DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de VITOR DE FARIAS SILVEIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no julgamento da Apelação Criminal n. 5032028-70.2023.8.24.0038.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 5 meses e 24 dias de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por uma medida restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, além do pagamento de 7 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 155, § 4º, I e IV, c/c o art. 14, II, do Código Penal.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fls. 41):<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO (ART. 155, § 4º, I E IV, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. BENESSE DEFERIDA NA SENTENÇA. INTERESSE RECURSAL INEXISTENTE. PRETENSÃO NÃO CONHECIDA. Não se conhece de pedido já deferido na origem, por ausência de interesse recursal. DOSIMETRIA. QUANTUM DE REDUÇÃO DA TENTATIVA. ATENÇÃO AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/3 (UM TERÇO). 1 A escolha do quantum de redução referente à tentativa deve ser orientada pelo iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais o sujeito se aproxima da consumação, menor deve ser a fração de diminuição da pena, ao passo que, quanto mais distante dela, maior deve ser a atenuação. 2 Revelando-se o patamar de 1/3 (um terço) condizente com o iter criminis percorrido pelo agente, impossível a alteração da fração relativa à tentativa. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO."<br>Embargos de declaração opostos e rejeitados pelo acórdão de fls. 61/65.<br>No presente writ, a defesa sustenta erro na dosimetria da pena, consistente em exasperação da pena basilar com a negativação da vetorial circunstâncias do crime, em razão do delito ter sido cometido com violação ao repouso noturno. Salienta que a circunstância só pode, a depender do caso concreto, ser migrada para a pena-base mediante fundamentação concreta, o que não houve na decisão atacada.<br>Requer a reforma do julgado para afastar a circunstância negativada.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento da ordem e, no mérito, pela sua denegação (fls. 788/792).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, o redimensionamento da pena imposta ao paciente, com a revisão da negativação das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria, sob o argumento de ausência de fundamentação concreta para a migração da causa de aumento relativa ao repouso noturno.<br>Verifica-se que o juízo singular aplicou à pena-base do paciente o vetor negativo das circunstâncias judiciais sob os seguintes fundamentos (fls. 740/747):<br>"Examinando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constato que: 1) a culpabilidade, fundada em um juízo de reprovabilidade, não se afasta do que considero normal à espécie; 2) não há antecedentes, assim entendidos como sentença condenatória que não surta efeitos de reincidência (Súmula 444 do STJ); 3) não há elementos para aferir a conduta social; 4) não há dados sobre a personalidade; 5) o motivo do crime não foi esclarecido; 6) as circunstâncias merecem maior reprovabilidade, na medida em que, havendo concurso de qualificadoras, uma delas deve servir para qualificar o crime e a outra para exasperar a pena-base. Dito isso, migro a qualificadora do art. 155, § 2º, inciso I (destruição), para esta fase e exaspero a pena em 1/6. Ainda, exaspero em 1/6, em razão de o crime ter sido cometido durante o repouso noturno; 7) as consequências do crime são normais ao tipo; 8) o comportamento da vítima em nada influenciou no crime. No presente caso, cumpre destacar que, embora o crime tenha ocorrido durante o período noturno, não é cabível a aplicação da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do CP, conforme entendimento consolidado pelo STJ. A 3ª Seção do STJ definiu que "A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" (Tema 1.087). Dessa forma, ainda que o furto tenha ocorrido durante o repouso noturno, não se admite o acréscimo de pena com base no § 1º do art. 155 do CP, quando o crime já se encontra qualificado nos termos do § 4º do mesmo artigo. No entanto, o § 1º deve ser considerado para exasperar a pena-base com relação a reprovabilidade da conduta."<br>O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a dosimetria aplicada pelo juízo singular, conforme se extrai dos acórdãos de fls. 39/41 e 61/65:<br>(..) Não se desconhece que, consoante a compreensão firmada pela Corte da Cidadania, a causa de aumento do repouso noturno não deve incidir quando o crime de furto é praticado na forma qualificada (Tema n. 1.087). Entretanto, não há qualquer óbice quanto à utilização da referida circunstância para majorar a reprimenda na primeira fase do cálculo dosimétrico, desde que descrita na inicial acusatória. (..) No caso concreto, agiu com acerto o Togado Singular, uma vez que, em razão de o crime ser qualificado pelo arrombamento, a majorante do repouso noturno, devidamente narrada na denúncia, deixou de ser sopesada na terceira etapa do cálculo dosimétrico e foi utilizada somente como circunstância judicial negativa. Além disso, de acordo com o que se extrai dos autos, não há dúvidas de que a infração penal foi praticada durante a noite (por volta da 1h), quando a movimentação pública e a vigilância se encontram reduzidas pelo repouso noturno, o que evidencia a superior reprovabilidade do comportamento adotado." (fls. 62/63)<br>Concernente à sanção imposta ao paciente, entende-se que o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, reservando-se margem de discricionariedade ao órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e contra eventuais erros na aplicação da resposta penal.<br>Metodologicamente, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>As circunstâncias do crime, previstas no art. 59 do Código Penal, referem-se ao modo de execução do delito, ao tempo e lugar de sua prática, bem como aos meios empregados pelo agente. Trata-se de vetor destinado a aquilatar a maior ou menor gravidade da conduta concretamente praticada, permitindo ao julgador individualizar a pena de acordo com as particularidades do caso concreto.<br>Como se sabe, no julgamento do REsp 1.888.756/SP sob a sistemática do recurso repetitivo (Tema 1.087), o STJ firmou o entendimento de que a majorante do furto praticado durante o repouso noturno (art. 155, § 1.º) é incompatível com a modalidade qualificada do delito (art. 155, § 4.º). No mesmo julgamento, a Corte decidiu que a circunstância pode, a depender do caso concreto, ser migrada para a pena-base mediante fundamentação concreta. Constou do voto do Relator:<br>"Assim, é razoável admitir a possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Nessa oportunidade, o órgão julgador avaliará, sob a ótica de sua discricionariedade, o elemento relativo ao espaço temporal em que a infração foi cometida, podendo, se assim considerar, analisar a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime com maior reprovabilidade. Esse proceder possibilitaria calibrar a reprimenda." (grifos nossos).<br>Neste sentido, observe jurisprudência mais recente:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MIGRAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>2. A migração da majorante relativa ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria para ser considerada como circunstância judicial negativa encontra respaldo na jurisprudência desta Corte.<br>Precedentes.<br>3. O acórdão estadual não confronta a jurisprudência do STJ no sentido de que é dispensável a perícia do local em que rompido o obstáculo no crime de furto qualificado quando está devidamente comprovado por outros meios de prova, tal como se deu na hipótese.<br>Não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto aguarda a realização de exame pericial.<br>4. No caso, o Tribunal local destacou que a qualificadora restou comprovada por meio de imagens da porta do estabelecimento comercial com a distinta ausência do vidro que a ornava, pelas declarações das testemunhas e pelo ofício informando que o objeto já havia sido substituído, impossibilitando a constatação dos vestígios.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 859.756/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024.)<br>Pois bem. A insurgência defensiva não merece acolhida.<br>No caso em análise, observa-se que as instâncias ordinárias fundamentaram adequadamente a negativação das circunstâncias do crime, considerando que o delito foi praticado por volta da 1h da manhã, "quando a movimentação pública e a vigilância se encontram reduzidas pelo repouso noturno, o que evidencia a superior reprovabilidade do comportamento adotado" (fl. 63).<br>No presente caso, não se trata de mera presunção ou valoração abstrata do horário noturno. As instâncias ordinárias fundamentaram concretamente que o crime foi praticado à 1h da manhã.<br>A circunstância de que determinado tipo de crime seja frequentemente praticado em certo período não torna tal elemento inerente ao tipo penal, tampouco impede que o julgador considere as condições concretas de tempo e lugar na individualização da pena.<br>Ademais, a escolha do período noturno para a prática do delito, quando devidamente fundamentada com base em elementos concretos que demonstrem maior vulnerabilidade da vítima e facilitação da empreitada criminosa, constitui circunstância legítima para exasperação da pena-base, sem que isso implique violação ao princípio da proporcionalidade ou bis in idem.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FECHADO. QUANTIDADE DE PENA IMPOSTA. ARTIGO 33,<br>§2º, a, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA.<br>1. Verifica-se do acórdão impugnado que os elementos utilizados para exasperação da pena-base, em virtude da valoração negativa da culpabilidade não são, de fato, componentes do tipo penal, tendo sido levada em consideração o grau de reprovação da conduta dos agentes que teriam invadido a residência das vítimas, durante a noite, pelo que de rigor a manutenção da decisão.<br>2. Não há ilegalidade na utilização das causas de aumento não utilizadas na terceira fase dosimétria para majorar a pena-base, como circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>3. Sendo a pena concretizada em 10 anos de reclusão, impõe-se a fixação do regime fechado como inicial ao cumprimento da pena.<br>Inteligência do artigo 33, §2º, a, do Código Penal.<br>4. Agravo regimental não provido. Decisão mantida.<br>(AgRg no HC n. 888.389/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024.) (grifos nossos).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A JUSTIFICAR O DESVALOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS PARA NEGATIVAR AS VETORIAIS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE NO ACRÉSCIMO DA BASILIAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - Com efeito, o aumento da pena-base do crime de roubo majorado ocorreu em razão da análise desfavorável da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime, acrescendo 04 (quatro) anos à basilar pelas três vetoriais.<br>III - Culpabilidade. A justificativa apresentada traz elemento que merece maior reprovação a ensejar exasperação: o fato de os agentes terem amarrado as vítimas com fios de televisão e as prendido em um dos quartos da casa, enquanto empreendiam fuga no veículo da família. Desta feita, o juízo realizado pela Corte originária está de amparado em elemento concreto e encontra ressonância na jurisprudência do STJ. Precedentes.<br>IV - Circunstâncias do crime. O desvalor da vetorial se encontra fundado no modus operandi que excede os elementos inerentes ao tipo penal: "a agressividade utilizada pelo acusado e seus comparsas durante a empreitada criminosa. Fizeram diversas ameaças de morte, inclusive dizendo que se relatassem o fato a polícia, iriam matá-las quando saíssem da cadeia. Além do que, o crime foi praticado no fim da noite (por volta de 22h30min), quando as pessoas já estão em repouso". Fundamentação concreta a ensejar desvalor da vetorial.<br>Precedentes.<br>V - Além disso, a Corte local apontou que os agentes, armados, invadiram a residência familiar durante à noite, quando todos da casa já estavam em repouso, situação a enseja maior reprovação, nos termos da jurisprudência do STJ.<br>VI - De mais a mais, a ação criminosa com contornos aterrorizantes, como a em análise, justifica a majoração da pena-base. Precedentes.<br>VII - Alegação de bis in idem rechaçada. As circunstâncias utilizadas para justificar o aumento da pena na terceira fase não são as mesmas levadas em consideração para a valoração negativa aas circunstâncias judiciais. Precedente.<br>VIII - Consequências do crime. As instâncias ordinárias deram maior peso às consequências do crime, asseverando que "o veículo da vítima, único bem restituído, foi depenado pelos acusados. Todos os outros bens não foram encontrados e resultaram no prejuízo de cerca de R$ 20.000,00, conforme depoimento prestado pelas vítimas em Juízo". Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, não obstante o prejuízo financeiro seja inerente aos delitos patrimoniais, é possível considerá-lo quando extrapolar a normalidade. Na hipótese, o prejuízo identificado pode ser considerado expressivo a ponto de justificar a exacerbação da pena-base a título de consequências do crime. Precedentes.<br>IX - Além disso, este Tribunal Superior já se manifestou no sentido de que o abalo psicológico provocado na vítima e em seus familiares pode ser utilizados para conferir maior desvalor à conduta e, portanto, servir para a majoração da pena-base. In casu, a Corte local assentou que a vítima e seus familiares ficaram com sequelas psicológicas severas em razão do crime. Portanto, inexiste ilegalidade a ser sanada.<br>X - Por fim, é assente na jurisprudência que o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena (AgRg no HC n. 707.862/AC, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1.ª Região, DJe de 25/02/2022). No caso, ante os parâmetros usualmente estabelecidos por esta Corte em situações semelhantes, não se verifica rigor excessivo no incremento da pena na primeira fase dosimétrica, sendo proporcional e adequado à hipótese o incremento de 1/3 (um terço) sobre a pena-base para cada vetorial negativa, tal como fixado na origem.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 857.952/PA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 16/4/2024.) (grifos nossos).<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PERÍODO NOTURNO E VÍTIMA IDOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO. FRAÇÃO DE 3/8. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>2. A valoração negativa das circunstâncias do crime de roubo se deu com fundamentação idônea, observando-se o modus operandi empregado na prática delitiva, pois o Tribunal estadual considerou o fato de que o crime foi praticado no período noturno - por volta das 5h -, quando normalmente as pessoas estão descansando e a vigilância é reduzida, aduzindo, ainda, que o ingresso do agente na residência da vítima - pessoa idosa e que morava sozinha - facilitou a prática do delito, estando em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.<br>3. As consequências do crime devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, sendo certo que "o trauma causado à vítima, que não se confunde com mero abalo passageiro, também é elemento hábil a justificar a avaliação negativa do vetor consequências do crime" (AgRg no HC n. 785.572/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 20/3/2023).<br>4. Segundo o enunciado n. 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.<br>5. Na hipótese, o Tribunal a quo apresentou fundamentação concreta, amparada nas circunstâncias mais reprováveis da prática do delito, ou seja, o fato de o "réu ter encostado a arma no pescoço da vítima demonstra maior reprovabilidade, com o risco concreto de causar-lhe relevante ferimento" para fixar o aumento de 3/8 (três oitavos), justificando a fração superior ao mínimo legal na terceira etapa da dosimetria.<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 804.611/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.) (grifos nossos).<br>Importante destacar que não houve dupla valoração do mesmo fato. As instâncias ordinárias não aplicaram causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, tampouco qualquer outra majorante relacionada ao período noturno. O que se verificou foi tão somente a consideração das circunstâncias concretas do crime na primeira fase da dosimetria, ao se analisar o vetor do art. 59 do Código Penal, em momento distinto e com fundamento jurídico diverso.<br>Por fim, cumpre registrar que a revisão da valoração das circunstâncias judiciais na fixação da pena-base demandaria necessariamente o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável na estreita via do habeas corpus, cujo conhecimento é limitado a ilegalidades flagrantes, apuráveis de plano, sem a necessidade de análise detida de provas.<br>No presente caso, não se vislumbra ilegalidade manifesta ou teratologia na dosimetria aplicada pelas instâncias ordinárias, que fundamentaram adequadamente a exasperação da pena-base com base nas circunstâncias concretas do delito, em consonância com os limites da discricionariedade motivada do julgador e com a orientação jurisprudencial acerca da matéria.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA