DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de WESLLEY HUDNEY ZACATEI em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Na peça, a defesa informa que o paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 17 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão no regime fechado e 8 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 157, § 3º, parte final, c/c o art. 14, II, e art. 288, todos do CP (fl. 3).<br>Alega que o aumento de 1/5 na primeira fase, fundamentado exclusivamente nas circunstâncias do crime, é desproporcional, e que o Superior Tribunal de Justiça considera razoável um aumento de 1/6 ou 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada (fls. 4-5).<br>Sustenta que o acórdão não aplicou a redução máxima de 2/3 pela tentativa, conforme o art. 14, II, do Código Penal, e que o iter criminis percorrido foi mínimo, estando longe da consumação do delito, o que justificaria a aplicação da fração máxima de redução (fls. 6-7).<br>Requer, liminarmente e no mérito, a recondução do aumento de pena na primeira fase para o patamar proporcional de 1/8 ou, subsidiariamente, para 1/6, e a redução da pena na fração de 2/3 em razão da tentativa (fls. 7-8).<br>Caso não seja conhecido do pedido de habeas corpus , pleiteia que a ordem seja concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (fl. 8).<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado.<br>Observem-se, a respeito: AgRg no HC n. 943.146/MG, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 27/6/2024.<br>Ademais, a propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o acórdão impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício, conforme analisado a seguir.<br>A respeito da dosimetria da pena, assim constou do acórdão que julgou a revisão criminal (fls. 11-13):<br>Da mesma maneira, as reprimendas estabelecidas foram adequadamente aplicadas. O Magistrado de origem bem destacou que: "Atento, aos critérios do artigo 59, do Código Penal, o acusado participou do delito e causou danos a vítima a qual estava trabalhando, bem diferente do acusado que não comprovou labor, além do trauma psicológico, conforme a o ofendido contou, ou seja, por toda a vida da vítima, a mesma sempre sentira e sofrera as consequências do delito, diferentemente do réu, que diante da péssima e complacente lei da execução penal, verdadeira ode a impunidade e responsável direta pela violência urbana, em pouco tempo será agraciado com a liberdade, tratando-se este fato, de mero ponto negativo em sua vida. Assim, pontuando as circunstâncias fixo a pena em 1/5 acima do mínimo, ou seja, 24 anos de reclusão e pagamento de 12 dias multa pelo delito de latrocínio tentado e 01 ano e 02 meses e 12 dias de reclusão pela quadrilha. Ausentes agravantes, atenuantes e causas de aumento de pena. Diante da tentativa, o delito esteve muito próximo da consumação, o que leva a redução de 1/3, totalizando 16 anos de reclusão e pagamento de 08 dias multa. Reconheço o concurso material e somo as penas totalizando 17 anos e 02 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 08 dias- multa" (cf. fls. 941/942 dos autos principais).<br>Além disso, constou, ainda, no acórdão, especificamente que: "Wesley teve a pena-base fixada 1/5 acima do mínimo, em razão das circunstâncias do crime. Assim é que, conforme bem pontuou o d. Juiz de primeira instância, Wesley participou do delito e disparou contra a vítima, que estava a trabalho, causando-lhe trauma psicológico e consequências nefastas, provavelmente para o resto de sua vida. Na sequência, em razão do reconhecimento da tentativa criminosa, a sanção foi reduzida de 1/3, vez que o delito se aproximou sobremaneira da consumação. Assim, a reprimenda pelo crime de latrocínio tentado restou definitiva em 16 anos de reclusão, mais o pagamento de 8 dias-multa, e a pena pelo crime de associação criminosa totalizou 1 ano, 2 meses e 12 dias de reclusão. Reconhecido o concurso material de delitos, sua reprimenda totalizou 17 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, mais o pagamento de 8 dias-multa" (cf. fl. 1.145 dos autos de origem).<br>Diante disso, o aumento, de forma fundamentada e acertada, como ocorreu, deve ser preservado, por ser proporcional ao caso concreto e suficiente para a reprovação dos delitos perpetrados.<br>Aliás, como se sabe, é na individualização da pena que se deve, sem dúvida, reconhecer a maior reprovabilidade da conduta, sendo permitido ao julgador atuar com discricionariedade na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, dentro dos parâmetros abstratamente cominados pela lei.<br> .. <br>De igual modo, acertada a aplicação da fração mínima de 1/3 (um terço) pela tentativa de latrocínio, tendo em vista que o ofendido foi atingido no abdômen, correu pela rodovia, foi socorrido por outro colega de profissão e ainda precisou de intervenção cirúrgica, aproximando-se bastante, portanto, da consumação desse ilícito.<br>De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "faz parte do juízo discricionário do julgador indicar o aumento da pena em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, não estando obrigado a seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, ou, até mesmo, outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório" (AgRg no AREsp n. 2.578.562/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 29/4/2025).<br>No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada no procedimento dosimétrico adotado pelas instâncias ordinárias, apta a ensejar o redimensionamento da pena por esta instância, tendo em vista que foi apresentada fundamentação idônea a justificar a fixação da pena-base em 1/5 acima do mínimo legal.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO EM PLENÁRIO VIRTUAL. REQUERIMENTO PRÉVIO DE SUSTENTAÇÃO ORAL NÃO OBSERVADO. MATÉRIA NÃO SUSCITADA TEMPESTIVAMENTE. PRECLUSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 37 DA LEI N. 11.343/2006. PROVAS CONCRETAS DO TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Conforme estabelece o art. 572, VIII, do CPP, as nulidades ocorridas durante o julgamento em plenário, audiência ou sessão do Tribunal devem ser atacadas logo após sua ocorrência, sob pena de preclusão.<br>2. É firme nesta Corte a orientação jurisprudencial de que a decretação da nulidade processual, mesmo que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo e da alegação em momento oportuno (AgRg no HC n. 728.851/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, D Je de 5/11/2024).<br>3. No caso, as informações extraídas dos autos revelam que a parte não alegou a tese de cerceamento de defesa por falta de sustentação oral em nenhuma das manifestações que sucederam o julgamento do recurso de apelação em plenário virtual. Assim, a falta de oportuna alegação da nulidade - cujo prejuízo também não foi demonstrado - acarreta o reconhecimento de preclusão da matéria.<br>4. Como não houve veiculação do tema perante o Tribunal de origem, a sua originária apreciação por esta Corte é vedada, sob pena de configurar indevida supressão de instância.<br>5. As instâncias ordinárias, após minuciosa análise do conjunto fático-probatório produzido, concluíram pela existência de elementos a ensejar a condenação pelo crime de tráfico de drogas. Para desconstituir tal solução seria necessário, nesta oportunidade, realizar aprofundado reexame de provas, o que, no entanto, é inviável nos estreitos limites de cognição desta ação constitucional.<br>6. Esta Corte Superior entende que "O julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal), e as circunstâncias delimitadoras dos arts. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes. Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em situações excepcionais" (HC n. 401.268/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 25/8/2017).<br>7. Apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.<br>8. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (AgRg no HC n. 531.852/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 11/12/2019).<br>9. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 816.255/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025 - grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quando há outras provas além do reconhecimento pessoal realizado em desconformidade com o art. 226 do Código de Processo Penal, suficientes para amparar a condenação, mostra-se inviável a absolvição do réu. Precedentes.<br>2. No caso, não se verifica manifesta ilegalidade, pois, embora não se tenha observado o disposto no art. 226 do CPP, a condenação por roubo majorado não se apoiou exclusivamente no reconhecimento fotográfico do agravante. Para a atribuição da autoria delitiva foram consideradas provas advindas dos depoimentos das vítimas, na fase policial e em juízo, bem como da apreensão das motocicletas roubadas na posse do agravante e do corréu na ação penal de origem.<br>3. Verifica-se, assim, a sintonia entre o julgado objeto deste writ e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cabendo observar, ainda, que a desconstituição do entendimento alcançado pelo Tribunal local implicaria amplo revolvimento de matéria fático-probatória, o que não se coaduna com a estreita via cognitiva do habeas corpus. Precedentes.<br>4. De acordo com entendimento desta Corte Superior, a dosimetria da pena é matéria afeta a certa discricionariedade do magistrado, dentro do livre convencimento motivado, não sendo cabível a revisão em habeas corpus, salvo em casos excepcionais, quando constatada, sem a necessidade de incursão no acervo fático-probatório, a inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>5. É possível o reconhecimento da causa de aumento ainda que não apreendida a arma de fogo, cabendo também aplicá-la cumulativamente com a majorante do concurso de agentes quando há fundamentação concreta e específica, como ocorreu no caso dos autos, em que o roubo foi praticado por dois agentes portando arma de fogo. Precedentes.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 948.191/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 28/3/2025 - grifei.)<br>Já o pleito de aplicação de fração de diminuição mais elevada pela tentativa demanda a apreciação do grau de iter criminis percorrido, dos meios empregados e da proximidade do resultado lesivo, avaliação intrinsicamente fática que, por sua natureza, não se coaduna com a estreita via cognitiva do habeas corpus.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI E RECONHECIMENTO DE QUALIFICADORAS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIAS À PROVA DOS AUTOS. ESCOLHA POR UMA DAS TESES APRESENTADAS EM PLENÁRIO. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS. DESLOCAMENTO DE QUALIFICADORAS REMANESCENTES. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DA REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO IDÔNEO. REANÁLISE DO ITER CRIMINIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS JUSTIFICAM O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As teses preliminares de nulidade não foram debatidas pelo Tribunal de origem, o que impede esta Casa de examinar o tema, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.<br>2. No que tange à alegação de que tanto a ausência de animus necandi quanto as qualificadoras foram contrárias à prova dos autos, nota-se que a decisão dos jurados encontra amparo nas provas produzidas ao longo da instrução processual. O Conselho de Sentença acolheu uma das teses apresentadas durante o julgamento, o que não caracteriza a decisão contrária à prova dos autos.<br>3. Na primeira fase da dosimetria da pena, as instâncias antecedentes fixaram a pena-base acima do mínimo legal, aplicando o patamar de meio, fração autorizada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, considerando as circunstâncias concretas do caso (circunstâncias, consequências do delito e o elevado grau de culpabilidade).<br>4. No caso de pluralidades de qualificadoras, é possível utilizar uma delas para indicar o tipo qualificado, enquanto as outras poderão ser instrumentalizadas nas demais fases dosimétricas.<br>5. No que diz respeito à diminuição da sanção em face da tentativa, sabe-se que o quantum de redução deve observar o iter criminis percorrido pelo agente, de modo que quanto mais próximo houver chegado da consumação do delito, menor será a redução da sua reprimenda.<br>6. Encontrando-se a fração da redução pela tentativa fundamentada em circunstâncias concretas, para acolher a pretensão de alterar o percentual de diminuição da pena seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.<br>7. O Tribunal de origem, a fim de justificar o regime mais gravoso, ressaltou que as "circunstâncias judiciais são altamente desfavoráveis, cabendo ressaltar que a vítima foi tomada de surpresa, sendo-lhe desferidas tesouradas contra o rosto, que só não a levaram à morte em razão de seus clamores por ajuda e do rápido socorro que lhe foi prestado, tudo, segundo decidiu o Conselho de Sentença, mediante promessa de recompensa, motivada por vingança em razão de suspeita relação amorosa entre a vítima e o marido da ré Tassia Zanobi dos Santos".<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg n o HC n. 1.002.671/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025 - grifei.)<br>SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA PROCESSAMENTO DO FEITO. NULIDADES NÃO DEBATIDAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. TENTATIVA. REVISÃO DA FRAÇÃO APLICADA COM BASE NO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. APLICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>4. Este Superior Tribunal adota o critério do iter criminis (caminho do crime) para aplicação da fração pela tentativa. Na espécie, a vítima foi alvejada por disparo de arma de fogo em sua cabeça, com alto risco de morte. Por isso, entendeu o Tribunal de origem pela incidência da redução de 1/3 pelo crime tentado. A alteração da referida conclusão exigiria reexame de fatos e provas, providência não admitida em habeas corpus.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 906.809/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024 - grifei.)<br>Ante o exposto, nos termos do art. 210 do RISTJ, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA