DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de RICARDO MENEZES DOS SANTOS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado:<br>DIREITOS PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI 11.343/2006. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO, NO QUAL SE PUGNA A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO, À ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. FORMULA-SE PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE; DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS; A REDUÇÃO DA PENA BASILAR; A APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º DA MESMA LEI; E, A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO, PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. CONHECIMENTO DO RECURSO E, NO MÉRITO, DESPROVIMENTO DO MESMO, COM AJUSTE, DE OFÍCIO, NA PENA DE MULTA FIXADA.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 08 (oito) anos de reclusão e multa, no regime semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal devido à insuficiência probatória para condenação pelo crime de associação para o tráfico, tendo em vista que não restaram comprovados os requisitos necessários relativos à estabilidade e permanência.<br>Alega, ainda, que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, pois o paciente tem predicados pessoais favoráveis e não há demonstração de que integre organização criminosa ou se dedique à atividade ilícita de modo habitual.<br>Além disso, argumenta que, tendo sido fixado o regime inicial semiaberto, não se justifica a manutenção da prisão do paciente, devendo ser expedido alvará de soltura para que o paciente aguarde em liberdade a intimação para início da execução penal, nos termos da Resolução CNJ n. 474/2022.<br>Requer, liminarmente, a expedição de alvará de soltura, para que o paciente aguarde em liberdade até ser intimado pelo Juízo da Execução Penal para o início de cumprimento da pena. E, no mérito, requer a absolvição pelo crime de associação para o tráfico e o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de absolvição do crime de associação para o tráfico:<br>Quanto à autoria do delito descrito no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, verifica-se, da análise das provas trazidas aos autos que, por certo, restou demonstrado o efetivo e concreto animus associativo (affectio societatis sceleris), no atinente ao crime de associação, ou seja, ajuste prévio, com estabilidade e permanência, não configurando a hipótese dos autos uma mera coautoria, consubstanciada em uma congregação momentânea ou esporádica, ou reunião ocasional e transitória de duas ou mais pessoas .<br> .. <br>Assim, tem-se que, no atinente ao delito insculpido no art. 35 da Lei nº 1.343/2006, é admissível os indícios, como meio de prova, para comprovar a affectio societates, ou seja, o relacionamento pessoal, a unir por concurso de vontades os ditos associados, in casu, o apelante a terceiras pessoas não identificadas, todos pertencentes à facção criminosa autodenominada como "Comando Vermelho", a mútua ou reciprocamente, se obrigarem a contribuir/combinar, esforços ou recursos, comungar interesses, dividir/compartilhar tarefas, com o escopo comum de praticarem reiteradamente (de forma continuada, constante, permanente, repetitiva, persistente, duradoura) ou não, operações concernentes à prática dos delitos previstos no artigo 33, caput e §1º e artigo 34 da Lei nº 11.343/2006, na comunidade do Caramujo, na cidade de Niterói.<br>Tais indícios configuradores da prática do crime da associação, são colhidos de vários arestos da jurisprudência pátria, em exame de casos concretos, podendo-se elencar, exemplificativamente, os seguintes: a) prisão em local/comunidade notoriamente conhecidos como ponto de mercancia e distribuição de drogas; b) quantidade expressiva e variadas espécies de entorpecentes; c) apreensão de: anotações contábeis, balança(s) de precisão, rádio(s) transmissor(es) ou assemelhado(s), armamentos, munições, coletes, fardas, toucas e máscaras, grampeadores, calculadoras, produtos em pó para mistura (p. ex. fermento doméstico, talco, amido de milho tipo maizena, e etc..), peneiras, bandejas; d) considerável quantia de dinheiro vivo ou trocado (em notas diversas e/ou moedas); e) material de endolação (p. ex. sacos plásticos tipo sacolé, e etc..); e) embalagens com inscrições de facções criminosas; f) existência de investigação policial, por conhecimento prévio, ou delações anônimas (CRFB/1988, art. 144 e Lei nº 13.608, de 10.01.2018); g) interceptações telefônicas, telegráficas, telemáticas, de dados, e etc.; h) ser o(s) denunciado(s) conhecido(s) anteriormente por seu envolvimento com os crimes descritos na Lei 11.343/2006; i) anotações anteriores na FAC (não importando a data) quanto ao indiciamento por crime(s) previstos na Lei Antidrogas, e etc..<br> .. <br>Na hipótese dos autos, observa-se que, presentes se encontram vários indícios a pesar em desfavor do acusado ora recorrente, os quais comprovam a prática do delito de associação, nos termos do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, especificamente as circunstâncias da prisão em flagrante, com 188,3g de maconha, individualizados em 226 embalagens prontas para a difusão espúria, com preço indicativo para aquisição "2 MACONHA CPX DO ALEMÃO CV GESTÃO INTELIGENTE" ou "2 CPX DO CARAMUJO CV GESTÃO INTELIGENTE", "20 CPX DO CARAMUJO CV MELHOR DO MERCADO", e "10 CPX DO CARAMUJO CV MELHOR DO MERCADO" ou "30 CPX DO CARAMUJO CV MELHOR DO MERCADO"; 7g de haxixe, individualizados em 32 embalagens prontas para a difusão espúria, com preço indicativo para aquisição "ICE $20 CPX DO CARAMUJO CV"; 74,4g de cocaína, individualizados em 122 embalagens prontas para a difusão espúria, com preço indicativo para aquisição "5 CPX CARAMUJO CV MELHOR DO MERCADO" ou "10 CPX CARAMUJO CV MELHOR DO MERCADO"; e 18,9g de crack, individualizados em 63 embalagens prontas para a difusão espúria, com preço indicativo para aquisição "5 CPX CARAMUJO CV MELHOR DO MERCADO", "10 CPX CARAMUJO CV MELHOR DO MERCADO" ou "20 CPX CARAMUJO CV MELHOR DO MERCADO", não pairando dúvidas que o tipo penal previsto no artigo 35 da Lei Antidrogas, também resultou violado (fls. 127-136).<br>Verifica-se, assim, que o tribunal de origem concluiu, com base nos elementos concretos apurados nos autos, pela comprovação do delito de associação para o tráfico em razão da existência do vínculo associativo estável e permanente do paciente com outros indivíduos, e a modificação desse entendimento exigira o reexame da prova, inviável na via estreita do Habeas Corpus. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.219.774/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 891.083/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 753.177/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 877.835/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Ademais, não tendo sido acolhida a tese de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico fica prejudicado o pedido de aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a condenação pela prática desse crime obsta o reconhecimento de referida benesse, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 855.658/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7.3.2024).<br>Além do mais, não há como reconhecer a presença de manifesta ilegalidade quanto à matéria relativa à necessidade de colocação do paciente em liberdade para que aguarde a intimação para dar início da execução penal, nos termos da Resolução CNJ n. 474/2022 pois, do que consta dos autos, não foi apreciada no acórdão impugnado, o que impede a ma nifestação d esta Corte sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado. Diante dessa situação, o writ não deve ser conhecido, pois foi manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>2. Não há manifesta ilegalidade na dosimetria a reclamar a concessão da ordem, pois a tese suscitada não foi analisada pela Corte local, motivo pelo qual incabível o exame de tal questão, de forma originária, por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 888.166/SP, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe de 21.6.2024.)<br>PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. FALTA DE JUSTA CAUSA. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CABIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Petição recebida como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade, tendo em vista ausência de previsão legal de pedido de reconsideração. Precedentes.<br>2. As teses suscitadas pela defesa (violação de domicílio, bis in idem na dosimetria da pena e necessidade de alteração do regime prisional) não foram objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Não há ilegalidade na decisão do Tribunal de origem que não conheceu do writ originário manejado como substitutivo de revisão criminal. Isso porque a impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de desconstituir sentença condenatória definitiva é indevida, sobretudo quando a análise das teses constantes do writ substitutivo demandam revolvimento fático-probatório.<br>4 . Agravo regimental desprovido. (RCD no HC n. 904.224/AM, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024.)<br>Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 818.823/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 22.6.2023; AgRg no HC n. 899.551/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29.4.2024; AgRg no HC n. 897.496/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 879.253/SP, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no HC n. 882.227/RJ, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 18.32024.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA