DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão assim ementado (fl. 517):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO. ARTIGO 155, §§1º E 4º, I E IV DO CP. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. QUALIFICADORA RELATIVA AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AFASTAMENTO DEVIDO NA ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. QUALIFICADORA REFERENTE AO CONCURSO DE PESSOAS. MANUTENÇÃO. COAUTORIA DEMONSTRADA. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA. PEDIDO PREJUDICADO. CONCESSÃO EM SENTENÇA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.<br>- Impõe-se devido o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo por ausência de laudo pericial, não restando demonstrado, na hipótese, o desaparecimento dos vestígios ou eventual excepcionalidade a justificar a inexistência de prova técnica.<br>- Mantém-se a incidência da qualificadora descrita no §4º, inciso I, do CP, havendo sido cometido o delito mediante concurso de pessoas.<br>- A causa de aumento do repouso noturno não se aplica ao furto qualificado (Tema Repetitivo 1144 - STJ).<br>- Os antecedentes desabonadores do réu justificam a exasperação da pena-base acima do patamar mínimo legal.<br>- Reputa-se prejudicado o pedido formulado em recurso concernente à concessão dos benefícios da justiça gratuita, ante o seu deferimento em sentença.<br>Nas razões do recurso, o recorrente argumenta que o acórdão violou os arts. 59 e 155, §§ 1º e 4º, I, do Código Penal, ao afastar a causa de aumento de pena do repouso noturno sem considerar a possibilidade de valorar tal circunstância na primeira fase da dosimetria da pena.<br>Sustenta que, conforme o Tema n. 1.087 do STJ, é possível considerar o repouso noturno na dosimetria da pena, mesmo em furto qualificado, e que a qualificadora do rompimento de obstáculo pode ser comprovada por outros meios de prova, como testemunhos e confissões, quando a perícia não for possível (fls. 568-575).<br>Requer o provimento do recurso para majorar a pena-base do recorrido e restabelecer a qualificadora do rompimento de obstáculo (fls. 563-578).<br>Impugnação apresentada (fls. 582-592).<br>O recurso especial foi admitido às fls. 596-598.<br>Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo parcial provimento do recurso especial (fls. 611-615).<br>É o relatório.<br>De início, observa-se que a parte recorrente aponta como violados os arts. 59 e 155, § 1º, do Código Penal, sob o argumento de que, embora tenha sido afastada a causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, referida circunstância deveria ter sido considerada para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria da pena.<br>Ao realizar a dosimetria da pena, o Tribunal de origem assim se manifestou (fl. 521):<br>Mantida a incidência da qualificadora descrita no art. 155, §4º, IV do CP, impõe-se devido o afastamento da majorante prevista no §1º do art. 155 do CP, porquanto a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais Representativos de Controvérsia nº 1.888.756/SP, 1.890.981/SP e 1.891.007/RJ (Tema 1.087), firmou o entendimento segundo o qual "a causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4º)".<br>No julgamento dos embargos de declaração opostos pelo recorrente, o Tribunal de origem consignou (fl. 554):<br>Também o afastamento da majorante prevista no §1º do art. 155 do CP restará justificado no v. acórdão, porquanto a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais Representativos de Controvérsia nº 1.888.756/SP, 1.890.981/SP e 1.891.007/RJ (Tema 1.087), firmara o entendimento segundo o qual "a causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4º)", sendo reconhecida a qualificadora do concurso de pessoas. Conquanto não se desconheça a possibilidade de se sopesar a referida circunstância em primeira fase da quantificação punitiva, para recrudescer a pena-base, tal utilização não é cogente, sendo possível ao julgador, sob a ótica de sua discricionariedade, reconhecer sua maior ou menor reprovabilidade, de acordo com o caso concreto.<br>Acerca do tema, cumpre registrar a tese firmada por esta Corte Superior, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.890.981 e 1.891.007, representativos do Tema n. 1.087, publicado em 27/6/2022, segundo a qual "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)".<br>No referido julgado, ficou decidido que:<br>Ora, é evidente que a lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno é maior que a do furto simples ocorrente no mesmo período. Assim, é razoável admitir a possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Nessa oportunidade, o órgão julgador avaliará, sob a ótica de sua discricionariedade, o elemento relativo ao espaço temporal em que a infração foi cometida, podendo, se assim considerar, analisar a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime com maior reprovabilidade. Esse proceder possibilitaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto. Entretanto, ressalte-se que essa matéria - possibilidade de consideração da causa de aumento relativa ao repouso noturno como circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) quando do cometimento do furto qualificado - não enseja a fixação de tese vinculante na via do recurso especial repetitivo, visto que a variabilidade dos conceitos empregados no exercício discricionário do órgão julgador na confecção da primeira etapa da dosimetria penal é incompatível com o estabelecimento de fundamentos vinculatórios, tais como os exigidos na fixação de tese no sistema de precedentes judiciais.<br>Como se constata, foi admitida, por compreensão majoritária, a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria (art. 59 do Código Penal), de modo a calibrar a reprimenda, atendendo ao postulado da proporcionalidade diante do caso concreto.<br>Assentada a possibilidade - e não a obrigatoriedade - de consideração da causa de aumento do repouso noturno como circunstância judicial desfavorável (art. 59 do Código Penal) no cometimento do furto qualificado, verifica-se que a Corte de origem baseou-se no contexto do caso concreto para não considerar a causa de aumento como circunstância a ser negativada na primeira fase da dosimetria da pena.<br>Ainda, para dissentir do sobredito entendimento, imprescindível seria o revolvimento fático-probatório dos autos de origem.<br>Dessa forma, está assentado nesta Corte Superior que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância.<br>Nesse sentido (destaquei):<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ARTIGO 155, § 4º, INCISOS I e IV, DO CP . REPOUSO NOTURNO. UTILIZAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO . SÚMULA 7/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.  ..  III - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo para reconhecer o pleito defensivo, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância.Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.145.238/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)<br>Portanto, em tal ponto, o acórdão não merece reforma.<br>O recorrente, ainda, sustenta a ocorrência de violação dos arts. 59 e 155, § 4º, I, do Código Penal sob o argumento de que a qualificadora do rompimento de obstáculo foi demonstrada por outros meios, ainda que ausente laudo pericial.<br>Ao afastar a referida qualificadora, o Tribunal de origem consignou (fls. 519-520):<br>Verifica-se assistir razão à ciosa defesa, todavia, ao vindicar o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, por ausência de laudo pericial, não se extraindo dos autos qualquer justificativa para a não realização da prova técnica.<br>Ainda que exista nos autos o depoimento da vítima Bruno Alves Ramos a relatar haver visualizado pelas imagens das câmeras de segurança os dois autores quebrando o "tambor" da fechadura da porta do estabelecimento comercial para ingressarem em seu interior, afigura-se inviável o reconhecimento da qualificadora descrita no art. 155, §4º, I, do CP com base apenas na prova oral, não restando demonstrado, na hipótese, o desaparecimento dos vestígios ou eventual excepcionalidade a justificar a inexistência do exame pericial.<br>No presente caso, o rompimento de obstáculo foi reconhecido de forma indireta, uma vez que, conforme indicado no próprio acórdão recorrido, o relato da vítima demonstra que a porta do estabelecimento foi efetivamente arrombada, assim como o réu Max confessou que Alysson quebrou os tambores da porta da loja, de modo que o exame pericial se torna, excepcionalmente, prescindível à comprovação da mencionada qualificadora.<br>Ademais, é digno de nota que, conforme consta dos autos, o delito foi cometido em um estabelecimento comercial, ao passo que é notório que o reparo precisou ser feito com celeridade, pois não se poderia exigir que o local ficasse desguarnecido e vulnerável a outros crimes e, com os reparos, os vestígios se esvaíram, o que justifica a ausência de laudo pericial.<br>A propósito (destaquei):<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HAB EAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO.  .. . AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.  ..  IV - A jurisprudência desta Corte Superior é assente no sentido de que o exame de corpo de delito, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido.  ..  . VI - Ressalte-se que," in casu, não bastasse o laudo indireto acostado nos autos, necessário frisar que o réu admitiu o arrombamento em seu interrogatório judicial, o que foi corroborado pelo ofendido e pelos policiais que atuaram no flagrante delito ". De mais a mais, não seria exigível que a vítima mantivesse o estabelecimento comercial vulnerável às intempéries meteorológicos e da insegurança pública enquanto aguardasse de forma indefinida a realização de laudo pericial. VII - Vale ressaltar que" o desaparecimento dos vestígios autoriza a constatação indireta da qualificadora do rompimento de obstáculo "(AgRg no AREsp n. 1.706.063/DF, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 18/10/2022). Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 669.596/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023.)<br>Registre-se que a questão está afetada sob o Tema n. 1.107 do STJ, não havendo determinação de suspensão dos processos em trâmite sobre a mesma matéria.<br>Assim, impõe-se a reforma do acórdão, em tal ponto, e o reconhecimento da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal.<br>Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou parcial provimento ao recurso especial para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente as penas, observando os termos desta decisão.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA