DECISÃO<br>Trata-se de agravo interno manejado pelo Distrito Federal desafiando decisão de fls. 1.129/1.132, que determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para a observância do procedimento previsto nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, em razão da existência de tema afetado pela Primeira Seção do STJ ao rito dos recursos especiais repetitivos (REsps ns. 2.133.933/DF e 2.025.997/DF , Rel. Min. Afrânio Vilela- Tema 1.369),<br>A parte agravante, em suas razões, sustenta, em suma, que (fl. 1.140):<br>De fato, o recurso especial com agravo foi interposto contra acórdão que afastara a cobrança do DIFAL/ICMS, incidente sobre a operação realizada com não contribuinte, com fundamento na necessidade de edição de lei complementar veiculando normas gerais.<br>Ocorre que tanto o pedido quanto a causa de pedir indicados na inicial se referem ao montante devido a título de DIFAL/ICMS, sendo impugnada apenas a base de cálculo adotada pelo Fisco Distrital, ao argumento de que faria jus à redução com base no Convênio CONFAZ 52/91.<br>A tese recursal, portanto, se limita a verificar se a controvérsia dos autos poderia ser solucionada com base em argumento não suscitado pelas partes e se o presente mandado de segurança deve ser considerado ação em curso, para fins de aplicação da modulação de efeitos concedida à orientação consagrada por meio do Tema 1093 de Repercussão Geral. Aponta-se ofensa aos arts. 141, 329, I e II, 490 e 492 do CPC.<br>Desse modo, não se trata de DIFAL/ICMS incidente sobre operações realizadas com contribuinte do imposto, controvérsia essa que é objeto do Tema 1369 do Recursos Repetitivos.<br>Impugnação às fls. 1.146/1.151.<br>É o breve relato.<br>Melhor compulsando os autos, exercendo o juízo de retratação facultado pelos arts. 1.021, § 2º, do CPC e 259, § 3º, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada, tornando-a sem efeito, passando novamente à análise do recurso (fls. 851/869):<br>Trata-se de agravo manejado por Distrito Federal contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim ementado (fls. 744/759):<br>APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE Nº 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE 1.287.019, sob o rito da Repercussão Geral - Tema 1.093, ocasião em que acolheu a tese da inconstitucionalidade da cobrança da exação sem Lei Complementar específica, assim como fixou a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".<br>2. Em que pese a modulação dos efeitos, postergando sua eficácia para o próximo exercício financeiro, a Suprema Corte ressalvou a situação dos contribuintes que tenham ajuizado ações anteriormente àquele julgamento e questionando a legalidade da exação.<br>3. Diante da inexistência de Lei Complementar regulamentando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas transações interestaduais e da impossibilidade de se utilizar Convênio Confaz 93/2015 para esse fim, a exação carece de legalidade, mostrando-se abusivo o ato da autoridade coatora de exigir o seu recolhimento.<br>4. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.<br>Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 814/830).<br>Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 141, 329, I, II, 489, § 1º, IV e VI, 490, 492, e 1.022, I, II, do CPC. Sustenta que: (I) a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal de origem remanesceu omisso e contraditório acerca das questões neles suscitadas, a saber, "quanto aos limites objetivos da lide" (fl. 858), pois "não poderia o v. acórdão afastar todo o valor devido a título de DIFAL/ICMS, quando no Recorrido pretendia apenas ser beneficiado pela redução da base de cálculo do tributo" (fl. 858); bem assim, "ainda que fosse possível adotar causa de pedir diversa da indicada na inicial, o certo é que a decisão do STF não beneficia o Recorrido, pois no caso em comento não se pode considerar ação ajuizada antes do julgamento do STF, pois não se discute a inexigibilidade da exação com fundamento na ausência de lei complementar" (fls. 858/859); e (II) "o Recorrido pretende com a impetração do presente mandado de segurança assegurar apenas o direito à redução da base de cálculo do ICMS, prevista no Convênio CONFAZ 52/91, de modo a afastar a cobrança do valor complementar a título de diferencial de alíquota devido ao Distrito Federal" (fl. 861), sendo certo que "a declaração de inexigibilidade de todo o valor devido a título de DIFAL/ICMS representa evidente violação aos limites objetivos da demanda, o que é vedado pelos arts 141, 490 e 492 do CPC" (fl. 863), o que "não se confunde com a simples aplicação do direito ao caso concreto (naha mihi factum dabo tibi jus)" (fl. 864).<br>Foram ofertadas contrarrazões às fls. 919/939.<br>É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.<br>A pretensão recursal merece acolhida pelos arts. 489 e 1.022 do CPC.<br>Com efeito, nos embargos de declaração, a parte ora recorrente, asseriu que "o julgado vergastado restou omisso acerca do fato de que extrapola, em muito, os limites da lide e do respectivo pedido, tal qual postos pela própria impetrante/embargante" (fl. 776 - g.n.), pois "o que se debate aqui é tão somente, repita-se, a existência ou não do alegado direito da impetrante/embargada ao benefício da redução na base de cálculo do tributo constante do Convênio CONFAZ/ICMS 52/91, para, após isso, apurar-se o DIFAL/ICMS, que a embargada, como visto, expressamente admite como devido, uma vez consideradas as disposições do citado convênio" (fl. 779 - g.n.).<br>Contudo, o Tribunal de origem quedou silente sobre tal argumentação, tendo assinalado simplesmente que "a adoção de tese diversa daquela que as partes entendem aplicável não configura vício, mas uma decorrência lógica da atribuição do Poder Judiciário, isto é, a de aplicar ao caso concreto (narra mihi factum dabo tibi jus). Não compete às partes dizer o direito, tampouco se vincula o Juiz à definição jurídica dada por elas ao fato (jura novita curia)" (fl. 819), e rejeitou os pertinentes aclaratórios da parte ora recorrente, em franca violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC, porquanto não prestada a jurisdição de forma integral.<br>A propósito:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS JURÍDICOS NÃO INVOCADOS PELAS PARTES, MAS RELACIONADOS AO PEDIDO DEDUZIDO NA PETIÇÃO INICIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. INDÚSTRIA DE ALIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO CUMULATIVO DE CRÉDITOS ORDINÁRIOS E PRESUMIDOS.<br>1. São inconfundíveis porque possuem natureza jurídica completamente distinta o objeto da lide e os fundamentos jurídicos para a respectiva composição. A decisão somente se caracteriza como extra petita quando o órgão judicial decide tema estranho e dissociado do pedido deduzido na demanda. Diversa é a situação em que, para entregar a prestação jurisdicional nos estreitos limites da pretensão deduzida em juízo, a autoridade julgadora, mediante aplicação do princípio iura novit curia, se utiliza de fundamentos não necessariamente invocados pelas partes.<br> .. <br>6. Agravo Regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.438.649/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/9/2016, DJe de 6/10/2016.)<br>AGRAVOS INTERNOS NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO VOLTADA AO CUMPRIMENTO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE PINHEIROS PARA CORTE E COMERCIALIZAÇÃO. CUMULAÇÃO DE PEDIDO DE PERDAS E DANOS.<br>1. Alegada extemporaneidade da contestação. Comparecimento espontâneo não configurado.<br>2. Vício de julgamento extra petita. O aludido defeito refere-se à concessão de pedido diverso daquele deduzido na inicial e não ao fundamento esposado na decisão judicial, em relação ao qual prevalece o princípio do livre convencimento motivado do magistrado à luz do adágio latino iura novit curia.<br>3. Insurgência voltada ao reconhecimento da validade do laudo arbitral (elaborado em 1990) que quantificara o total de pinheiros que poderiam ser cortados e comercializados pelo autor. Ausência de impugnação de fundamentos autônomos do acórdão estadual. Incidência da Súmula 283/STF.<br>4. A interposição de sucessivos (ou concomitantes) recursos pela mesma parte, em face da mesma decisão judicial, implica o não conhecimento daqueles protocolizados por último, em observância aos princípios da unirrecorribilidade e da consumação.<br>5. Primeiro agravo interno não provido. Posteriores agravos internos não conhecidos.<br>(AgInt no REsp n. 1.214.400/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe de 1/8/2016.)<br>Uma vez reconhecida a violação aos arts. 489 e 1.022, ambos do CPC, impõe-se a anulação do acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, restando, por conseguinte, prejudicada a análise dos demais tópicos do apelo especial.<br>ANTE O EXPOSTO, (i) reconsidero a decisão de fls. 1.129/1.132, tornando-a sem efeito; e (ii) conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial por violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC, determinando novo julgamento dos embargos de declaração.<br>Publique-se.<br>EMENTA