DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de GABRIELA DOS SANTOS CASSIMIRO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500036-79.2022.8.26.0233.<br>Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006).<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela paciente, com decretação de prisão preventiva e expedição imediata de prisão, em acórdão assim ementado (fl. 10):<br>"Apelação. Crime de tráfico de drogas. Preliminares de nulidade do processo - por inépcia da denúncia, e por ausência de justa causa quanto ao crime de associação ao tráfico. Rejeição. Absolvição. Não cabimento. Materialidade, autorias e traficância demonstradas. Aplicação do redutor especial de penas. Não cabimento. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Impossibilidade Não provimento aos recursos."<br>No presente writ, a defesa sustenta haver constrangimento ilegal na decretação da prisão preventiva quando do julgamento da apelação defensiva.<br>Afirma que a paciente é primária, de bons antecedentes, residência fixa e mãe de duas crianças menores.<br>Aduz inexistir fato novo a ensejar a decretação da segregação cautelar, pois foi concedida liberdade provisória a ela desde 22/8/2022 e desde lá não há nos autos notícias de que tenha voltado a delinquir e, ademais, compareceu a todos os atos do processo.<br>Acrescenta que a propriedade da droga apreendida foi assumida por outro réu e que o fato de o crime ser equiparado a hediondo, por si só, não possibilita a decretação da prisão. Destaca, ainda, que a decretação da prisão preventiva pela Corte local, em recurso exclusivo da defesa, configura reformatio in pejus.<br>Requer, portanto, a concessão da ordem para que seja revogada a prisão preventiva da paciente, restabelecendo a liberdade provisória, com a expedição de contramandado de prisão, ainda que com a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.<br>Informações prestadas pelas instâncias de origem às fls. 123/168 e 169/202.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 207/212).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme relatado, busca-se, no presente writ, a revogação da custódia cautelar da paciente decretada pelo Tribunal de origem no julgamento da apelação defensiva.<br>Na hipótese, a paciente foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão no regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), sendo deferido o direito de recorrer em liberdade, pois conforme restou consignado pelo Magistrado singular, a paciente permaneceu solta na instrução e não há notícias capazes de justificar a segregação.<br>Cito o seguinte trecho da sentença (fl. 41, grifo nosso):<br>"Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão da denúncia, para o fim de condenar JOAO VITOR RAMOS HORVATY, MAICON DA CRUZ BISPO, GABRIELA DOS SANTOS CASSIMIRO, JOÃO VICTOR ROSA DA SILVA e RICARDO FERNANDO LIRA DA SILVA ao cumprimento de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime inicial fechado, com valor do dia-multa no seu grau mínimo, de 1/30 do salário-mínimo, em razão da prática da infração penal descrita no art. 33 da Lei n.º 11.343/06.<br>Concedo aos réus o direito de recorrer em liberdade, pois assim permaneceram durante o processo e não sobreveio qualquer notícia capaz de justificação a decretação da medida extrema, sendo desnecessária a prisão preventiva."<br>Colhe-se ainda, sobre o ponto, do acórdão impugnado (fls. 26/27, grifos nossos):<br>"Por fim, seja em face da inadequada permissão dos Réus aguardarem o julgamento de recurso em liberdade (reforçada agora pela mantença da condenação a regime inicial fechado), seja pela necessidade de se assegurar a paz pública (na qual se embutem, tanto a garantia da ordem pública, quanto a asseguração da efetiva aplicação da lei penal), seja pela regra específica do artigo 59 da Lei nº 11.343/06, e especialmente pela situação fática concreta (estreita ligação com organização criminosa; prática do tráfico como meio remunerativo; estabilidade no ramo ilícito; grupo criminoso bem estruturado para prática de crime equiparado a hediondo; nocividade de uma das drogas apreendidas, tudo a demonstrar que praticavam crime equiparado a hediondo de forma reiterada), sabendo-se também que eventuais recursos, desta fase em diante, têm cabimento restrito e sem efeito suspensivo, como, aliás, já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça (HC nº 430.896-SP, rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., j. em 02.08.2018 "III - Os recursos às instâncias superiores carecem de efeito suspensivo e a execução provisória da pena é consectário lógico do esgotamento da jurisdição das instâncias ordinárias, não necessitando de fundamentação a determinação do cumprimento provisório da pena fixada"), DECRETAM-SE AS PRISÕES PREVENTIVAS DOS RÉUS de acordo com a situação fática suso exposta (destacado que NÃO SE TRATA, PORTANTO, DE PRISÃO AUTOMÁTICA PELO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA, fiquem os desavisados bem alertados e cientes disso!!), com fundamento no artigo 387 § 1º, c/c artigo 312, ambos do Código de Processo Penal, com a imediata expedição de mandado de prisão contra os Réus."<br>O Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do CPP.<br>Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP.<br>In casu, por ocasião do julgamento da apelação interposta pela defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao reclamo, mantendo a sentença e a sanção penal e, ainda, decretou a prisão preventiva em desfavor da ora paciente.<br>Ocorre que, não obstante a Corte estadual tenha feito menção a elementos concretos do caso, diante da inexistência de apelo ministerial requerendo a custódia cautelar da ora paciente, o Tribunal de origem promoveu indevida reformatio in pejus, agravando a situação da ré em recurso exclusivo da defesa.<br>Some-se a isso a premissa de que entre a concessão da liberdade provisória em favor da paciente, datada de 22/8/2022 (fls. 92/93), e a prolação da sentença condenatória em 25/1/2024, houve o transcurso de quase 1 ano e meio, tendo o juízo sentenciante consignado a inexistência de alteração do contexto fático que justificasse a imposição da cautelar preventiva -, o que demonstra a falta de contemporaneidade da medida estabelecida pela Corte bandeirante.<br>No mesmo sentido, cito precedentes desta Corte Superior de Justiça (grifos nossos):<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado.<br>2. No caso, o voto condutor da decisão colegiada do Tribunal de origem, ao decretar a prisão preventiva, em março de 2024, levou em consideração o histórico criminal do ora agravado. Ocorre que o agravado está solto desde a data dos fatos - há mais de um ano, portanto - e não há notícias de que tenha praticado novos delitos desde então ou que tenha descumprido as cautelares impostas, além de não possuir histórico de prática delitos violentos.<br>3. Esta Corte Superior tem entendimento pacificado no sentido de que a imposição de prisão preventiva apenas se justifica diante de risco pautado em fatos novos ou contemporâneos ao decreto prisional, orientação a qual, aliás, foi corroborada pelo legislador, que, ao editar a Lei n. 13.964/2019 - "Pacote Anticrime" -, incluiu, no Código de Processo Penal, o § 2º do art. 312, bem como o § 1º do art. 315.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 903.785/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RÉU QUE RESPONDEU EM LIBERDADE À INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE FATO NOVO QUE EMBASE A IMPRESCINDIBILIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal, o que restou evidenciado no caso em apreço.<br>2. O réu foi condenado à pena de 5 anos de reclusão no regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), sendo deferido o recurso em liberdade, pois conforme restou consignado pelo Magistrado singular, o paciente permaneceu a instrução solto.<br>3. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do CPP. Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP.<br>In casu, por ocasião do julgamento da apelação interposta pela defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao reclamo, mantendo a sentença e a sanção penal e, ainda, decretou a prisão preventiva em desfavor do ora paciente.<br>Ocorre que, não obstante a Corte estadual tenha feito menção a elementos concretos do caso, diante da inexistência de apelo ministerial requerendo a custódia cautelar do paciente, o Tribunal de origem promoveu indevida reformatio in pejus, agravando a situação do réu em recurso exclusivo da defesa.<br>4. Além do que, os fatos teriam ocorrido em 16/8/2017, tendo o paciente permanecido solto por quase dois anos até que fosse proferida a sentença condenatória, em 10/4/2019, inexistindo, na referida decisão, qualquer registro quanto à alteração do contexto fático a tornar imprescindível a segregação preventiva, o que demonstra, ainda, a falta de contemporaneidade da medida.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, se por outro motivo não estiver preso.<br>(HC n. 538.321/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 23/6/2020.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IMPOSIÇÃO DA MEDIDA EXTREMA EM FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas - e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos dos artigos 282, incisos I e II c/c 312 do CPP.<br>2. Na hipótese, no acórdão confirmatório da condenação, a Corte de origem que decretou "A PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU de acordo com a situação fática suso exposta (destacado que NÃO SE TRATA, PORTANTO, DE PRISÃO AUTOMÁTICA PELO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA, fiquem os desavisados bem alertados e cientes disso!!), com fundamento no artigo 387 § 1º, c/c artigo 312, ambos do Código de Processo Penal, com a imediata expedição de mandado de prisão".<br>3. Sobre o tema, " a  Terceira Seção do STJ, alinhando-se ao entendimento anteriormente firmado pela Quinta Turma desta Corte (HC 590.039/GO, da minha relatoria, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020) e pela Segunda Turma da Suprema Corte (HC 188.888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6/10/2020, DJe 15/12/2020), firmou a compreensão segundo a qual, em razão do advento da Lei n. 13.964/2019, "não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva" (RHC 131.263/GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/2/2021, DJe 15/4/2021)" (AgRg no HC n. 821.192/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/8/2023.)<br>4. Ainda que assim não fosse, urge consignar que " a  decretação ou a manutenção da prisão preventiva depende da demonstração categórica de um ou mais dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Para isso, o Julgador deve consignar, expressamente, elementos reais e concretos indicadores de que o indiciado ou acusado, solto, colocará em risco a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal" (AgRg na PET no RHC n. 148.006/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18/8/2021.)<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 838.828/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.)<br>HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO TRIBUNAL A QUO APÓS O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. INEXISTÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. RÉU MAIOR DE 60 ANOS. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. PARECER ACOLHIDO.<br>1. O paciente foi condenado pela prática de estupro de vulnerável, tendo a sentença concedido-lhe o direito de permanecer em liberdade - atendeu a todos os chamados do Poder Judiciário e não se envolveu em nenhum incidente. Julgado o recurso de apelação, a prisão preventiva foi decretada pelo Tribunal a quo para a garantia da ordem pública dada a gravidade em concreto da ação delituosa.<br>2. Apesar da indiscutível gravidade dos fatos, o referido fundamento não obstou a permanência do réu em liberdade, inclusive após a prolação da sentença condenatória, situação não contestada pelo Ministério Público à época.<br>3. Segundo prevê o art. 313, § 2º, do Código de Processo Penal, não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.<br>4. De outro lado, a jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a urgência intrínseca às cautelares exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende evitar com a segregação processual (HC n. 529.837/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/11/2019).<br>5. Na hipótese, observa-se claramente a ausência de contemporaneidade, pois o decreto preventivo foi expedido mais de três anos após as condutas delituosas, sem que fosse apontado qualquer fato novo que o justificasse, contrariando a legislação processual em vigor (arts. 312, § 2º e 315, § 1º, do CPP).<br>6. Ademais, tratando-se de réu com mais de 60 anos, deve ser atendida a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que recomenda a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva.<br>7. Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de aguardar o trânsito em julgado da ação penal em liberdade, podendo o Magistrado singular decretar (ou manter) medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.<br>(HC n. 577.104/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 9/10/2020.)<br>Nesse contexto, verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a revogação da custódia cautelar da paciente.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para assegurar à paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, se por outro motivo não estiver presa, resguardada a faculdade do juízo de primeiro grau impor medidas cautelares diversas, nos termos do art. 319 do CPP.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA