DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JHONATA ARAÚJO DE JESUS contra acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (Apelação Criminal n. 0000852-80.2024.8.08.0035).<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006), à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 642 dias-multa (e-STJ fl. 27/35).<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, tendo o Tribunal a quo negado provimento ao recurso (e-STJ fls. 19/23), em acórdão assim ementado:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO IDÔNEO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. NATUREZA OBJETIVA DA MAJORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelação criminal interposta contra sentença da 7ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06) à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 642 dias- multa. A defesa busca: (i) fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06; e (iii) aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>1. Há três questões em discussão: (i) definir se a natureza do entorpecente, isoladamente, pode justificar a exasperação da pena-base; (ii) estabelecer se a causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 exige o efetivo funcionamento do estabelecimento de ensino; (iii) determinar se o apelante faz jus ao benefício do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>1. A exasperação da pena-base encontra respaldo no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que autoriza a valoração da natureza da droga como fundamento autônomo, sendo as substâncias apreendidas de alto poder viciante e nociva à saúde pública.<br>2. A jurisprudência consolidada do STF e STJ admite a exasperação da pena-base acima do mínimo legal com base na natureza e quantidade da droga apreendida, ainda que de forma isolada.<br>3. A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 possui natureza objetiva, bastando que o crime ocorra nas imediações de estabelecimento de ensino, independentemente de seu funcionamento no momento do delito.<br>4. O tráfico de drogas, sendo crime permanente, permite a incidência da majorante mesmo que o fato se dê em dia ou horário sem atividade escolar.<br>5. O benefício do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. No caso, a variedade e quantidade de drogas apreendidas, somadas a registros criminais anteriores, evidenciam dedicação do réu à atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>1. Recurso desprovido. Tese de julgamento:<br>1. A natureza do crack constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06.<br>2. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 incide de forma objetiva quando o tráfico ocorre nas imediações de estabelecimento de ensino, ainda que em período de inatividade escolar.<br>3. O tráfico privilegiado não se aplica quando os elementos probatórios revelam dedicação do réu à atividade criminosa, ainda que seja tecnicamente primário.<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e § 4º, 40, III, e 42; CP, art. 59.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RE 608.588/SP, Tema 656; STJ, AgRg no HC 1.014.354/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. Convocado do TJSP), Sexta Turma, j. 02.09.2025, DJEN 10.09.2025; STJ, AgRg no HC 956.294/ES, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 18.06.2025, DJEN 26.06.2025.<br>No presente writ, a defesa aponta constrangimento ilegal ao paciente em razão das penas fixadas.<br>Sustenta ser indevida a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, porquanto o flagrante ocorreu em 6/4/2024, sábado, dia não letivo, sem funcionamento dos estabelecimentos de ensino, e sem mercancia direcionada a frequentadores.<br>Insurge-se contra o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com base em ações penais em curso e em circunstâncias da abordagem, em manifesta afronta à presunção de inocência.<br>Aduz, ainda, a ocorrência de reformatio in pejus e de bis in idem, pois o Tribunal local teria acrescentado, em recurso exclusivo da defesa, a quantidade de drogas na terceira fase para negar o redutor, fundamento este já utilizado na primeira fase para exasperar a pena-base.<br>Requer, ao final, o decote da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006; bem como a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.<br>Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos art. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).<br>Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.º 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HCn. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).<br>Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n.º 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).<br>Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).<br>Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.<br>Busca-se, como relatado, o decote da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 e a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>A respeito da incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, extrai-se dos autos que, ao manter a decisão e afastar o pleito defensivo de decote da majorante, o Tribunal de origem assentou (e-STJ fl. 22):<br> .. <br>Em relação ao afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, o argumento de que a escola estaria fechada por ser um sábado não merece acolhimento.<br>A referida majorante possui natureza objetiva, ou seja, independe do efetivo funcionamento do estabelecimento de ensino ou da presença de alunos. Basta que o crime tenha sido cometido nas imediações do local, conforme comprovado pelos depoimentos dos policiais.<br>A finalidade da norma é proteger o entorno de locais de especial vulnerabilidade. Além disso, a alegação de que a escola estaria fechada não foi comprovada, e não é incomum que escolas funcionem aos sábados para atividades extracurriculares ou eventos.<br>Por ser o tráfico de drogas um crime permanente, sua consumação se prolonga no tempo, o que por si só, já configura a majorante."<br> .. <br>Da leitura acima, extrai-se que o Tribunal a quo consignou que o crime de tráfico foi praticado nas proximidades de uma escola, motivo pelo qual aplicou a de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.<br>Com efeito, esta Corte já manifestou no sentido de que, não obstante a natureza objetiva da norma, é possível em situações excepcionais - de prática em dia e horário noturnos ou sem funcionamento do estabelecimento - afastar a sua incidência,<br>No entanto, na hipótese dos autos, a Corte local expressamente consignou que a defesa não comprovou que a escola não estava em funcionamento no momento do flagrante - ocorrido em um sábado, às 16 horas.<br>Assim, para rever tal conclusão, a fim de afastar a referida majorante, seria necessária a incursão no acervo fático e probatório dos autos, providência inviável nesta sede.<br>No que se refere à causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus à sua aplicação, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Ao manter a negativa de aplicação do benefício, o Tribunal a quo asseverou (e-STJ, fl. 22 - grifei):<br> .. <br>Por fim, no que se refere ao pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), não há como ser concedido.<br>Para a aplicação desse benefício, é necessário que o agente preencha todos os requisitos cumulativos, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organizações criminosas. No caso em tela, as provas dos autos demonstram que o réu não preenche os requisitos. Petição Eletrônica protocolada em 07/11/2025 10:44:07<br>No caso, há outros registros criminais em nome do apelante, inclusive por tráfico de drogas, somadas as circunstâncias da prisão, com a apreensão de grande quantidade e diversidade de drogas (19 pedras de crack, 10 pinos de cocaína, 13 buchas de maconha, 2 bolas de haxixe e 2 papelotes de cocaína) e R$ 132 em espécie, indicam sua dedicação à atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante, conforme jurisprudência consolidada:<br> .. <br>Extrai-se da transcrição supra que, embora o paciente seja primário e possua bons antecedentes, a aplicação da minorante foi negada considerando a natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de ser o paciente "conhecido no meio policial", respondendo, inclusive, a outra ação penal.<br>No entanto, não obstante as razões declinadas, não se verifica, na hipótese, prova concreta de que o paciente integre organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas.<br>Como é cediço, além de não ser a natureza/quantidade dos entorpecentes elemento impeditivo para a aplicação do benefício, a existência de ações penais em curso, desvinculada de outros elementos de prova, igualmente não configura causa idônea de seu afastamento.<br>Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.<br>5. Agravo regimental desprovido (HC 193.457 AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/5/2021, DJe 7/6/2021).<br>PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 591.054, DE MINHA RELATORIA, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior (HC 166.385, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/4/2020, DJe 13/5/2020).<br>Em consequência, a Sexta Turma desta Corte passou a considerar tal fundamento insuficiente para a negativa de aplicação do redutor, conforme os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33. § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO PREPONDERANTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Para aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a pena ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br> .. <br>3. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.<br> .. <br>8. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1.936.058/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe 24/9/2021).<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. EXPRESSIVA QUANTIDADE. IDENTIDADE DE FUNDAMENTOS NAS DUAS ETAPAS DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.<br> .. <br>2. O Supremo Tribunal Federal, em recentes precedentes, consignou que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, na esteira do entendimento firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Pleno, DJe 26/2/2015).<br>3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento (EDcl no HC 648.275/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 20/8/2021).<br>Na mesma esteira, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 6.644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).<br>Dessa forma, na espécie, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição, que deve incidir na fração de 2/3, a fim de evitar a ocorrência de bis in idem.<br>Passo, portanto, ao ajuste das penas:<br>Mantidos os critérios adotados até a segunda fase da dosimetria, com a pena provisória de 5 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 550 dias-multa, na terceira etapa, incidem a causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6, e a redutora do tráfico privilegiado, na fração de 2/3, ficando a pena definitivamente fixada em 2 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão e 213 dias-multa.<br>Quanto ao mais, verifico que a existência de circunstância judicial negativa justifica a fixação do regime intermediário, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Com base no mesmo argumento, não é recomendada a substituição da pena. A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL PELO TRIBUNAL A QUO. SUBSTIUTIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.<br>1 - O Tribunal a quo fixou a pena-base do paciente acima do mínimo legal, e a jurisprudência desta Corte entende que, não obstante o montante final da sanção ter sido estabelecido em patamar aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial negativa, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, justifica a manutenção do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena e impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos (AgRg no AREsp 1661315/RJ, Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 11/3/2021).<br>2 - Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 620.628/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 18/05/2021, DJe 24/5/2021)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. RECURSO IMPROVIDO.<br>1. Nos termos dos arts. 33 e 59 do Código Penal e em sintonia com a orientação das Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF, observada a existência de circunstância judicial desfavorável, correta a imposição do regime mais gravoso, qual seja, o semiaberto, ao réu condenado a pena inferior a 4 anos de reclusão. Pelas mesmas razões, não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade. Precedentes.<br>2. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 1.846.543/SP, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 18/05/2021, DJe 27/05/2021)<br>Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar as penas para 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 213 dias-multa. Mantidos os demais termos da condenação.<br>Publique-se.<br>EMENTA