DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por JEFFERSON CARLOS MARCUSSO com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO no julgamento da Apelação n. 5009441-58.2019.4.03.6102/SP.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso no crime do artigo 334-A, § 1º, IV, do Código Penal, à pena de 03 anos de reclusão em regime inicial semiaberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de três salários-mínimos.<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para reduzir a pena para 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em acórdão assim ementado (fls. 450):<br>PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 334-A DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AUTORIA DOLOSA DEMONSTRADA. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO. PRESTAÇÃO PENUCINÁRIA. MANTIDA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese constante do Tema Repetitivo 1143: O princípio da insignificância é aplicável ao crime de contrabando de cigarros quando a quantidade apreendida não ultrapassar 1.000 (mil) maços, seja pela diminuta reprovabilidade da conduta, seja pela necessidade de se dar efetividade à repressão ao contrabando de vulto, excetuada a hipótese de reiteração da conduta, circunstância apta a indicar maior reprovabilidade e periculosidade social da ação.<br>2. Autoria dolosa devidamente demonstrada.<br>3. A respeito do a ser majorado, contudo, não verifico situação anormal que justifiquequantum a incidência, para a circunstância judicial desfavorável identificada, de fração de aumento superior à de 1/6 (um sexto) usualmente adotada pela jurisprudência, de modo que, para se atender aos critérios da proporcionalidade e em observância ao princípio da razoabilidade, há que ser redimensionada a pena aplicada.<br>4. A reincidência e os maus antecedentes podem coexistir, desde que fundados em condenações distintas e transitadas em julgado, como é o caso dos autos. A Súmula 241 do STJ veda apenas que um mesmo fato da folha de antecedentes criminais seja utilizado em dois momentos na dosimetria da pena.<br>5. Não obstante o redimensionamento da pena, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código, ou seja, de acordo com as circunstâncias judiciais, não dependendo, apenas, da quantidade da pena aplicada.<br>6. No caso, além de a hipossuficiência financeira do acusado não ter sido suficientemente demonstrada, verifica-se que o valor arbitrado na sentença não se revela excessivo, a ponto de inviabilizar seu cumprimento, pois restou fixado em 3 salários-mínimos, que poderá ser parcelado pelo juízo competente.<br>7. Apelação parcialmente provida.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 423/431):<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.<br>1. Os embargos de declaração têm o objetivo específico de sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão da sentença ou acórdão, a teor do artigo 619 do Código de Processo Penal.<br>2. No caso, verifica-se que o acórdão embargado não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas pela norma legal que disciplina o cabimento dos embargos de declaração.<br>3. Embargos de declaração rejeitados.<br>Em sede de recurso especial (fls. 468/474), a defesa aponta violação à Súmula 241 do STJ e ao tema repetitivo 1143.<br>Sustenta que as duas condenações pretéritas utilizadas para majorar a pena base e configurar a reincidência se referem a um único episódio fático - apreensão de cigarros e medicamentos na residência da parte-, ocorrido em 05/09/2012, mas processado em jurisdições distintas: Justiça Estadual: medicamentos (autos nº 0004298-17.2013.8.26.0572) e Justiça Federal: cigarros (autos nº 0008040-56.2012.403.6102). Aduz que ao aplicar o Tema Repetitivo 1143/STJ, o TJ afastou a insignificância com base em "reiteração delitiva", mas sem demonstrar habitualidade concreta ou atual. Pugna pelo chamado "direito ao esquecimento na esfera penal", que tem sido reconhecido pela jurisprudência do STJ como fundamento legítimo para afastar a reincidência quando houver decurso de tempo relevante e ausência de novos registros desabonadores, inclusive para fins de concessão de redutores legais.<br>Requer a absolvição do réu pela aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, caso mantida a condenação, requer-se a desconsideração da valoração negativa dos maus antecedentes do recorrente, e o consequente recálculo da pena-base, bem como a fixação do regime inicial aberto.<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 477/484).<br>Admitido o recurso da defesa (fls. 485/487), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte.<br>O Ministério Público Federal, às fls. 507/515, opinou pelo desprovimento do recurso especial.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Prefacialmente, quanto à apontada violação à Constituição Federal, é vedado ao Superior Tribunal de Justiça, até mesmo para fins de prequestionamento, o exame de ofensa a dispositivos constitucionais, sob pena indevida de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, a teor do art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.013.375/RO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 20/10/2022.<br>No que tange à aplicação do princípio da insignificância, o voto condutor do acórdão impugnado assim consignou (fl. 447):<br>Consigne-se, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese constante do Tema Repetitivo 1143: O princípio da insignificância é aplicável ao crime de contrabando de cigarros quando a quantidade apreendida não ultrapassar 1.000 (mil) maços, seja pela diminuta reprovabilidade da conduta, seja pela necessidade de se dar efetividade à repressão ao contrabando de vulto, excetuada a hipótese de reiteração da conduta, circunstância apta a indicar maior reprovabilidade e periculosidade social da ação.<br>No caso, embora a quantidade de cigarros apreendida ser inferior a 1.000 (mil maços), está presente a reiteração da conduta, haja vista que o Réu já foi condenado pela prática do crime de contrabando (autos nº 0008040-56.2012.403.6102, com trânsito em julgado em 14/09/17), o que impede a aplicação do princípio da insignificância, haja vista a habitualidade delitiva.<br>Assim, há que ser afastada a aplicação do princípio da insignificância.<br>No caso, o acórdão recorrido corrobora a orientação jurisprudencial desta Corte Superior de que a existência de outros ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância no delito de descaminho.<br>Nesse sentido, os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. HABITUALIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.<br>I - Não é possível a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho quando houver informações acerca da existência de outros procedimentos administrativos fiscais, indicando elevado grau de reprovabilidade do comportamento do acusado e maior potencial de lesividade ao bem jurídico tutelado. Precedentes.<br>II - A alegada violação a dispositivo constitucional não pode ser objeto de recurso especial, porquanto matéria própria de recurso extraordinário, a ser examinado pelo eg. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp 1858646/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 17/04/2020).<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DESCAMINHO. VIOLAÇÃO DO ART. 334 DO CP. EXISTÊNCIA DE OUTROS PROCEDIMENTOS FISCAIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ.<br>1. Da leitura dos autos, verifica-se que, em voto divergente, foi identificada a habitualidade delitiva do agravante, notadamente quando exposto que, apesar de o valor dos tributos iludidos estar aquém do patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), considerado pela Terceira Seção do STJ como parâmetro para a aplicação da insignificância (REsp n. 1.709.029/MG e REsp n. 1.688.878/SP), verifico que o recorrido já foi autuado inúmeras vezes pela Delegacia da Receita Federal (ação penal, evento 1, PROCADM3).<br>2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a reiteração delitiva impede a adoção do princípio da insignificância penal, em matéria de crime de descaminho. (AgR no HC n 137.749/PR, Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17/5/2017).<br>3. A decisão agravada está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido da não incidência do princípio da insignificância nos casos em que o réu é reiteradamente autuado em processos administrativo-fiscais, como é o caso dos autos.<br>4. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, apesar de não configurar reincidência, é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, por consequência, afastar a incidência do princípio da insignificância, não podendo ser considerada atípica a conduta (REsp n. 1.750.739/RS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 17/10/2018).<br>5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1842908/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020).<br>No que se refere à dosimetria da pena, o TJSP assim se pronunciou:<br>A pena-base deve ser fixada de acordo com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, de forma que, estando presente apenas uma das circunstâncias desfavoráveis, deve a pena na primeira fase ser elevada para acima do mínimo legal.<br>No caso foi observada uma circunstância judicial desfavorável ao Réu, que fundamentou a exasperação da pena base, qual seja: a existência de maus antecedentes decorrentes da condenação anterior - autos nº 0004298-17.2013.8.26.0572 - 1ª Vara de São Joaquim da Barra/SP).<br>A respeito do quantum a ser majorado, contudo, não verifico situação anormal que justifique a incidência, para a circunstância judicial desfavorável identificada, de modo que, para se atender aos critérios da proporcionalidade e em observância ao princípio da razoabilidade, há que ser redimensionada a pena aplicada, determinando-se o aumento da pena-base atribuída a JEFFERSON em 1/6 (um sexto), fixando-se a pena base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.<br>Na segunda fase da dosimetria, a sentença considerou a agravante da reincidência, em razão da condenação definitiva com trânsito em julgado em 2017 (autos nº 0008040-56.2012.403.6102 - 2ª Vara Federal de Ribeirão Preto /SP).<br>Sustenta o Réu que não poderia ser considerada a agravante porque o mesmo fato já ensejou a majoração da pena na primeira fase da dosimetria.<br>Contudo, a reincidência e os maus antecedentes podem coexistir, desde que fundados em condenações distintas e transitadas em julgado, como é o caso dos autos. A Súmula 241 do STJ veda apenas que um mesmo fato da folha de antecedentes criminais seja utilizado em dois momentos na dosimetria da pena. Nesse sentido:<br>(..)<br>Contudo, considerando o redimensionamento da pena do Réu, na primeira fase, e a exasperação decorrente da incidência da agravante da reincidência, na segunda fase, a pena do Réu fica fica majorada em 1/6 (um sexto), resultando na reprimenda penal de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.<br>Na terceira fase, não se verifica a incidência de causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual a pena definitiva do Réu, no caso, deve ser fixada em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.<br>No ponto, destaco que o STF, sob a sistemática da Repercussão Geral, em 17/8/2020, por maioria, no julgamento do RE 593.818/SC, sedimentou a tese de que não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.<br>Abaixo, ementa do referido julgado:<br>DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.<br>1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal.<br>2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal).<br>3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena.<br>4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. (RE 593818, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-277 DIVULG 20-11-2020 PUBLIC 23-11-2020)<br>Com efeito, de acordo com o referido entendimento do Plenário do STF em sede de Repercussão Geral (agosto de 2020), é possível a consideração de condenações transitadas em julgado cujas penas tenham sido extintas há mais de cinco anos como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base.<br>Assim, as condenações criminais do acusado, cujo cumprimento ou extinção da pena ocorreu há mais de 5 anos, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base.<br>No caso, o réu ostenta duas condenações transitadas em julgado, referentes a dois crimes praticados e julgados por jurisdições diversas, não havendo o bis in idem alegado na exasperação da pena -base por maus antecedentes e majoração em razão da reincidência.<br>No que se refere ao regime prisional, o TJSP fixou o regime semiaberto, assim considerando:<br>Não obstante o redimensionamento da pena, que fora reduzida para 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, nos termos do art. 33, §3º do Código Penal, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código, ou seja, de acordo com as circunstâncias judiciais, não dependendo, apenas, da quantidade da pena aplicada.<br>Além disso, nos termos do art. 33, §2º, "c", do Código Penal, o condenado , cuja não reincidente pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.<br>No caso, além da reincidência do Réu, houve a valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes pela sentença, razão pela qual não vejo razões para reforma da sentença.<br>No caso, em atenção ao art. 33, § 2º, do CP, embora estabelecida a pena definitiva em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, o acusado é reincidente, fundamento a justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto. Precedentes: AgRg no AREsp n. 1.869.865/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024; AgRg no AREsp n. 2.306.731/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023; AgRg no HC n. 857.088/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023; RCD no HC n. 831.531/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.; AgRg no AREsp n. 2.360.913/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023; AgRg no AREsp n. 2.372.961/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 8/9/2023.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial para, com fundamento da Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA