DECISÃO<br>MATEUS DIEGO PALHARES PENA e ANDERSON BUENO DOS SANTOS interpõem recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1506121-66.2020.8.26.0196.<br>A defesa aponta violação dos arts. 33, 59, 64, I, 65, III, "d", e 68, todos do Código Penal.<br>Aduz, em resumo, que: a) em relação ao acusado Mateus Diego Palhares Pena: a pena-base deve ser fixada no mínimo legal e não pode ser elevada pela existência de qualificadora excedente; deve haver compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão; é caso de fixação do regime aberto para o cumprimento de pena; b) quanto ao réu Anderson Bueno dos Santos: as condenações pretéritas já atingidas pelo período depurador do art. 64, I, do Código Penal, não podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes; não foi justificada a fração de aumento pela multirreincidência; o regime inicial mais gravoso é desproporcional diante do montante das penas e das circunstâncias judiciais.<br>Requer readequação das penas e modificação do regime inicial de cumprimento de pena para aberto.<br>O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Paulo Eduardo Bueno, opinou pelo parcial provimento do recurso para determinar a compensação integral da confissão com a reincidência.<br>Decido.<br>I. Contextualização<br>Os recorrentes foram condenados, em primeira instância, como incursos no art. 155, § 4º, III e IV, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, às penas assim individualizadas (fls. 304-306, grifei)<br>Procedente a denúncia, passo a dosar suas penas.<br>Neste ponto, saliento que, revendo anterior posicionamento e agora assente em jurisprudência dominante, entendo que possível o aumento da pena-base quando existentes duas qualificadoras, certo que uma é usada para qualificar o delito e a outra para aquela finalidade, conforme pleiteado pelo digno representante do Ministério Público. Neste sentido, a jurisprudência:<br> .. <br>Quanto ao acusado Mateus:<br>Consideradas as diretrizes traçadas pelo artigo 59, "caput", do Código Penal, fixo a pena-base em 02 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa, tendo em vista o preceito sancionador do artigo 155, parágrafo 4º, incisos III e IV, do Código Penal. A seguir, compenso a atenuante da confissão com a agravante da reincidência. Na terceira fase, reduzo-a em grau máximo, tendo em vista o iter criminis percorrido, eis que o veículo sequer foi ligado, perfazendo a pena de 09 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 03 dias-multa, no piso mínimo, a qual torno definitiva à míngua de outras modificadoras.<br>Quanto ao acusado Anderson:<br>Consideradas as diretrizes traçadas pelo artigo 59, "caput", do Código Penal, fixo para o réu a pena-base em 02 anos e 04 meses de reclusão e o pagamento de 11 dias-multa, tendo em vista o preceito sancionador do artigo 155, parágrafo 4º, incisos III e IV, do Código Penal e os maus antecedentes. Na segunda fase, aumento-a de 1/4, tendo em vista as reincidências, perfazendo a pena de 02 anos e 11 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, no piso mínimo, a qual torno definitiva na ausência de outras modificadoras. Esclareço que deixo de compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, eis que o acusado ostenta não apenas uma, porém três, a indicar sua personalidade voltada a prática de crimes. Neste sentido: "(..) A multirreincidencia exige maior reprovação do que aquela conduta perpetrada por quem ostenta a condição de reincidente por forca apenas de um único evento isolado em sua vida, devendo, pois, prevalecer sobre a confissão" (REsp 1.424.247, Ministro Relator Nefi Cordeiro, Superior Tribunal de Justiça). Na terceira fase, reduzo-a em grau máximo tendo em vista o iter criminis percorrido, eis que o veículo sequer foi ligado, perfazendo a pena de 11 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 04 dias-multa, a qual torno definitiva à míngua de outras modificadoras.<br>PELO EXPOSTO e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a presente AÇÃO PENAL movida pela JUSTIÇA PÚBLICA contra MATEUS DIEGO PALHARES PENA e ANDERSON BUENO DOS SANTOS, qualificados nos autos, para o fim de CONDENAR, o primeiro (Mateus) à pena de 09 meses e 10 dias de reclusão e ao pagamento de 03 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e o segundo (Anderson) à pena de 11 meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 04 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por infração ao artigo 155, parágrafo 4º, incisos III e IV, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.<br>Quanto ao acusado Mateus, em que pese reincidente, tendo em vista a quantidade de pena aplicada e a confissão, fixo para início do cumprimento da pena o REGIME ABERTO, sendo incabível a ele qualquer benefício legal.<br>Quanto ao acusado Anderson, em que pese multirreincidente, tendo em vista a quantidade de pena aplicada e a confissão, fixo para início do cumprimento da pena o REGIME SEMIABERTO, sendo também incabível a ele qualquer benefício legal.<br>Tanto a defesa quanto o Ministério Público recorreram. O Tribunal a quo negou provimento ao apelo defensivo e proveu em parte o recurso ministerial, nos seguintes termos (fls. 399-404, destaquei):<br>No tocante à dosimetria, passo a analisar os pedidos formulados, observando o princípio da individualização das penas.<br>Réu Mateus Diego Palhares Pena:<br>1ª Fase. Na primeira fase, a reprimenda foi fixada 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, resultando em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias- multa, porque, de acordo com o Juízo a quo: " ..  entendo que possível o aumento da pena-base quando existentes duas qualificadoras, certo que uma é usada para qualificar o delito e a outra para aquela finalidade" (pág. 309).<br>De fato, a presença de duas qualificadoras no crime de furto possibilita a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto ser possível a utilização da qualificadora excedente como circunstância judicial negativa.<br>A respeito do tema, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>Assim, mantenho a pena-base do réu Mateus em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.<br>2ª Fase. Na fase intermediária, o Juiz sentenciante compensou integralmente a circunstância agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.<br>Razão assiste ao Ministério Público pelo afastamento da compensação, pois, de fato, o apelante é reincidente (pág. 60 Processo Criminal 3317/2015), inclusive em crimes patrimoniais, e de acordo com a exegese do art. 67 do Código Penal, em alinhamento com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça:<br> .. <br>Dessa forma, exaspero a pena do réu Mateus em 1/6 (um sexto), resultando em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.<br>3ª Fase. A pena foi diminuída na fração de 2/3 (dois terços) em razão da tentativa.<br>Com efeito, o patamar de diminuição da pena foi correto. Do que se verifica, os réus, ao iniciarem a fase executória no iter criminis, utilizaram uma chave "mixa" na intenção de subtrair a motocicleta, que se encontrava estacionada em uma farmácia. A vítima, ao se deparar com a ação dos agentes, saiu correndo da farmácia e gritou em direção aos réus, motivo pelo qual ambos se evadiram do local.<br>Acerca do tema, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>Portanto, mantenho a redução da pena pela tentativa na fração de 2/3 (dois terços), totalizando a pena do réu Mateus em 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e ao pagamento de 4 (quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.<br>Considerando o total apenado, o Juízo a quo fixou o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Porém, atendendo aos critérios dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, pesa em desfavor do réu, além da reincidência, a circunstância judicial negativa consistente na qualificadora excedente, o que justifica o provimento do recurso ministerial pela fixação do regime fechado.<br>Nesse sentido, já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>Réu Anderson Bueno dos Santos:<br>1ª Fase. Na primeira fase, a reprimenda foi fixada 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, "tendo em vista o preceito sancionador do artigo 155, parágrafo 4º, incisos III e IV, do Código Penal e os maus antecedentes", resultando em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.<br>Como bem apontado pelo Ministério Público, pesa em desfavor do réu, além da qualificadora excedente, os maus antecedentes, conforme Certidão de págs. 266/275 Processo nº 0018303-08.2013.8.26.0196.<br>Portanto, assiste razão ao Ministério Público, devendo a pena-base ser fixada em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, e pagamento de 12 (doze) dias-multa.<br>2ª Fase. O Juiz sentenciante agravou a pena em 1/4 (um quarto) em virtude da multirreincidência. Em que pese a alegação defensiva, o entendimento do juízo a quo foi correto.<br>Com efeito, o réu ostenta vasta ficha criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, aptas à caracterização de reincidência, conforme certidão de págs. 266/275 Processos nº 0003288-28.2015.8.26.0196, 007558-95.2015.8.26.0196, 0013315-41.2013.8.26.0196, 019853-04.2014.8.26.0196.<br>Acresce que a exasperação foi devidamente justificada e está alinhada à Tese Firmada pelo Tema Repetitivo nº 585, do E. Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>Assim, mantenho a pena intermediária em 3 (três) anos de reclusão, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa.<br>3ª Fase. A pena foi diminuída na fração de 2/3 (dois terços) em razão da tentativa, uma vez que o delito não se consumou por motivos alheios às vontades dos réus.<br>Como exposto acima, correto o patamar de diminuição, totalizando a pena do réu Anderson em 1 (ano) de reclusão e ao pagamento de 5 (cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.<br>Considerando o total apenado, o Juízo a quo fixou o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Porém, atendendo aos critérios dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, pesa em desfavor do réu, além da qualificadora excedente, maus antecedentes e quatro condenações aptas a gerar reincidência (certidão de págs. 266/275), o que denota uma personalidade desvirtuada, que não se emenda, voltada à criminalidade.<br>Nesse contexto, o pedido do Ministério Público pela fixação do regime fechado deve ser provido, não havendo como cogitar a aplicação de regime diverso do mais gravoso ao réu Anderson.<br>Feito esse registro, passo ao exame das teses defensivas.<br>II. Redução da pena-base<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Na espécie, a pena-base dos recorrentes foi exasperada mediante o deslocamento de uma das qualificadoras do furto, o que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. A propósito:<br> .. <br>Quanto ao deslocamento de uma das qualificadoras do furto para a primeira fase da dosimetria, também não há ilegalidade a ser sanada, porquanto está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual entende que havendo mais de uma qualificadora, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais serem utilizadas para agravar a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico (caso constem no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo. Precedentes.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 938.379/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 23/10/2024.)<br>Quanto aos antecedentes criminais do réu Anderson Bueno dos Santos, observo, inicialmente, que o Tribunal de origem não apreciou o tema sob o enfoque trazido neste recurso - de que o tempo decorrido desde a condenação pretérita e o delito em apuração não justificaria a exasperação da pena-base.<br>De toda forma, faço o registro de que, embora o Supremo Tribunal Federal, em julgamento já iniciado, ainda não haja decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC que, em repercussão geral já reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes, certo é que, por ora, este Superior Tribunal admite a análise desfavorável da vetorial em casos similares.<br>Nesse sentido, confira-se: "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes." (HC n. 337.068/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 28/6/2016). Ainda, menciono: HC n. 413.693/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 16/10/2017.<br>Logo, irretocável a análise da pena-base procedida pela instância de origem.<br>III. Compensação entre confissão e reincidência<br>Quanto à compensação, em julgamento para a revisão do tema repetitivo n. 585 (REsp n. 1.931.145/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 3ª S., DJe 24/6/2022), a 3ª Seção do STJ fixou a tese: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade" (destaquei).<br>Assim, em atenção ao sistema de precedentes qualificados e à orientação desta Corte Superior, não identifico o óbice à compensação integral, haja vista que foi indicada apenas uma condenação caracterizadora da reincidência.<br>Reconhecida a ilegalidade na segunda fase da dosimetria do réu Mateus Diego Palhares Pena, passo à sua readequação.<br>Na hipótese, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa.<br>Na etapa intermediária, compenso a reincidência com a confissão, de modo que a reprimenda é mantida no mesmo patamar.<br>Na terceira fase, a pena é diminuída em 2/3 pela tentativa, o que resulta em 9 meses e 10 dias de reclusão e 3 dias-multa.<br>IV. Compensação entre confissão e multirreincidência<br>A respeito do tema, a jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que, "tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade" (HC n. 543.962/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 16/12/2019, grifei).<br>Ainda: "é inviável a compensação integral com a agravante, considerando que a paciente é efetivamente multirreincidente. Com efeito, em se tratando de agente que ostenta mais de uma sentença configuradora de reincidência, a compensação deve ser parcial." (HC n. 540.732/PR, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado Do TJ/PE), 5ª T., DJe 3/12/2019).<br>Dessa forma, observo que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, ao rejeitar a compensação integral das circunstâncias agravantes e atenuantes, diante do registro de quatro condenações definitivas pretéritas contra o réu Anderson Bueno dos Santos.<br>Ademais, o montante de aumento estabelecido (1/4) é proporcional ao número de condenações pretéritas caracterizadoras da agravante (4), a despeito da compensação de uma delas com a confissão.<br>V. Abrandamento do regime<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, recordo que sua escolha deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal.<br>No caso em análise, está devidamente justificada a imposição do regime inicial fechado aos recorrentes - mesmo após a redução da pena em favor de Mateus Diego Palhares Pena -, uma vez que os dois são reincidentes e tiveram a pena-base exasperada com base em uma das qualificadoras do furto e nos maus antecedentes (Anderson Bueno dos Santos).<br>Diante desse cenário, observo que, embora as penas impostas aos réus sejam inferiores a 4 anos de reclusão, a fixação do regime inicial fechado está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.<br>No ponto, recordo o teor da Súmula n. 269 do STJ, "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (grifei).<br>Portanto, à luz das peculiaridades do caso concreto, deve ser mantida inalterada a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena.<br>Em casos semelhantes, esta Corte Superior assim decidiu:<br> .. <br>3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífica ao admitir a fixação de regime prisional mais gravoso (fechado) para réus que, embora tenham pena inferior a 4 anos, são reincidentes e possuem circunstâncias judiciais desfavoráveis, como maus antecedentes. Tal decisão tem amparo no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br> .. <br>6. Por estarem presentes os maus antecedentes e a reincidência, a Súmula n. 269 do STJ, que estabelece o regime semiaberto para réu reincidente com pena inferior a 4 anos, não se aplica ao caso.<br>IV. DISPOSITIVO E TESES<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. A fixação do regime inicial fechado é cabível para réu reincidente e com maus antecedentes, mesmo que a pena seja inferior a 4 anos de reclusão. 2. Não há bis in idem na dosimetria da pena quando são utilizadas condenações criminais distintas para valorar os maus antecedentes e a agravante da reincidência.<br>(AgRg no REsp n. 2.111.338/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)<br> .. <br>5. A jurisprudência desta Corte, conforme dicção da Súmula n. 269 do STJ, autoriza, no melhor cenário possível, a incidência do regime semiaberto em favor do réu reincidente, se a pena for igual ou inferior a 4 anos de reclusão, quando favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>6. Em casos como o dos autos, em que o réu é (multir)reincidente e é reconhecida circunstância judicial negativa - maus antecedentes -, a jurisprudência deste Tribunal Superior é firme quanto a ser cabível o regime fechado para penas inferiores a 4 anos de reclusão.<br>Precedentes.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.198.961/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025.)<br>VI. Dispositivo<br>À vista do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, a fim de compensar a confissão e a reincidência, apenas em favor do réu Mateus Diego Palhares Pena, e readequar a pena a ele imposta para 9 meses e 10 dias de reclusão e 3 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA