DECISÃO<br>Aproveito o bem lançado relatório do representante do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 403/404):<br>Trata-se de recurso especial interposto por Márcio José Bezerra de Oliveira, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, do acórdão de fls. 305/311 e-STJ, prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que deu provimento ao apelo defensivo para afastar a qualificadora da escalada e aplicar a causa de aumento do repouso noturno, consoante a ementa a seguir transcrita:<br>EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ART. 155, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA, SOB O ARGUMENTO DE AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL E AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL PARA QUE FOSSE SUPRIDO POR OUTRAS PROVAS ADMITIDAS EM DIREITO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ADEMAIS, NÃO É POSSÍVEL AFERIR PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, COMO REALMENTE SE DEU A ENTRADA DO RÉU NO LOCAL DA SUBTRAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE: MANTIDA A NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. 2ª FASE: MANTIDA A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. 3ª FASE: APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO. PENA PECUNIÁRIA MANTIDA EM RAZÃO DA PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.<br>No recurso especial (fls. 326/340 e-STJ), o recorrente, alegando ofensa aos artigos 384, 617 e 619, todos do Código de Processo Penal, pleiteia o afastamento da aplicação, em segunda instância, da majorante do repouso oturno, sob o argumento de que "houve verdadeiro julgamento extra petita, uma vez que o TJCE foi além do que estava previsto na sentença e, incluiu, de ofício, majorante não reconhecida previamente" (fl. 339 e-STJ). Não foram apresentadas contrarrazões pelo MP/CE (certidão de fl. 374 e-STJ). Juízo positivo de admissibilidade às fls. 376/385 e-STJ.<br>Manifestou-se o Parquet Federal, então, pelo desprovimento do recurso (e-STJ fls. 402/410).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Quanto à alegada nulidade ante o julgamento extra petita do acórdão recorrido, razão não assiste à defesa.<br>Com efeito, o princípio da correlação representa um dos mais importantes postulados para a defesa, por estabelecer balizas fixas para a produção da prova, condução do processo e prolação do édito condenatório.<br>Ademais, é premissa comezinha do direito penal e processual penal que o réu se defende dos fatos narrados na inicial, e não da capitulação jurídica a eles atribuída pela acusação.<br>Sobre o tema, é o vaticínio de Guilherme de Souza Nucci:<br>Definição jurídica do fato: é a tipicidade, ou seja, o processo pelo qual o juiz subsome o fato ocorrido ao modelo legal abstrato de conduta proibida. Assim, dar a definição jurídica do fato significa transformar o fato ocorrido em juridicamente relevante.  ..  Portanto, neste artigo, o que o juiz pode fazer, na fase da sentença, é levar em consideração o fato narrado pela acusação na peça inicial (denúncia ou queixa), sem se preocupar com a definição jurídica dada, pois o réu se defendeu, ao longo da instrução, dos fatos a ele imputados e não da classificação feita. O juiz pode alterá-la, sem qualquer cerceamento de defesa, pois o que está em jogo é a sua visão de tipicidade, que pode variar conforme o seu livre convencimento.  ..  É a chamada emendatio libelli (Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 689).<br>Acerca da quaestio trazida à baila no recurso especial, assim consignou a Corte local (e-STJ fls. 309/310):<br>Destarte, em acolhimento ao pleito defensivo, afasto a qualificadora da escalada (art. 155, § 4.º, inciso II, do CP), pois na espécie não foi apresentada nenhuma das justificativas enumeradas pela jurisprudência do STJ para a não realização do exame pericial, e, ainda que houvesse justificativa, os elementos de prova não são suficientes para aferir com certeza o emprego da escalada, uma vez que os depoimentos das testemunhas em sede inquisitorial e em juízo, bem como o depoimento do réu em inquérito, apresentam versões conflitantes, razão pela qual é de rigor a condenação do Recorrente pela prática do crime de furto simples (art. 155, caput, do CP). Todavia, considerando a desclassificação ora realizada, revela-se cabível a incidência da causa de aumento do repouso noturno, prevista no § 1º do art. 155, que se restringe ao furto simples.<br>Nesse palmilhar, contrariamente ao alegado pela defesa, como bem pontuado no parecer ministerial (e-STJ fls. 406/407):<br>A emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal. Portanto, ainda que não tenha tal qualificação sido consignada na denúncia, pode o magistrado, ao proferir a sentença, assim entender, sem que isto signifique prejuízo à ampla defesa. Se a imputação de um fato, explícita ou implicitamente, permite definição jurídica diversa daquela indicada na denúncia, tem-se a possibilidade de emendatio libelli (art. 383 do CPP). Como corolário da devolutividade recursal vertical ampla, inerente à apelação, desde que a matéria tenha sido devolvida em extensão, é plenamente possível ao Tribunal a quo realizar emendatio libelli para a correta aplicação da hipótese de incidência. No caso, verifica-se que a causa de aumento do repouso noturno foi devidamente descrita na denúncia, nos seguintes termos (fl. 63 e-STJ - grifos nossos):<br>Os policiais militares responsáveis pela prisão, estavam de serviço e tomaram conhecimento da ocorrência de um furto por arrombamento ocorrido em uma sala comercial do Centro Comercial Quixadá, na Av. Silas Munguba, nº 800, sala 205, Parangaba, nesta Capital, local em que fora subtraído um notebook na noite anterior. Ao chegarem no local, a composição policial obteve acesso às filmagens das câmeras de segurança do local, por meio das quais visualizaram o autor do furto, reconhecendo-o imediatamente como sendo Márcio José Bezerra de Oliveira, que é suspeito de praticar outras ações semelhantes na região.<br>Dessa forma, há de se reconhecer a possibilidade da emendatio libelli, já que a exordial acusatória descreve suficientemente a prática do crime de furto durante o repouso noturno, não havendo sequer se falar em reformatio in pejus, porquanto a pena aplicada pelo Tribunal a quo foi inferior à estabelecida na sentença condenatória.<br>Da transcrição acima, não se verifica a ocorrência da alegada nulidade, pois os fatos foram devidamente descritos na peça acusatória., não havendo óbice, portanto, que a Corte local proceda a emendatio libelli e, ato contínuo, reconheça a majorante do repouso noturno consoante narrada na incoativa.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. RECONHECIMENTO DE MAJORANTE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1 . Não há como conhecer a tese de invasão de domicílio, suscitada pela defesa, porquanto a matéria não foi previamente examinada pelo Tribunal de origem.<br>2. É proporcional o aumento da pena-base em 1 ano acima do mínimo legal, no crime de tráfico de drogas, em razão da elevada quantidade de entorpecentes apreendidos (aproximadamente 1 kg de cocaína e 40 g de maconha). Precedentes.<br>3. É cabível a adoção de emendatio libelli pela Corte estadual, sem que configure reformatio in pejus, quando o Ministério Público busca a condenação do réu por corrupção de menores e o órgão recursal dá definição jurídica diversa ao fato descrito na denúncia, a fim de reconhecer a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas que envolva ou vise a atingir criança ou adolescente).<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EDcl no HC n. 891.638/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)<br>Ademais, ressalto, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que "o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida, sendo permitido ao Tribunal de Justiça, na oportunidade do julgamento do apelo do Ministério Público, conferir-lhes definição jurídica diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal" (REsp n. 1.504.724/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 7/12/2015). Assim, se a mudança da imputação encontra respaldo nas descrições fáticas da exordial, não há falar em dissonância entre a acusação e a condenação.<br>Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA