DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por MARIA GABRIELA PENHA BEZERRA, com fundamento no art. 105, III, alínea "a" e "b", da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido no julgamento de apelação criminal n. 1500553-18.2024.8.26.0103.<br>Consta dos autos que a recorrente foi condenada como incursa no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, no mínimo legal.<br>Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso (fls.164/180).<br>Nas razões do recurso especial (fls. 188/203), a defesa alega violação ao artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Aduz que não há fundamentação idônea para o afastamento da fração máxima da minorante por tráfico privilegiado. Assevera ser primária e portadora de bons antecedentes, tendo a pena-base permanecido no mínimo legal, e que consoante o art. 33, § 2º, "b" e "c", § 3º, art. 59, todos do CP, deve ser fixado o regime inicial diverso do fechado. Requer a incidência do redutor do § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/06 em sua máxima fração e a fixação do regime inicial aberto.<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 209/214).<br>Admitido parcialmente o recurso no TJ (fls. 215/217), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte.<br>O Ministério Público Federal, às fls. 225/229, opinou pelo conhecimento parcial e, nessa extensão, pelo não provimento do recurso.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Deixo de admitir o recurso especial interposto com base na alínea "b" do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, pois a recorrente não estabeleceu a controvérsia existente entre ato de governo local e lei federal, deixando, assim, consoante determina o artigo 1.029 do Código de Processo Civil, de apontar precisamente as razões da vulneração.<br>No que concerne à pretensa violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o Tribunal de origem manteve a incidência da fração de 1/6 da minorante do tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento:<br>No que concerne à dosimetria da pena de prisão, nada a acrescentar, porquanto no primeiro momento foi fixada no mínimo legal, no segundo momento foi mantida nesse patamar, a despeito de ter o douto magistrado sentenciante reconhecido a confissão extrajudicial como circunstância atenuante (mas trata-se de recurso exclusivo da defesa), bem pontuando que as penas "não podem ser reduzidas aquém do mínimo legal (Súmula 231, STJ)", enquanto no terceiro momento foi diminuída em 1/6 (um sexto), reconhecendo o douto magistrado sentenciante "a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06", em que pese, como bem destacou, "que a traficância envolveu cocaína, droga cuja natureza ostenta elevadíssimo potencial lesivo à saúde e alto potencial viciante", de modo que nem seria o caso de aplicação da benesse, contudo, não houve qualquer insurgência do Ministério Público, pelo que foi tornada definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.<br>Obedecendo ao mesmo raciocínio acima explicitado, verifica- se a existência de mero erro material (erro de cálculo) na pena pecuniária fixada, pelo que ora se corrige para 416 (quatrocentos e dezesseis) dias- multa, no mínimo legal.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantém- se o fechado, já que a prática criminosa perpetrada pela apelante, além de atingir o bem jurídico tutelado pelo legislador, contribui para a prática de inúmeros outros ilícitos penais, tão ou mais graves que o agora imputado, como é notório. Aliás, o tráfico permite que marginais dados à prática de crimes contra o patrimônio, pelo uso de drogas ilícitas, adquiram "coragem" para as empreitadas criminosas. Também o espúrio comércio faz campear a corrupção de agentes públicos, para permitir a continuidade dessas práticas delituosas. Não há como olvidar, ainda, das consequências dessa danosa conduta, a formar multidões de dependentes de drogas ilícitas, que causam a desagregação familiar. Igualmente como consequência do tráfico, tem-se a queda da produtividade do cidadão e a dependência do sistema público de saúde, já tão deficiente. E ninguém deve almejar um planeta de viciados. Frise- se que a imposição de regime mais brando acabaria gerando um incentivo à prática do comércio ilegal, causando na sociedade a sensação de impunidade daquele que do tráfico faz seu meio de vida. Por todos esses motivos, inviável a alteração de regime.<br>Também pelos mesmos motivos e não se olvidando do quantum da pena, não há se cogitar em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, por tratar-se de grave crime de tráfico, ante a tamanha perniciosidade da prática criminosa que, como uma grave doença, corrói a sociedade e, atualmente, somente se equipara à corrupção, que, igualmente, traz sérias sequelas ao país.<br>Por sua vez, o juízo de primeiro grau assim fundamentou a incidência da fração redutora mínima de 1/6 para a causa de diminuição de pena:<br>Passo, pois, à dosimetria e individualização das penas (art. 5º, XLVI, CF/88), norteando-me, precipuamente, pelos arts. 59 e 68 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06.<br>A culpabilidade, assim entendido o grau de reprovabilidade, é normal à espécie. Bons antecedentes. A conduta social, caracterizada pelo comportamento no meio em que vive, a personalidade, que representa a índole do agente, e os motivos, consubstanciados pelas razões delitivas, não contam com elementos suficientes para esclarecimento. As circunstâncias, dados periféricos da prática criminosa, que abrangem a natureza e a quantidade das drogas, serão valoradas na terceira fase. As consequências, as quais correspondem ao mal causado pelo delito que transcende o resultado típico, não foram graves. O comportamento da vítima, toda a coletividade, é neutro e não o desfavorece.<br>Na primeira fase, nada tendo sido valorado negativamente, fixo as penas-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP) e sem agravantes, as mantenho, pois não podem ser reduzidas aquém do mínimo legal (Súmula 231, STJ).<br>Na terceira fase, reconheço a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e, não havendo majorantes, reduzo as penas em 1/6, concretizando-as em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.<br>Trata-se de agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas, tampouco integra organização criminosa. É o que se infere de seu histórico criminal (fls. 107, 108/109) e da ausência de outros elementos de convicção em contrário. Considerando, todavia, que a traficância envolveu cocaína, droga cuja natureza ostenta elevadíssimo potencial lesivo à saúde e alto potencial viciante, emprego a fração redutora mínima de 1/6 para a causa de diminuição de pena em apreço.<br>Fixo o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do maior salário-mínimo vigente ao tempo do fato, tendo em conta a ausência de informações sobre a condição econômica do réu (art. 49, § 1º c/c art. 60, CP).<br>O regime inicial será o fechado (art. 33, § 2º, "a", CP), tendo em vista a aludida natureza do entorpecente apreendido (cocaína), aliada ao montante de pena aplicado, superior a 4 (quatro) anos, a denotar a relevante gravidade concreta do crime, circunstância que desafia a aplicação do grau máximo de reclusão, com o objetivo de se alcançar a contento as finalidades retributivas e preventivas da pena corporal, referenciadas no art. 59 do CP e art. 1º da LEP.<br>Nos moldes do art. 33, § 3º do CP, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Tal significa, como bem explicita o Supremo Tribunal Federal, que "a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal" (STF, HC 145000 AgR, Relator(a): Alexandre De Moraes, Primeira Turma, julgado em 04/04/2018, Processo Eletrônico Dje-073 Divulg 16-04-2018 Public 17-04-2018).<br>O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.<br>Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, as circunstâncias da apreensão das drogas ou da prisão em flagrante, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>No caso, o entendimento proferido pelo Tribunal de origem está em dissonância com o entendimento do STJ, pois a quantidade de drogas apreendidas (13 gramas de cocaína), sem remissão às peculiaridades do caso, não justifica a fração mínima adotada. Desse modo, a recorrente faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo.<br>Quanto ao regime prisional, considerando a primariedade e o quantum de pena estabelecido, a recorrente faz jus ao regime aberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 do STJ.<br>Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior a 4 anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ré não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, a recorrente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em moldes a serem especificados pelo Juízo da Execução Penal.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe provimento, para estabelecer a sanção em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, bem como fixar o regime prisional aberto, para o início do cumprimento da pena e determinar a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo a quo.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA