DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JEFFERSON MORAIS MARTINS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0028716-62.2015.8.26.0050).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 26 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 168, caput, do Código Penal, em continuidade delitiva, e 288 do mesmo estatuto, em concurso material com a série contínua (e-STJ fls. 133/164).<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido para exasperar a pena-base do paciente em menor extensão no crime de apropriação indébita, razão pela qual o somatório das penas do paciente alcançaram o novo patamar de 3 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 21 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ fls. 47/109).<br>Em consulta ao Sistema Justiça, constato que a defesa interpôs recurso especial, que não foi admitido na origem, além de agravo em recurso especial, que não foi conhecido no âmbito desta Corte, desprovidos ou rejeitados os subsequentes recursos (AREsp 2.715.184/SP).<br>No presente mandamus (e-STJ fls. 3/45), o impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento, pois a sua pena-base foi exasperada sem fundamentação idônea. Alega que a participação do paciente no evento ilícito foi de apenas dois meses, de forma que o valor a ele atribuído, em termos de apropriação, sequer chega a 6% do desvalor da conduta (apropriação de R$ 2.476.226,12) (e-STJ fl. 32).<br>Na segunda fase, assevera que o paciente faz jus à atenuante da confissão espontânea, pois admitiu ter aberto a empresa FOCO CERTO PUBLICIDADE em nome da sua esposa e sogro a mando da corré Sonia, sendo tal circunstância utilizada para embasar o decreto condenatório.<br>Impugna, outrossim, o aumento de 2/3 pela continuidade delitiva, ponto no qual repisa que a sua participação se limitou a dois meses, em contrapartida às condutas dos corréus, motivo pelo qual a respectiva fração de aumento deveria ser reduzida para 1/6.<br>Positivadas as circunstâncias judicias, entende ser possível o estabelecimento do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Ao final, formula pedido liminar para que o curso da apelação criminal seja suspenso e, no mérito, pede a concessão da ordem para que as penas do paciente sejam reduzidas, com o consequente estabelecimento do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 176/178).<br>As informações foram prestadas às e-STJ fls. 190/288.<br>O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 300/303, opinou pelo não conhecimento do writ, cuja ementa segue transcrita:<br>Habeas corpus. Apropriação indébita. Impetração posterior ao recurso especial já julgado. Preclusão. Inexistência de flagrante ilegalidade. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.<br>Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.<br>Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Busca-se, em síntese, a redução da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a redução do patamar de aumento decorrente da continuidade delitiva.<br>Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>No caso, seguem os fundamentos apresentados pelo Juízo sentenciante para dosar as penas do paciente (e-STJ fl. 161):<br>2.3.3. JEFFERSON:<br>2.3.1. Apropriação indébita: igualmente como aludido relativamente aos dois acusados, na primeira etapa, em atenção às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, vislumbra-se o incremento do desvalor do resultado, diante da grandeza dos valores apropriados, a saber, R$ 2.476.226,12, elevando-se a pena-base pela metade. Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes e, na derradeira fase, não há causas de aumento e de diminuição. Assim, para cada crime de apropriação indébita, fixo a pena de 1 ano e 6 meses de reclusão, além do pagamento de 15 dias-multa.<br>Da mesma forma, verificam-se os requisitos para o reconhecimento do crime continuado. Tendo em vista o número de apropriações (fls. 245/247), elevo a pena em 2/3, redundando no total de 2 anos e 6 meses de reclusão, além de 25 dias-multa.<br>2.3.2. Associação criminosa: as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP não conduzem ao aumento de pena. Inexistem agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena. Com isso, fixo ao réu a pena de 1 ano de reclusão.<br>2.3.3. Pena final: somando-se as penas, obtém-se o resultado final de 3 anos e 6 meses de reclusão, além do pagamento de 26 dias-multa, no mínimo legal, à míngua de indicações seguras acerca da capacidade econômica atual do acusado.<br>O Tribunal a quo manteve os critérios constantes da sentença, reduzindo apenas o patamar da exasperação da pena-base no crime de apropriação indébita, com remissão aos fundamentos utilizados na dosimetria da corré Sônia, conforme segue (e-STJ fls. 99/100 e 105/106):<br>Dosimetria.<br>Sônia Regina de Oliveira:<br> .. <br>Apropriação indébita: para cada um dos crimes a pena-base fixada em metade acima do mínimo legal, ante o desvalor da conduta (apropriação de R$ 2.476.226,12 fls. 3720), e aumentada de 2/3, pela continuidade delitiva, em razão do número de delitos, alcançando na pena final de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa mínimos. As reprimendas comportam reparo. Irrefutável o maior desvalor nas condutas, devidamente fundamentado pelo magistrado sentenciante na análise de primeira fase dosimétrica, que pela precisão adoto como razão de decidir, na medida em que o "desvalor do resultado foi absolutamente vultoso, diante do montante total subtraído, a saber, R$ 12.885.999,00" fls. 3719, e "diante da grandeza dos valores apropriados, a saber, R$ 2.476.226,12" fls. 3720. Contudo, em que pese a correta justificação para a fixação das penas-bases acima do mínimo legal, o patamar de aumento no dobro (4 anos) para o crime de furto qualificado e de metade para o delito de apropriação em indébita mostrou-se exagerado. Mais adequada a exasperação de 2/3 acima do mínimo legal para o crime de furto mediante fraude e de 1/3 para a apropriação indébita.<br> .. <br>Jefferson Morais Martins:<br>Apropriação indébita: para cada um dos crimes, a pena-base foi fixada em metade acima do mínimo legal, em razão do desvalor da conduta (apropriação de R$ 2.476.226,12), aumentada de 2/3, pela continuidade delitiva, em virtude do número de delitos, resultando na pena final de 2 anos e 6 meses de reclusão, mais o pagamento de 25 dias-multa mínimos. A reprimenda comporta reparo. Mantendo idêntica proporção das dosimetrias dos corréus Sônia e Nivaldo (desvalor da conduta), a pena-base é redimensionada para 1/3 acima do mínimo legal e mantido o aumento de 2/3, ante o reconhecimento da continuidade delitiva, alcançando pena de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 21 (vinte e um) dias- multa mínimos. Associação criminosa: a pena fixada definitivamente no mínimo legal (1 ano de reclusão). Pelos fundamentos já expostos, a pena deve ser mantida tal como estabelecida.<br>Em vista do concurso material de crimes, a pena final restou devidamente calculada em 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa mínimos.<br>Dessa forma, extrai-se que a exasperação da pena-base do paciente possui lastro em circunstância idônea e suficiente, qual seja, o exorbitante valor que foi objeto de apropriação (R$ 2.476.226,12), parâmetro idêntico ao utilizado na dosimetria das penas dos corréus para o crime de apropriação indébita.<br>Sobre o tema, segue a jurisprudência desta Corte:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>5. As instâncias ordinárias fundamentaram adequadamente a exasperação da pena-base na fração de 1/5 (um quinto) considerando as circunstâncias do delito, como o elevado valor do bem apropriado (acima de R$190.000,00 - cento e noventa mil reais) e a sua destinação a outro país.<br> .. <br>7. Agravo regimental não provido.<br> ..  (AgRg no HC n. 970.700/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INAPLICÁVEL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO INCABÍVEL NA VIA DO WRIT. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE MAJORADA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS E QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E JUSTIFICADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>5. A pena-base dos crimes 1 e 2 foi majorada em 1 ano, cada, em razão do elevado valor apropriado, que ocasionou grande prejuízo à vítima, e em razão do maior desvalor da conduta, destacando-se que o réu era advogado da vítima, de modo que deveria zelar pela concretização do direito da vítima e pela Justiça, porém agiu de modo a lhe causar prejuízo de grande monta. Já no terceiro fato a pena-base foi exasperada em 6 meses pelo desvalor da conduta, com base nos mesmos fundamentos mencionados na dosimetria dos fatos 1 e 2.<br>6. No caso dos autos, entendo que a fundamentação adotada justifica o aumento da pena fixado, isso porque o aumento da pena na fração ideal de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito (apropriação indébita - 1 a 4 anos) importa no quanto de 4 meses e 15 dias. Porém, levando-se em conta o elevado valor de que se apropriou o paciente (mais de R$ 600.000,00), causando enorme prejuízo à vítima, bem como o considerável desvalor da conduta do réu (advogado da vítima), não se revela exagerado o aumento superior a 1/8 para cada uma das moduladoras negativamente analisadas.<br>7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 712.788/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.)<br>De outra parte, verifico que a pretendida aplicação da atenuante da confissão espontânea não foi objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede a respectiva análise no âmbito desta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. DOSIMETRIA. PENA BASE. CIRCUNSTÂNCIAS. PLURALIDADE DE AGENTES. MOTIVO FÚTIL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>4. No que tange a atenuante da confissão espontânea, verifica-se que o Tribunal de origem não foi instado a manifestar-se sobre a possibilidade de concessão do benefício especificamente em relação ao paciente no julgamento da apelação, ou mesmo em sede de embargos de declaração. Assim, resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecer originariamente da matéria sobre pena de incorrer em indevida supressão de instância.<br>5. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 752.751/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E QUANTIDADE DE DROGAS . AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. QUANTUM DE 1/6 PROPORCION AL E RAZOÁVEL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>II - Considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o pleito de reconhecimento da agravante da confissão espontânea, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.<br> .. <br>Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 741.807/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022).<br>Por fim, inexiste reparo a ser feito na fração de 2/3 utilizada para aumentar a pena de cada crime de apropriação criminosa em decorrência da continuidade delitiva, pois é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o número de infrações cometidas deve ser considerado quando da escolha da fração de aumento, dentre os parâmetros previstos no caput do art. 71 do Código Penal, sendo 1/6 para a hipótese de dois delitos até o patamar máximo de 2/3 para o caso de 7 infrações ou mais.<br>A propósito:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE AUMENTO ADEQUADO. REITERAÇÃO DE CRIMES AO LONGO DO TEMPO. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>4. No tocante à continuidade delitiva, a exasperação da pena será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.<br> .. <br>8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 706.537/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CONSENTIMENTO. IRRELEVÂNCIA. SÚMULA 593/STJ. DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>V - Esta Corte Superior firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.<br> .. <br>Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 681.080/MG, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 4/11/2021).<br>E, na espécie, foram dezenas de apropriações levadas a efeito pelo grupo criminoso, ponto no qual incumbe destacar que não há distinção entre o número de crimes de apropriação indébita praticados pelo paciente e pelos corréus.<br>Mantido o exame negativo das circunstâncias judiciais, é inviável o estabelecimento do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme já restou decidido no julgamento do AREsp n. 2.715.184/SP.<br>Portanto, na espécie, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente improcedentes.<br>Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.<br>Intimem-se.<br>EMENTA