ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 06/11/2025 a 12/11/2025, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.<br>Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REALOCAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COMO MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PENA MANTIDA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ARTIGO 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão monocrática que negara provimento a recurso especial, nos autos em que FRANCINALDO DA SILVA ARAÚJO foi condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06). O agravante sustenta a necessidade de reconhecimento de maus antecedentes, a partir de condenações definitivas anteriores, e a fixação do regime inicial fechado, em razão da gravidade concreta do delito (transporte interestadual de 9,985 kg de maconha).<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se condenações anteriores, ainda que não caracterizem reincidência por força do período depurador, podem ser consideradas como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria; (ii) estabelecer se a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias do delito justificam a imposição do regime inicial fechado, mesmo com pena inferior a oito anos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Condenações penais definitivas, ainda que alcançadas pelo período depurador da reincidência, podem ser valoradas como maus antecedentes, sem limitação temporal, em recurso exclusivo da defesa, desde que não implique reformatio in pejus, conforme a jurisprudência consolidada do STJ (Tema Repetitivo n. 1.214).<br>4. O acórdão recorrido se equivocou ao afastar por completo a valoração negativa das condenações pretéritas do réu, quando deveria realocá-las como maus antecedentes, sem alteração no quantum final da pena. Providência que se impõe por força da devolutividade ampla do recurso de apelação criminal.<br>5. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve observar o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/06, sendo legítima a imposição do regime fechado em razão da gravidade concreta do crime, evidenciada pela elevada quantidade de droga apreendida e pela prática interestadual.<br>6. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que circunstâncias judiciais desfavoráveis e a gravidade concreta do delito autorizam regime mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum da pena.<br>IV. DISPOSITIVO<br>7. Agravo regimental provido para dar provimento ao recurso especial.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial anteriormente interposto. O agravante sustenta que a decisão agravada deixou de enfrentar adequadamente os fundamentos do recurso especial, incorrendo em premissas fáticas e jurídicas equivocadas, o que justificaria a sua reforma.<br>O Ministério Público argumenta que, na primeira fase da dosimetria da pena, é legítima a consideração de condenações penais anteriores, mesmo com extinção da punibilidade há mais de cinco anos, como maus antecedentes, desde que não configurada a agravante da reincidência. Alega, ainda, que a decisão monocrática se equivocou ao consignar que o Tribunal de origem teria considerado duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e quantidade de droga), quando, na realidade, apenas a quantidade de entorpecentes foi reconhecida como vetor negativo. Defende que a condenação anterior do agravado deveria ter sido considerada como mau antecedente, uma vez que tal circunstância judicial não possui limitação temporal, diferentemente da reincidência.<br>Além disso, o agravante pleiteia a fixação do regime inicial fechado, mesmo que a pena definitiva seja inferior a oito anos de reclusão, em razão da gravidade concreta do delito, evidenciada pela elevada quantidade de droga apreendida (9,985 kg de maconha), pela dedicação do réu à atividade criminosa e pela prática interestadual do tráfico. Ressalta que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a fixação do regime inicial fechado com base na quantidade de droga e nas circunstâncias do delito, independentemente da pena aplicada.<br>Ao final, requer o conhecimento e provimento do agravo regimental, para que sejam reconhecidos os maus antecedentes do agravado e recrudescido o regime prisional fixado, em observância aos princípios da individualização da pena, proporcionalidade e isonomia (e-STJ, fls. 1537-1541).<br>Não houve contrarrazões (e-STJ, fls. 1543).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REALOCAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COMO MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PENA MANTIDA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ARTIGO 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão monocrática que negara provimento a recurso especial, nos autos em que FRANCINALDO DA SILVA ARAÚJO foi condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06). O agravante sustenta a necessidade de reconhecimento de maus antecedentes, a partir de condenações definitivas anteriores, e a fixação do regime inicial fechado, em razão da gravidade concreta do delito (transporte interestadual de 9,985 kg de maconha).<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se condenações anteriores, ainda que não caracterizem reincidência por força do período depurador, podem ser consideradas como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria; (ii) estabelecer se a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias do delito justificam a imposição do regime inicial fechado, mesmo com pena inferior a oito anos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Condenações penais definitivas, ainda que alcançadas pelo período depurador da reincidência, podem ser valoradas como maus antecedentes, sem limitação temporal, em recurso exclusivo da defesa, desde que não implique reformatio in pejus, conforme a jurisprudência consolidada do STJ (Tema Repetitivo n. 1.214).<br>4. O acórdão recorrido se equivocou ao afastar por completo a valoração negativa das condenações pretéritas do réu, quando deveria realocá-las como maus antecedentes, sem alteração no quantum final da pena. Providência que se impõe por força da devolutividade ampla do recurso de apelação criminal.<br>5. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve observar o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/06, sendo legítima a imposição do regime fechado em razão da gravidade concreta do crime, evidenciada pela elevada quantidade de droga apreendida e pela prática interestadual.<br>6. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que circunstâncias judiciais desfavoráveis e a gravidade concreta do delito autorizam regime mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum da pena.<br>IV. DISPOSITIVO<br>7. Agravo regimental provido para dar provimento ao recurso especial.<br>VOTO<br>Respeitado o entendimento do e. Ministro prolator da decisão agravada, tenho que é o caso de dar provimento ao agravo regimental e ao recurso especial.<br>Extrai-se dos autos que, na origem, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais ofereceu denúncia contra André Luiz Mariz Costa, Francinaldo da Silva Araújo, Lara Cristina Muniz de Oliveira e Olivanda Aparecida Andrade de Freitas, imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos arts. 33, 35 e 40, V, da Lei nº 11.343/06. Segundo a acusação, os denunciados, em unidade de desígnios, transportaram 9.985 gramas de maconha de Três Lagoas/MS para Ituiutaba/MG, com o objetivo de mercancia, sendo que dois deles atuavam como batedores. A denúncia foi instruída com provas documentais e testemunhais, incluindo depoimentos de policiais rodoviários e perícia em aparelhos celulares apreendidos.<br>A sentença condenou os réus pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, aplicando-lhes a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, em razão do tráfico interestadual. As penas foram fixadas em 14 anos, 6 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.975 dias-multa para cada réu. O juízo de origem considerou a quantidade de droga apreendida e a reincidência de alguns dos acusados como fatores agravantes, afastando a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, por entender que os réus se dedicavam a atividades criminosas (e-STJ, fls. 767-801).<br>No julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais absolveu os réus do crime de associação para o tráfico, por ausência de provas do vínculo associativo estável e permanente, mas manteve a condenação pelo crime de tráfico de drogas. O acórdão também afastou a agravante da reincidência em relação a Francinaldo da Silva Araújo, reduzindo sua pena para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto. Para os demais réus, as penas foram ajustadas para 9 anos e 26 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 706 dias-multa, mantendo-se a causa de aumento do art. 40, V, da Lei nº 11.343/06 (e-STJ, fls. 1081-1166).<br>No recurso especial, o Ministério Público articulou as seguintes teses:<br>(i) arts. 33, §3º, 59, caput e incisos I, II e III, 64, inciso I, e 68, todos do Código Penal, e art. 42 da Lei 11.343/06, pois teria ocorrido erro na dosimetria da pena ao não se reconhecer os maus antecedentes do recorrido, mesmo diante de condenação penal transitada em julgado anterior ao crime em análise. A parte recorrente sustenta que, embora a condenação não configure reincidência em razão do período depurador, ela deveria ser considerada como circunstância judicial desfavorável, influenciando na fixação da pena-base.<br>(ii) arts. 33, §3º, e 59, caput e inciso III, do Código Penal, e art. 42 da Lei 11.343/06, pois o regime inicial semiaberto teria sido inadequadamente fixado, desconsiderando a gravidade concreta do delito, evidenciada pela elevada quantidade de drogas apreendidas (9,985 kg de maconha), a dedicação do recorrido à atividade criminosa e o tráfico interestadual. A parte recorrente argumenta que tais circunstâncias justificariam a imposição do regime inicial fechado, mesmo com a pena inferior a oito anos.<br>Quanto à primeira tese, constata-se que o acórdão recorrido afastou a agravante da reincidência em relação ao corréu Francinaldo, porquanto suas duas condenações anteriores já se encontravam com a punibilidade extinta há mais de cinco anos.<br>No entanto, de fato, deveria o Tribunal de origem realocar essas condenações anteriores na primeira fase do procedimento de dosimetria da pena, a título de maus antecedentes, sem majorar a pena, em obediência ao efeito devolutivo amplo do recurso de apelação criminal.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 226 DO CPP. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESLOCAMENTO PARA OS MAUS ANTECEDENTES. PENA NÃO AGRAVADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No tocante ao pleito de habeas corpus de ofício, salienta-se que, com lastro na interpretação sistemática dos arts. 647-A e 654, § 2º, ambos do CPP, esta Corte Superior entende que a concessão da ordem de ofício é de iniciativa exclusiva do julgador, quando se deparar com flagrante ilegalidade em procedimento de sua competência. Todavia, não se vislumbra essa conjuntura na hipótese" (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.572.783/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 13/9/2024) (AgRg no AREsp n. 2.662.183/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025.).<br>2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou tese jurídica no Tema Repetitivo n. 1.214, esclarecendo as hipóteses em que a atuação do tribunal de segunda instância, no julgamento de recurso exclusivo da defesa, não implica reformatio in pejus, nos seguintes termos: "É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam "reformatio in pejus" a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença" (STJ, REsp n. 2.058.970/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/8/2024, DJe de 12/9/2024).<br>3. Dessa forma, tendo em vista que a condenação definitiva foi expressamente valorada de forma negativa nas decisões proferidas pelas instâncias ordinárias (Processo n. 0051571-37.2017.8.13.0079), ainda que de forma equivocada como reincidência, não havia qualquer impedimento de que ela fosse utilizada como maus antecedentes na primeira etapa da dosimetria, uma vez que o quantum da reprimenda final em nada seria alterado, diante dos parâmetros de exasperação admitidos pelo Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se falar em reformatio in pejus.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.794.783/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 21/8/2025, grifou-se.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que inadmitiu o recurso especial em face de acórdão que reformou parcialmente sentença condenatória. O recorrido foi condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e 555 dias-multa. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação da defesa para afastar os maus antecedentes e a reincidência, reconhecendo o tráfico privilegiado, reduzindo a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto. O Ministério Público interpôs recurso especial, alegando violação dos arts. 387 e 617 do Código de Processo Penal, sustentando a necessidade de reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência do réu, o que afastaria a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se as condenações anteriores justificam o reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência do recorrido; (ii) definir se o afastamento dessas circunstâncias justificaria a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O acórdão recorrido, ao afastar a reincidência e os maus antecedentes, não considerou corretamente as condenações anteriores do recorrido, devidamente comprovadas por certidões e folha de antecedentes, violando o disposto no art. 387 do CPP.<br>4. As condenações definitivas do recorrido, inclusive por tráfico de drogas, demonstram a presença de circunstâncias desfavoráveis que justificam a exasperação da pena-base e a aplicação da agravante de reincidência, afastando a minorante do tráfico privilegiado.<br>5. O princípio da "non reformatio in pejus" não impede o reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência, pois tais circunstâncias foram corretamente valoradas na sentença condenatória, e o recurso de apelação foi exclusivo da defesa.<br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>(AREsp n. 2.208.635/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025, grifou-se.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DESCLASSIFICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para negar provimento a recurso especial, mantendo a condenação por roubo circunstanciado e a pena dosada. A defesa busca a desclassificação do crime para receptação e o afastamento dos antecedentes criminais.<br>II. Questão em discussão<br>2. Há três questões em discussão: (i) possibilidade de desclassificação do crime de roubo para receptação sem reexame do caderno de provas; (ii) idoneidade do registro de maus antecedentes; e (iii) existência de reformatio in pejus em razão do deslocamento de condenação com trânsito em julgado da segunda para a primeira fase da dosimetria em julgamento de embargos de declaração exclusivo da defesa pelo próprio sentenciante.<br>III. Razões de decidir<br>3. A desclassificação do crime de roubo para receptação demanda reexame do acervo fático-probatório, vedado em recurso especial pela Súmula n. 7 do STJ.<br>4. A valoração negativa dos antecedentes criminais é permitida, mesmo após o período depurador da reincidência, desde que não atingidas pelo lapso temporal de 10 anos entre a extinção da pena e o cometimento da nova infração.<br>5. O deslocamento da condenação com trânsito em julgado da segunda fase da dosimetria (reincidência) para a primeira (maus antecedentes) em recurso exclusivo da defesa não configura reformatio in pejus caso tal alteração não prejudique o réu, como na hipótese.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. A desclassificação de roubo para receptação exige reexame de provas, vedado em recurso especial. 2. A valoração de maus antecedentes não está sujeita ao prazo depurador da reincidência. 3. O deslocamento de condenação com trânsito em julgado na dosimetria entre reincidência e antecedentes não configura reformatio in pejus se não agrava a situação do réu.<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 64, I; CPP, art. 383;<br>CPP, art. 617.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.818/SC, Min. Roberto Barroso, Plenário, julgado em 18.08.2020; STJ, AgRg no AREsp 2.035.614/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19.04.2022. STJ, AgRg no REsp n. 2.122.446/PR, Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.483.353/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 10/10/2024, grifou-se.)<br>É o caso, portanto, de acolher a alegação de violação ao artigo 59 do Código Penal, para julgar negativa a vetorial dos antecedentes criminais, sem reflexo na pena final.<br>No que concerne ao regime penitenciário semiaberto, julgo que o acórdão recorrido violou o art. 33, § 3º, do Código Penal, uma vez que valorada uma vetorial negativa, a saber, a grande quantidade de drogas, e considerando a presença de causa especial de aumento de pena, o regime fechado é o único compatível com a gravidade do delito.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>- A Corte estadual consignou expressamente que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, pois o paciente integrou, ainda que de forma momentânea, uma organização criminosa, haja vista não apenas a expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos - 331,8 quilogramas de maconha e 7,3 quilogramas de skunk (e-STJ, fl. 281) -, mas principalmente devido ao modus operandi da prática delitiva, pois o paciente confessou que foi contratado em Primavera do Leste/MT, vindo de carona com o próprio traficante que o contratou para buscar a droga na cidade de Ponta-Porã/MS, onde recebeu o veículo preparado com os entorpecentes, a fim de transportá-los até Dourados/MS (e-STJ, fl. 281). Nesse contexto, em que evidenciada uma estrutura bem organizada voltada ao transporte de expressiva quantidade de drogas entre unidades da federação, em veículo especialmente preparado para este fim, conclui-se que o paciente não de tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.<br>- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.<br>- Apesar de o montante da sanção - 5 anos e 10 meses de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso, haja vista a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na expressiva quantidade e variedade das drogas apreendidas - 331,8 quilogramas de maconha e 7, 3 quilogramas de skunk (e-STJ, fl. 281) -; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.<br>- Mantida a sanção em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos ante o não atendimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.<br>- Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 697.430/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021, grifou-se.)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME DE PENA INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRISÃO DOMICILIAR. ART. 318-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL  CPP. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA.<br>1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal  STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça  STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>2. No tocante ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional, nesses casos, deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do Código Penal  CP.<br>Com efeito, sedimentou-se nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal, em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente da natureza e quantidade da droga.<br>Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Não evidenciada a existência de ilegalidade na fixação do regime prisional mais gravoso, uma vez que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstância judicial desfavorável. Em que pese a reprimenda total tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, o regime inicial fechado foi fixado a partir de motivação concreta extraída dos autos, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>3. Noutro vértice, verifica-se da leitura do aresto impugnado de fls. 31/80, que a Corte estadual não analisou as teses ora trazidas pela defesa no presente mandamus  paciente mãe de menor de 12 anos e à situação da pandemia da Covid-19. Dessa forma, como a matéria não foi submetida a debate na instância ordinária, este Tribunal Superior encontra-se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.<br>4. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 603.065/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 13/10/2020, grifou-se.)<br>Por esses fundamentos, conheço e dou provimento ao agravo regimental, para conhecer e dar provimento ao recurso especial, nos seguintes termos:<br>a) reconhecer a interpretação divergente dada pelo acórdão recorrido sobre o artigo 59 do Código Penal, negativando os maus antecedentes na primeira fase do procedimento de dosimetria da pena do corréu FRANCINALDO DA SILVA ARAÚJO, sem alteração na pena;<br>b) reconhecer a violação ao artigo 33, § 3º, do Código Penal pelo acórdão recorrido, fixando o regime fechado para o início do resgate da pena do corréu FRANCINALDO DA SILVA ARAÚJO, tendo em vista a gravidade da conduta, espelhada na grande quantidade de drogas, devidamente sopesada na primeira fase da dosimetria da pena.<br>É como voto.