DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de WELLINGTON MOREIRA DA CRUZ, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 3 anos de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 700 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial, para alterar o regime prisional para o semiaberto, mantendo os demais termos da sentença.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, que não houve aumento da pena-base nem reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que torna desproporcional a imposição do regime semiaberto.<br>Afirma que o Tribunal a quo fundamentou o regime semiaberto na gravidade abstrata do crime e em elementos típicos do delito, o que contraria as Súmulas 718 e 719 do STF, que exigem fundamentação concreta para a fixação de regime mais gravoso.<br>Sustenta que o paciente preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando que ele é primário, a pena aplicada é inferior a 4 anos e não houve emprego de violência ou grave ameaça no delito.<br>Anota que a referida substituição é medida proporcional e adequada, alinhada aos princípios da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana.<br>Requer a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O acórdão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos:<br>"WELLINGTON MOREIRA DA CRUZ, qualificado nos autos, foi denunciado e processado perante o juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro, apontado como incurso no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06.<br>Isso porque, segundo a denúncia de fls. 446/474, no período que se estendeu de 2018 até março de 2019, na cidade de Rio Claro, especialmente nos bairros Bom Sucesso, Bom Retiro e Jardim Novo Wenzel, associou-se a FABIANO RODRIGO GOMES DE FRANÇA (vulgo "Granada"), VALDEIR VIEIRA DOS SANTOS (vulgo "Val", "Valzinho" e "Neguinho"), FABIANA CARVALHO CLEMENTINO (vulgo "Fabi", "Bruxa" e "Paçoca"), REGIVAN TEIXEIRA DE SOUZA (vulgo "Van"), LUCIANA GORETTE VIANA (vulgo "Tia" e "Lu"), WILLIAN MESSIAS DA SILVA (vulgo "Marcola"), MARCOS ANTONIO SEVERO RODRIGUES (vulgo "Marquinho"), IVANETE DOS SANTOS (vulgo "Vana") e JOSÉ LUCIANO DA SILVA SANTOS (vulgo "Branco"), para a prática do tráfico de drogas.<br>Após regular instrução, sobreveio a r. sentença de fls. 2.020/2.034, proferida pelo MM. Juiz de Direito Dr. Caio Cesar Ginez Almeida Bueno, que condenou o apelante, por infração ao art. 35, da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento da pena de 3 anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 700 dias-multa, de valor unitário mínimo, facultado o direito de apelar em liberdade.<br>Inconformado apela o Ministério Público buscando o aumento da pena base e a fixação de regime fechado (fls. 2.040/2.045).<br> .. <br>Cuidam os autos de recursos de apelação interpostos pela representante do Ministério Público, em exercício na 2ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro, e por Wellington Moreira da Cruz, contra a r.<br>sentença de fls. 2.020/2.034, que condenou o acusado como incurso no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento da pena de 3 anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 700 dias-multa, de valor unitário mínimo.<br> .. <br>Nesse mister, a despeito do entendimento da ilustre Promotora de Justiça, o réu agiu com o dolo normal para a espécie de delito e o processo indicado nas razões de recurso (nº 1502375-92.2018.8.26.0510 fls. 1.960/1.961) não é apto a configurar maus antecedentes, pois deriva de condenação pela prática do crime previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06, o que, segundo entendimento consolidado nas duas Turmas do Colendo Superior Tribunal de Justiça, não caracteriza maus antecedentes.<br>É que, se de acordo com a interpretação dada ao art.<br>63 do Código Penal, se a condenação anterior por contravenção penal que é punida com prisão simples e/ou multa não gera reincidência, os indivíduos condenados por infração ao art. 28 da Lei nº 11.343/06, que é punido apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", não podem sofrer os efeitos da reincidência e maus antecedentes.<br>Vale dizer, se as sanções cominadas aos infratores do art. 28 da Lei de Drogas são menos graves que a das contravenções, não se mostra proporcional considerar que o crime de uso de drogas gera reincidência e maus antecedentes se a contravenção penal não tem esse efeito negativo.<br> .. <br>Dessa forma, a pena base fica mantida em 3 anos de reclusão e 700 dias-multa, de valor unitário mínimo, e assim permanecerá definitiva na ausência de outras circunstâncias modificadoras nas demais fases.<br>Em relação ao regime de cumprimento de pena, cumpre considerar que crimes como o de associação para o tráfico de drogas são extremamente graves e abalam consideravelmente a ordem pública e a sociedade, na medida em que atingem e prejudicam número indeterminado de pessoas.<br>De mais a mais, o réu e seus comparsas agiam de forma deliberada, adquirindo e distribuindo drogas em diversos bairros da cidade de Rio Claro, tudo indicando a necessidade de tratamento rigoroso, com a imposição do regime semiaberto, observando-se, ainda, que a despeito da quantidade de pena imposta, a natureza do crime e sua gravidade concreta não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Em suma, o improvimento do recurso da Defesa, com o parcial acolhimento daquele apresentado pelo Ministério Público é medida que se impõe.<br>Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO apenas para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos." (e-STJ, fls. 88-103; sem grifos no original)<br>Como se verifica, a pena do paciente foi estabelecida no mínimo legal de 3 anos de reclusão. Assim, sendo primário o réu e favoráveis as circunstâncias judiciais, o modo aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE PRIMÁRIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de Cássia Fernanda Aparecida Netto, condenada à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 816 dias-multa, pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006). A defesa sustenta a ausência de fundamentação válida para a imposição do regime inicial fechado, requerendo a fixação do regime aberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em avaliar a adequação do regime inicial fechado para a paciente, tendo em vista que ela é primária e a pena imposta é inferior a 4 anos. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Embora a paciente tenha sido condenada por associação para o tráfico de drogas, com pena-base fixada acima do mínimo legal, a imposição do regime fechado não encontra fundamento idôneo, pois o agravamento foi baseado em elementos ínsitos ao próprio tipo penal.<br>4. Nos termos do art. 33, §2º, "c", e §3º do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei 11.343/2006, o regime inicial adequado para réu primário, com pena inferior a 4 anos e circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser o semiaberto, salvo fundamentação concreta e específica que justifique maior gravidade do regime.<br>5. O fundamento utilizado pelo Tribunal de origem - "as profundas vinculações dos sentenciados com o tráfico de drogas" - é inerente ao delito de associação para o tráfico e, portanto, não constitui justificativa válida para a fixação do regime fechado.<br>IV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br>(HC n. 925.138/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. AUSÊNCIA DE LACRE. FRAGILIDADE DO MATERIAL PROBATÓRIO RESIDUAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. HIGIDEZ DA CONDENAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.<br> .. <br>13. Permanece hígida a condenação do paciente no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), porque, além de ele próprio haver admitido, em juízo, que atuava como olheiro do tráfico de drogas e, assim, confirmando que o local dos fatos era dominado pela facção criminosa denominada Comando Vermelho, esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente.<br>14. Porque proclamada a absolvição do paciente em relação ao crime de tráfico de drogas, deve ser a ele assegurado o direito de aguardar no regime aberto o julgamento da apelação criminal. Isso porque era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e, em relação a esse ilícito, foi condenado à reprimenda de 3 anos de reclusão (fl. 173). Caso não haja recurso do Ministério Público contra a sentença condenatória (ou, se houver e ele for improvido) e a sanção permaneça nesse patamar, fica definitivo o regime inicial mais brando de cumprimento de pena.<br>15. Ordem concedida, a fim de absolver o paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0219295-36.2020.8.19.0001. Ainda, fica assegurado ao réu o direito de aguardar no regime aberto o julgamento do recurso de apelação.<br>(HC n. 653.515/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 1/2/2022.)<br>Pelas mesmas razões acima alinhavadas, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>A propósito:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME SEMIABERTO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.<br>II - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.<br>III - Na hipótese, o regime semiaberto foi estabelecido com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, em clara violação aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal. Ainda, a pena-base foi fixada no mínimo legal, pois consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais, bem como o paciente é primário e a pena não excede o patamar de quatro anos.<br>IV - Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em moldes a serem especificados pelo Juízo da Execução Penal.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de de ofício.<br>(HC n. 702.057/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021.)<br>Ante  o  exposto,  não  conheço  do  habeas  corpus.  Contudo,  concedo  a  ordem,  de  ofício,  para  estabelecer  o  regime  inicial  aberto  e  substituir  a  pena  privativa  de  liberdade  por  restritivas  de  direito,  a  ser  definida  pelo  Juízo  de  Execução.<br>Publique-se.  Intimem-se.<br>EMENTA