DECISÃO<br>Cuida-se  de  habeas  corpus  sem  pedido  liminar  impetrado  em  favor  de  FABIO  ESTEVAM  DOS  SANTOS  em  que  se  aponta  como  ato  coator  o  acórdão  proferido  pelo  TRIBUNAL  DE  JUSTIÇA  DO  ESTADO  DA  BAHIA  no  julgamento  da  Apelação  Criminal  n.  8  006624-71.2023.8.05.0271.<br>Depreende-se  dos  autos  que  o  paciente  foi  condenado,  em  sentença  prolatada  aos  25/4/2024,  pelo  cometimento,  em  31/10/2023,  dos  delitos  do  art.  16  do  Estatuto  do  Desarmamento  e  do  art.  33,  caput,  da  Lei  n.  11.343/2003,  à  pena  total  de  9  anos,  8  meses  e  14  dias  de  reclusão,  em  regime  inicial  fechado,  pois  foi  surpreendido  na  posse  de  14  invólucros  contendo  109,50g  (cento  e  nove  gramas  e  cinquenta  centigramas)  de  maconha,  uma  balança  de  precisão  e  um  carregador  de  pistola  com  29  munições  intactas  (e-STJ  fls.  50/53).<br>Aos  10/5/2025,  a  Corte  local  deu  parcial  provimento  ao  apelo  defensivo  (e-STJ  fls.  16/40)  para  reconhecer  a  atenuante  da  confissão  quanto  a  ambos  os  delitos,  reduzindo  a  reprimenda  total  para  9  anos,  2  meses  e  14  dias  de  reclusão.<br>Daí  o  presente  writ,  impetrado  aos  27/8/2025,  no  qual  a  defesa  sustenta  a  existência  de  constrangimento  ilegal  na  dosimetria  da  pena  imposta  ao  paciente,  evidenciada  pela  existência  de  dissídio  jurisprudencial  quanto  à  interpretação  dada  aos  arts.  59  do  Código  Penal  e  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>No  que  se  refere  à  interpretação  do  art.  59  do  Código  Penal,  sustenta  divergência  entre  o  acórdão  estadual  e  os  julgados  paradigmas  proferidos  nos  "RESP  Nº  1794854  E  HABEAS  CORPUS  Nº  761399-  RJ"  (e-STJ  fl.  4)  e  se  insurge  contra  os  fundamentos  declinados  pela  origem  para  o  desabono  aos  vetores  da  conduta  social  do  réu  e  das  circunstâncias  do  crime,  aduzindo  que  (e-STJ  fl.  7):<br>É  notório  que  o  fato  do  Recorrente,  em  sede  policial,  sem  sequer  confirmação  em  juízo,  ter  relatado  integrar  facção  criminosa  não  configura  fundamento  apto  a  valorar  como  negativa  sua  conduta  social  no  momento  da  dosimetria  pena,  devendo  claramente  a  sentença  ser  reformada  neste  sentido,  neutralizando  a  circunstância  "conduta  social".  <br>Por  outro  lado,  no  que  se  refere  a  "circunstâncias  do  delito"  a  condição  foi  valorada  devido  a  "alta"  quantidade  de  droga  apreendida.  Ora,  foram  apreendidos  109,50  (cento  e  nove  gramas  e  cinquenta  centigramas)  DE  MACONHA!  O  STF  e  o  STJ  têm  diversos  entendimentos  no  sentido  de  que  a  apreensão  de  maconha  norteia-os  muito  mais  para  um  uso  próprio  do  que  para  o  tráfico  e  no  presente  caso,  além  de  sequer  ter  considerado  o  privilégio,  a  quantidade  ínfima  da  droga  foi  ainda  utilizada  para  elevar  sua  pena  base  nas  "circunstâncias  do  delito".  <br>A  valoração  das  "circunstâncias  do  delito"  carece  de  fundamentação  idônea,  se  atendo  meramente  a  quantidade  de  droga  apreendida,  o  que  já  inerente  ao  tipo  penal  e,  para  além  disso,  a  quantidade  apreendida  não  foi  nada  exorbitante  para  justificar  tal  aumento  de  pena.<br>Quanto  ao  tráfico  privilegiado,  informa  que,  apesar  de  pleiteado  o  reconhecimento  do  benefício  na  apelação  do  réu,  a  Corte  local  foi  omissa  quanto  ao  ponto,  tendo  a  defesa  anterior  do  paciente  deixado  transcorrer  in  albis  o  prazo  para  a  oposição  de  aclaratórios,  de  modo  que  esta  nova  patrona  foi  forçada  a  ingressar  com  recurso  especial,  que  foi  inadmitido  pela  origem,  não  tendo  o  respectivo  agravo  em  recurso  especial  sido  conhecido  por  este  Sodalício.<br>No  que  se  refere  à  divergente  interpretação  dada  ao  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  de  Drogas  pelo  acórdão  impugnado  em  relação  aos  julgados  paradigmas  ("HC  Nº  775304-RJ  E  AgRg  no  HABEAS  CORPUS  Nº  726.115-SP"),  afirma  que  (e-STJ  fls.  8/13):<br>O  Tribunal  a  quo  negou  a  aplicação  do  tráfico  privilegiado  sob  a  argumentação  de  que  o  Recorrente  "figura  como  réu  nas  ações  penais  de  nº  8002752-82.2022.8.05.0271  e  nº  8005257-12.2023.8.05.0271".  <br>Em  uma  breve  pesquisa  no  Pje  1º  grau  é  possível  conferir  que  em  relação  aos  autos  de  nº  8002752-82.2022.8.05.0271,  o  Recorrente  sequer  configura  como  Réu  e  sim  como  terceiro  interessado.<br> .. <br>Por  outro  lado,  os  autos  de  nº  8005257-12.2023.8.05.0271  foram  desmembrados  e  viraram  os  au  tos  de  nº  8000636-35.2024.8.05.0271,  no  qual  o  Recorrente  foi  pronunciado,  encontra-se  a  pronúncia  em  fase  recurso,  de  modo  que  o  Recorrente  ainda  não  foi  submetido  ao  tribunal  do  júri  para  julgamento,  sendo  o  Recorrente  PESSOA  PRIMÁRIA,  POIS  NÃO  POSSUI  NENHUMA  CONDENAÇÃO  TRANSITADA  EM  JULGADO  EM  SEU  DESFAVOR.<br>Repita-se  que  o  fato  de  em  delegacia,  sem  confirmação  em  juízo,  o  Recorrente  ter  declarado  ser  integrante  de  facção  criminosa  não  é  elemento  apto  para  afastar  a  aplicação  do  §4º  do  art.  33  da  Lei  11.343/06.  Ademais,  consta  nos  autos  comprovante  de  trabalho  lícito  do  Recorrente,  o  que  denota  mais  uma  vez  que  o  Recorrente  não  se  dedica  exclusivamente  a  atividades  ilícitas,  veja:<br> .. <br>Ante  o  exposto,  notório  é  que  o  Recorrente  faz  jus  a  aplicação  do  privilégio,  vez  que  preenche  todos  os  requisitos  do  §4º  do  art.  33  da  Lei  11.343/06.  Nesse  quesito  em  especial,  o  recurso  especial  foi  inadmitido  pela  ausência  de  prequestionamento.  Ocorre  que,  quando  esta  patrona  assumiu  a  defesa  do  Recorrente,  já  havia  sido  ultrapassado  o  prazo  para  oposição  de  embargos  de  declaração,  não  restando  outra  alternativa,  senão  a  interposição  do  recurso  especial.  <br>Frise-se  que,  em  sede  de  apelação,  o  patrono  anterior  da  causa,  pugnou  pela  aplicação  do  tráfico  privilegiado  ao  Recorrente,  entretanto,  o  ponto  não  foi  apreciado  no  Acórdão  e,  quando  a  nova  patrona  assumiu  a  causa  não  havia  mais  prazo  para  oposição  de  embargo  de  declaração.  <br>Desse  modo,  requer  a  concessão  de  ordem  de  HC  de  ofício,  no  que  tange  a  aplicação  do  tráfico  privilegiado  para  o  Recorrente,  nos  termos  do  art.  647-A  do  Código  de  Processo  Penal,  parágrafo  único,  que  permite  a  concessão  da  ordem  de  ofício  pelo  tribunal,  ainda  que  não  conhecido  o  recurso.<br>Assim,  "requer  o  recebimento  e  processamento  do  presente  habeas  corpus,  sendo  concedida  a  ordem  para  fixar  a  pena  base  no  mínimo  legal  e  para  que  seja  apreciado  o  pedido  de  reconhecimento  do  tráfico  privilegiado"  (e-STJ  fl.  14).<br>É  o  relatório.  Decido.<br>Consoante  observado  no  sistema  processual  deste  Tribunal,  a  decisão  que  não  conheceu  do  AREsp  n.  2.985.450/BA,  interposto  em  benefício  do  ora  paciente  e  contra  o  mesmo  acórdão  de  origem  e  no  qual  se  deduziu  as  mesmas  pretensões  deste  writ,  transitou  em  julgado  aos  15/8/2025,  tendo  a  presente  impetração  sido  apresentada  a  este  Sodalício  aos  27/8/2025.<br>A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  é  uníssona  no  sentido  de  que  não  cabe  a  utilização  de  habeas  corpus  como  sucedâneo  de  recurso  próprio  ou  de  revisão  criminal,  sob  pena  de  desvirtuamento  do  objeto  ínsito  ao  remédio  heroico,  qual  seja,  o  de  prevenir  ou  remediar  lesão  ou  ameaça  de  lesão  ao  direito  de  locomoção.<br>Nesse  sentido:<br>PROCESSO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  ..  MANDAMUS  IMPETRADO  CONCOMITANTEMENTE  COM  RECURSO  ESPECIAL  INTERPOSTO  NA  ORIGEM.  VIOLAÇÃO  AO  PRINCÍPIO  DA  UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.<br> ..  2.  Não  se  conhece  de  habeas  corpus  impetrado  concomitantemente  com  o  recurso  especial,  sob  pena  de  subversão  do  sistema  recursal  e  de  violação  ao  princípio  da  unirrecorribilidade  das  decisões  judiciais.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  904.330/PR,  relator  Ministro  Joel  Ilan  Paciornik,  Quinta  Turma,  julgado  em  2/9/2024,  DJe  de  5/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  WRIT  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  ESPECIAL,  IMPETRADO  QUANDO  O  PRAZO  PARA  A  INTERPOSIÇÃO  DA  VIA  RECURSAL  CABÍVEL  NA  CAUSA  PRINCIPAL  AINDA  NÃO  HAVIA  FLUÍDO.  INADEQUAÇÃO  DO  PRESENTE  REMÉDIO.  PRECEDENTES.  NÃO  CABIMENTO  DE  CONCESSÃO  DA  ORDEM  DE  OFÍCIO.  PETIÇÃO  INICIAL  INDEFERIDA  LIMINARMENTE.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.  <br>1.  É  incognoscível,  ordinariamente,  o  habeas  corpus  impetrado  quando  em  curso  o  prazo  para  interposição  do  recurso  cabível.  O  recurso  especial  defensivo,  interposto,  na  origem,  após  a  prolação  da  decisão  agravada,  apenas  reforça  o  óbice  à  cognição  do  pedido  veiculado  neste  feito  autônomo.  <br> ..  (AgRg  no  HC  n.  834.221/DF,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  18/9/2023,  DJe  de  25/9/2023.)<br>PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  "HABEAS  CORPUS".  ORGANIZAÇÃO  CRIMINOSA.  DOSIMETRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  ILICITUDE  FLAGRANTE.  RECURSO  NÃO  PROVIDO.<br>1.  A  Terceira  Seção  desta  Corte,  seguindo  entendimento  firmado  pela  Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sedimentou  orientação  no  sentido  de  não  admitir  habeas  corpus  em  substituição  a  recurso  próprio  ou  a  revisão  criminal,  situação  que  impede  o  conhecimento  da  impetração,  ressalvados  casos  excepcionais  em  que  se  verifica  flagrante  ilegalidade  apta  a  gerar  constrangimento  ilegal.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  921.445/MS,  relatora  Ministra  Daniela  Teixeira,  Quinta  Turma,  julgado  em  3/9/2024,  DJe  de  6/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  ABSOLVIÇÃO.  APLICAÇÃO  DO  IN  DUBIO  PRO  REO.  CONCESSÃO  DE  HABEAS  CORPUS  DE  OFÍCIO.  POSSIBILIDADE.  AGRAVO  REGIMENTAL  IMPROVIDO.<br> ..  4.  "Firmou-se  nesta  Corte  o  entendimento  de  que  " n ão  deve  ser  conhecido  o  writ  que  se  volta  contra  acórdão  condenatório  já  transitado  em  julgado,  manejado  como  substitutivo  de  revisão  criminal,  em  hipótese  na  qual  não  houve  inauguração  da  competência  desta  Corte"  (HC  n.  733.751/SP,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  12/9/2023,  DJe  de  20/9/2023).  Não  obstante,  em  caso  de  manifesta  ilegalidade,  é  possível  a  concessão  da  ordem  de  ofício,  conforme  preceitua  o  art.  654,  §  2º,  do  Código  de  Processo  Penal"  (AgRg  no  HC  n.  882.773/SP,  relator  Ministro  Jesuíno  Rissato  -  Desembargador  Convocado  do  TJDFT,  Sexta  Turma,  julgado  em  24/6/2024,  DJe  de  26/6/2024).<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  907.053/SP,  de  minha  relatoria,  Sexta  Turma,  julgado  em  16/9/2024,  DJe  de  19/9/2024.)<br>Não  se  desconhece  a  orientação  presente  no  art.  647-A,  caput  e  parágrafo  único,  do  Código  de  Processo  Penal,  segundo  a  qual  se  permite  a  qualquer  autoridade  judicial,  no  âmbito  de  sua  competência  jurisdicional  e  quando  verificada  a  presença  de  flagrante  ilegalidade,  a  expedição  de  habeas  corpus  de  ofício  em  vista  de  lesão  ou  ameaça  de  lesão  à  liberdade  de  locomoção.  <br>Esta  é  a  situação  dos  autos,  em  que  se  verifica  ilegalidade  flagrante  apenas  no  que  se  refere  à  basilar  do  delito  de  tráfico  de  drogas.  <br>Isso,  porque,  no  que  tange  à  negativação  das  circunstâncias  do  crime,  operada  em  virtude  da  quantidade  de  droga  apreendida,  vê-se  que  o  paciente  não  se  encontrava  com  quantidade  considerável  de  entorpecente  que  justificasse  o  desabono  a  tal  vetor.<br>Consoante  dispõe  o  art.  42  da  Lei  n.  11.343/2006,  "o  juiz,  na  fixação  das  penas,  considerará,  com  preponderância  sobre  o  previsto  no  art.  59  do  Código  Penal,  a  natureza  e  a  quantidade  da  substância  ou  do  produto,  a  personalidade  e  a  conduta  social  do  agente".<br>Todavia,  em  observância  ao  referido  dispositivo,  verifico  que  tal  exasperação  se  mostrou  indevida,  sobretudo  em  razão  da  quantidade  de  droga  apreendida  "109,50g  (cento  e  nove  gramas  e  cinquenta  centigramas)  do  vegetal  "cannabis  sativa"";  e-STJ  fl.  24  -  não  se  revelar  expressiva  o  suficiente  a  justificar  a  negativação  da  referida  vetorial.<br>De  outra  banda,  o  desabono  à  circunstância  judicial  da  conduta  social  também  se  mostrou  carente  de  fundamentação  idônea,  na  medida  em  que,  uma  vez  que  a  existência  de  ações  penais  em  curso  nem sequer  justificaria  o  desabono  a  tal  vetor  - exigindo-se  a  condenação  criminal  transitada  em  julgado  para  negativar  unicamente  os  antecedentes  -,  tampouco  o  justificaria  a  mera  confissão  extrajudicial  de  que  o  réu  integraria  facção  criminosa,  sem  qualquer  menção  a  investigação,  ação  penal  ou  condenação  criminal  pelo  referido  fato.  <br>Tenho  que,  portanto,  são  idôneos  os  fundamentos  adotados  pelas  instâncias  de  origem  para  a  negativação  da  conduta  social  do  agente,  equivocadamente  desabonada  por  suposta  participação  em  organização  criminosa,  pois,  nos  termos  do  entendimento  firmado  nesta  Corte,  se  mesmo  "as  diversas  condenações  pretéritas  devem  ser  atreladas  apenas  aos  maus  antecedentes,  afastando  a  valoração  negativa  da  conduta  social  e  da  personalidade  do  réu,  na  primeira  fase  da  dosimetria  da  pena"  (AgRg  no  HC  n.  377.016/SC,  relator  Ministro  Joel  Ilan  Paciornik,  Quinta  Turma,  julgado  em  4/12/2018,  DJe  14/12/2018,  grifei),  quiçá  a  suposta  participação  do  réu  em  facção  criminosa,  apenas  admitida  pelo  paciente  na  via  extrajudicial.<br>A  propósito,  a  Terceira  Seção  desta  Casa,  no  julgamento  do  EAREsp  n.  1.311.636/MS,  definiu  o  posicionamento  de  que  "eventuais  condenações  criminais  do  réu  transitadas  em  julgado  e  não  utilizadas  para  caracterizar  a  reincidência  somente  podem  ser  valoradas,  na  primeira  fase  da  dosimetria,  a  título  de  antecedentes  criminais,  não  se  admitindo  sua  utilização  também  para  desvalorar  a  personalidade  ou  a  conduta  social  do  agente"  (AgRg  no  HC  n.  500.419/DF,  relator  Ministro  Sebastião  Reis  Júnior,  Sexta  Turma,  julgado  em  6/8/2019,  DJe  15/8/2019,  grifei).<br>Em  outras  palavras,  a  mera  confissão  extrajudicial  de  que  o  paciente  faria  parte  de  facção  criminosa  não  seria  apta  a  desabonar  sequer  os  antecedentes  do  réu,  porquanto  ausente  condenação  criminal  transitada  em  julgado,  de  modo  que  tampouco  é  idônea  à  avaliação  demeritória  da  conduta  social,  nos  termos  da  jurisprudência  deste  Sodalício.<br>Diante  desse  cenário,  entendo  que  os  desabonos  operados  na  primeira  etapa  da  dosimetria  devem  ser  afastados,  de  modo  que  fixo  a  basilar  do  delito  de  tráfico  de  drogas  no  piso  previsto  legalmente  para  o  delito  (5  anos  de  reclusão),  reprimenda  que  torno  definitiva  ,  uma  vez  que  a  atenuante  confissão  não  altera  a  pena  para  aquém  do  mínimo  legal  (Súmula  n.  231/STJ)  e  que  não  houve  a  tratativa,  pelo  acórdão  impugnado,  da  presença  de  causas  de  aumento  ou  diminuição  da  pena,  a  impedir  a  manifestação,  de  forma  originária,  por  este  Sodalício,  sobre  o  ora  pleiteado  reconhecimento  do  tráfico  privilegiado.<br>Destarte,  não  tendo  a  Corte  local  tratado  da  tese  defensiva  acerca  do  direito  do  réu  à  minorante  do  §  4.º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006,  este  Tribunal  Superior  não  poderia  se  manifestar  sobre  a  questão,  sob  pena  de  supressão  de  instância  e  ofensa  ao  duplo  grau  de  jurisdição,  notadamente  porque  não  se  observa,  de  pronto,  qualquer  ilegalidade  quanto  ao  referido  aspecto  da  dosimetria,  não  cabendo  a  concessão  de  habeas  corpus,  nem  mesmo  de  ofício.<br>À  pena  pelo  crime  de  tráfico  de  drogas  ora  reduzida,  somo  aquela  aplicada  ao  delito  do  art.  16  do  Estatuto  do  Desarmamento  (3  anos  de  reclusão),  de  forma  que  a  reprimenda  definitiva,  pelo  concurso  material  entre  os  dois  crimes,  vai  fixada  em  8  anos  de  reclusão.  <br>Outrossim,  diante  do  quantum  de  reprimenda  e  da  ausência  de  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis  nas  basilares,  abrando  o  regime  inicial  para  o  modo  semiaberto,  nos  termos  do  art.  33,  §  2.º,  "b",  do  Código  Penal.<br>Este  o  cenário,  indefiro  liminarmente  o  writ,  mas  concedo  a  ordem  de  habeas  corpus  de  ofício,  nos  termos  ora  delineados.<br>Publique-se.  Intimem-se.<br>EMENTA