DECISÃO<br>A controvérsia tratada nos autos foi devidamente relatada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 243/247, in verbis:<br>Trata-se de recurso especial interposto por IVAN RAFAEL VIEIRA DOS SANTOS contra v. Acórdão proferido pela 10ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado São Paulo que deu parcial provimento ao apelo ministerial nº 1515920- 81.2023.8.26.005, reconhecendo a qualificadora relativa à escalada no crime de furto, elevando a pena do réu para 2 anos de reclusão e impondo o regime semiaberto, restando assim ementado (fl. 175):<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. PARCIAL PROVIMENTO.<br>I. Caso em exame 1. Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público da sentença que condenou o réu Ivan Rafael Vieira Dos Santos por furto simples, com pena substituída por uma restritiva de direitos. O Ministério Público busca o reconhecimento da qualificadora de escalada, aumento de pena pelo repouso noturno, majoração da pena-base, afastamento da substituição da pena e fixação do regime semiaberto.<br>II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em (i) reconhecer a qualificadora de escalada no furto; (ii) avaliar a possibilidade de aumento de pena pelo repouso noturno; (iii) determinar a adequação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) definir o regime inicial de cumprimento da pena.<br>III. Razões de decidir 3. A qualificadora de escalada foi comprovada, pois o réu acessou o local do furto pelo telhado, dispensando perícia.<br>4. A causa de aumento pelo repouso noturno é incompatível com o furto qualificado, conforme tese do STJ. A substituição da pena é mantida, pois o réu não é reincidente. O regime semiaberto é adequado devido ao antecedente criminal.<br>IV. Dispositivo e tese 5. Recurso parcialmente provido para reconhecer a qualificadora de escalada, elevar a pena para 02 anos de reclusão, substituir a pena agora por duas restritivas de direitos e fixar o regime semiaberto.<br>6. Tese de julgamento: "1. A qualificadora de escalada é compatível com o furto. 2. A causa de aumento pelo repouso noturno não se aplica ao furto qualificado." Legislação citada: Código Penal, art. 155, caput; art. 44; art. 33, §§ 2º e 3º.<br>Jurisprudência citada: STJ, Tema 1.087, recurso especial repetitivo.".<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados com a seguinte ementa (fl. 204):<br>"DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.<br>I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos do acórdão que deu parcial provimento ao recurso ministerial, reconhecendo a qualificadora da escalada no delito de furto e elevando a pena do réu para 02 anos de reclusão, além de estabelecer regime semiaberto em caso de descumprimento das penas restritivas de direitos.<br>II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em alegações de omissão e contradição no acórdão, especialmente quanto ao reconhecimento da qualificadora da escalada e à fixação do regime prisional semiaberto.<br>III. Razões de decidir 3. Embargos de declaração não comportam acolhimento, pois não se vislumbra ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão recorrido.<br>4. As insurgências do embargante não têm fundo em incorreções da decisão, mas sim em seu resultado, buscando efeito infringente, o que não é cabível nos embargos de declaração.<br>IV. Dispositivo e tese 5. Embargos rejeitados.<br>6. Tese de julgamento: "1. Embargos de declaração visam apenas à integração ou aclaração do julgado, não à sua modificação." Legislação citada: Código de Processo Penal, art. 619".<br>No recurso especial a defesa sustenta que o v. Acórdão recorrido violou os artigos 33, §2º, ao impor regime semiaberto; 155, ao entender pela ocorrência de furto qualificado; e 59, todos do Código Penal; bem como os artigos 155; 156; 158, ao fazer incidir a qualificadora da escalada; 171, em razão da ausência de laudo pericial; e 386, todos do Código de Processo Penal (fls. 188/198).<br>Requer o afastamento da qualificadora da escalada, o redimensionamento da pena e a imposição de regime aberto.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 354/357.<br>Decisão admissibilidade inserta à fl. 360.<br>Ao final, o Parquet opinou pelo provimento do recurso.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Tenho que não assiste razão à defesa.<br>Não se olvida que esta Corte firmou orientação de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos.<br>Contudo, importa ressaltar a orientação de que, ""excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial  .. " (AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe 30/9/2021).<br>No caso, de acordo com o Tribunal de origem, a circunstância qualificadora foi comprovada pela prova oral, inclusive pela confissão do próprio réu.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. FURTO. DOSIMETRIA. FRAÇÕES NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO DE QUALIFICADORA. PERÍCIA. DESNECESSIDADE NO CASO CONCRETO. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve a sentença condenatória por furto qualificado, com qualificadoras de concurso de agentes e escalada, com base em depoimentos. A defesa alegou vícios processuais e pleiteou a reforma da decisão.<br>II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na possibilidade de revisão da dosimetria da pena e na análise da legalidade das qualificadoras aplicadas.<br>III. Razões de decidir 3. O agravo regimental é conhecido por ser tempestivo e indicar os fundamentos da decisão recorrida.<br>4. Não há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>5. As qualificadoras foram demonstradas por depoimentos, sendo o contexto fático-probatório inconteste.<br>6. A jurisprudência permite a valoração negativa de antecedentes com base em condenações anteriores, mesmo que não configurem reincidência.<br>7. A revisão da dosimetria da pena é restrita a casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>IV. RECURSO DESPROVIDO.<br>(EDcl no HC n. 879.299/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL E PENAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DIRETA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS ROBUSTAS E APTAS A COMPROVAR A QUALIFICADORA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Com arrimo na interpretação sistemática dos arts. 158, 167 e 171, todos do CPP, é cediço por esta Corte Uniformizadora que nos crimes materiais não transeuntes será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo eventual confissão do acusado.<br>2. Entrementes, nas hipóteses excepcionais em que não houver ou quando tenham desaparecido os vestígios ou, ainda, quando as circunstâncias do caso concreto não mais permitirem sua análise direta por expert, tem reputado esta Corte, sob a égide do subjacente sistema da persuasão racional das provas, plasmado no art. 155, caput, do CPP, que outros elementos de convicção, a exemplo da prova testemunhal, podem suprir-lhe indiretamente a justificada falta.<br>3. Em acréscimo, ao endossar a possibilidade de arrefecimento do sistema tarifário probatório, incidente nos crimes que deixam vestígios, esta Corte Superior já pontou que, excepcionalmente, afigura-se possível a comprovação indireta da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, II, do CP quanto esta estiver evidenciada por suficientes elementos de convicção angariados aos autos.<br>4. Na espécie, a Corte estadual reputou ser inconteste a prova da escalada, consubstanciada nas declarações dos guardas municipais, que presenciaram o réu escalar a saída da residência; na declaração da vítima de existir tapumes até o telhado, que foram danificados, e na própria confissão do réu, na fase inquisitiva e em juízo, ao declarar que escalou os tapumes da residência em reforma para adentrar no recinto e tentar cometer o crime de furto.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.064.313/SE, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo, Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE À ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. DEMONSTRAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - A jurisprudência do STJ é no sentido de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Todavia, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se excepcionalmente suprir a prova pericial, como na hipótese, na qual a circunstância qualificadora foi comprovada pelo depoimento do funcionário da empresa detentora dos fios elétricos, dos agentes públicos, além da confissão do próprio réu, em ambas as fases da persecução penal. Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 895.457/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024.)<br>Ademais, de acordo com a jurisprudência desta Corte, a análise desfavorável de circunstância judicial justifica a imposição de regime mais gravoso do que aquele que a pena comporta.<br>É digno de nota, outrossim, que a discussão levantada sobre a ausência de contemporaneidade do antecedente considerado na fixação da pena não foi sequer debatida pelo Tribunal de origem, tampouco houve a oportuna provocação do exame da quaestio por meio de embargos de declaração. Desse modo, no ponto, está ausente o necessário requisito do prequestionamento, conforme o teor das Súmulas n. 282 e 356/STF.<br>À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA