODRIGUES DA SILVA, após emitirem certidão com a alteração das datas da prisão do instituidor ANTONIO MARTINS GOMES, tentaram obter o benefício do auxílio-reclusão, cujo requerimento foi apresentado em 04/06/2009, o qual, contudo, foi indeferido pela autarquia previdenciária, em razão de o último salário contribuição com valor ser superior ao que a legislação permitia.<br>20. Logo, em que pese o juízo entender que a hipótese se equipara a crime impossível, verifica-se, a quo com clareza, que, no caso, houve o início dos atos de execução do crime de estelionato, o qual somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente.<br>21. Com efeito, não há que se falar, na hipótese, em absoluta ineficácia dos meios, uma vez que inexiste nos autos qualquer evidência de que a certidão não teve o potencial de ludibriar ou induzir em erro o INSS, o que somente se poderia cogitar em caso de uma falsidade documental grosseira e perceptível de plano. No caso, contudo, houve o indeferimento do auxílio reclusão por outra razão (valor do salário de contribuição acima do permitido), conforme acima esclarecido, o que demonstra que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos agentes.<br>22. Nesse sentido já decidiu esta (PROCESSO: 08158294520174058300, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JORGE ANDRE DE CARVALHO MENDONCA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/06/2020)" 23. Assim, restando devidamente provada a tentativa de se obter benefício previdenciário mediante fraude, em prejuízo do INSS.<br>24. O dolo também resta devidamente provado, na medida em que o acusado agiu com consciência e vontade, orquestrando a fraude juntamente com o então diretor do Presídio Regional de Patos/PB, FRANCISCO OLÍMPIO, ciente de que as declarações eram confeccionadas de modo fraudulento, com informações inverídicas.<br>25. Destarte, deve JOSÉ EDIMILSON RODRIGUES DA SILVA ser condenado nas sanções do art. 171, § 3º c/c art. 14, II do Código Penal, quanto o NB 25/146.743.396-6.<br>26. Passa-se, pois, ao refazimento da dosimetria quanto ao réu JOSÉ EDIMILSON RODRIGUES DA SILVA.<br>27. Considerando que a valoração das circunstâncias judiciais do crime do art. 171, § 3º c/c art. 14, II do Código Penal, quanto o NB 25/146.743.396-6, são idênticas às ponderadas na sentença em relação aos demais crimes de estelionato, fixa-se a pena base do crime de estelionato em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes. Incide a causa de diminuição (e-STJ Fl.2081) Documento recebido eletronicamente da origem prevista no art. 14, II, CP, motivo pelo qual deve a pena ser diminuída em 1/3 (um terço), passando a ser fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão. Incide a causa de aumento prevista no §2º, do art. 171, CP, motivo pelo qual deve a pena ser aumentada em 1/3 (um terço), ficando fixada em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 94 (noventa e quatro) dias-multa. Considerando o reconhecimento na sentença da continuidade delitiva (art. 71, CP) e tendo em vista a prática de 06 (seis) crimes de estelionato, deve a pena ser aumentada em 1/2 (um meio), ficando fixada em 03 (três) anos e que deve ser cumprida em 04 (quatro) meses de reclusão e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, regime inicialmente aberto, nos termos do art. 33, §2º, c, CP, sendo substituída por duas penas restritivas de direito, nos termos do art. 44, §2º, CP, mantidos os demais termos da sentença.<br>28. Apelação do MPF parcialmente provida, apenas para condenar o réu JOSÉ EDIMILSON RODRIGUES DA SILVA nas sanções do art. 171, § 3º c/c art. 14, II do Código Penal, quanto o NB 25/146.743.396-6.<br>Embargos de declaração do Parquet acolhidos para refazimento da dosimetria da pena (e-STJ fls. 2.229/2.233).<br>Daí o presente recurso especial, no qual a defesa aponta a violação aos arts. 156, 566 e 386, II, do Código de Processo Penal. Para tanto, sustenta a defesa que, "durante a instrução processual o Ministério Público não conseguiu provar que o recorrente JOSÉ EDMILSON tivesse participação no delito ora perpetrado" (e-STJ fl. 2.261).<br>Além disso, afirma que houve bis in idem na aplicação da pena.<br>O MPF, às e-STJ fls. 2315/2325, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso.<br>É o relatório.<br>A Corte de origem, ao apreciar o recurso de apelação do Ministério Público, deu-lhe provimento para condenar o recorrente, como incurso no art. 171, § 3º, c/c o art. 14, II, do Código Penal, quanto ao NB 25/146.743.396-6. Confira-se (e-STJ fl. 2.077):<br>Conforme restou apurado, os réus FRANCISCO OLÍMPIO e JOSÉ EDMILSON RODRIGUES DA SILVA, após emitirem certidão com a alteração das datas da prisão do instituidor ANTONIO MARTINS GOMES, tentaram obter o benefício do auxílio-reclusão, cujo requerimento foi apresentado em 04/06/2009, o qual, contudo, foi indeferido pela autarquia previdenciária, em razão de o último salário contribuição com valor ser superior ao que a legislação permitia.<br>27. Logo, em que pese o juízo entender que a hipótese se equipara a crime impossível, verifico, a quo com clareza, que, no caso, houve o início dos atos de execução do crime de estelionato, o qual somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente.<br>28. Com efeito, não há que se falar, na hipótese, em absoluta ineficácia dos meios, uma vez que inexiste nos autos qualquer evidência de que a certidão não teve o potencial de ludibriar ou induzir em erro o INSS, o que somente se poderia cogitar em caso de uma falsidade documental grosseira e perceptível de plano. No caso, contudo, houve o indeferimento do auxílio reclusão por outra razão (valor do salário de contribuição acima do permitido), conforme acima esclarecido, o que demonstra que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos agentes.<br>(..)<br>O dolo também resta devidamente provado, na medida em que o acusado agiu com consciência e vontade, orquestrando a fraude juntamente com o então diretor do Presídio Regional de Patos/PB, FRANCISCO OLÍMPIO, ciente de que as declarações eram confeccionadas de modo fraudulento, com informações inverídicas.<br>A leitura do excerto acima transcrito revela que do recurso, nessa parte, não se deve conhecer, pois esbarra no óbice imposto pela Súmula n. 7 desta Corte, por não se admitir, na via eleita, o reexame dos elementos probatórios utilizados para a imposição de condenação ao recorrente. Além disso, o caso atrai a aplicação da Súmula n. 283/STF, pois o fundamento autônomo, de que não estaria configurada a hipótese de crime impossível, não foi impugnado nas razões recursais.<br>A alegação de que teria havido bis in idem na dosimetria da pena, do mesmo modo, não ultrapassa a barreira de admissibilidade.<br>Nesse ponto, incidem as Súmulas n. 283 e 284 do STF, uma vez que a defesa, impropriamente, impugnou apenas os fundamentos do acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação. Ocorre que o tema objeto do recurso foi alvo de enfrentamento nos embargos de declaração que se seguiram, de forma inovadora, ocasião em que foi refeita a dosimetria da pena.<br>Assim, verifica-se que os fundamentos utilizados para a aplicação da pena, sobretudo da regra do concurso de crimes, não foram atacados.<br>Ante o exposto, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA