DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por JOSÉ IRAIR GARCEZ RAPHAELLI contra a decisão que inadmitiu o recurso especial, com fundamento nas Súmulas n. 5, 7, 211 do STJ e 83 do STJ e na ausência de violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil.<br>Contraminuta às fls. 326-334.<br>Alega a parte agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram atendidos.<br>O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em agravo de instrumento, nos autos de ação de exigir contas (Fundo 157).<br>O julgado foi assim ementado (fl. 96):<br>AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. FUNDO 157. SEGUNDA FASE. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO DESOBRIGA A PARTE AUTORA DE PRODUZIR PROVA MÍNIMA DO DIREITO ALEGADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.<br>I. NOS TERMOS DO ART. 507 DO CPC, SABE-SE QUE "É VEDADO À PARTE DISCUTIR NO CURSO DO PROCESSO AS QUESTÕES JÁ DECIDIDAS A CUJO RESPEITO SE OPEROU A PRECLUSÃO". CASO CONCRETO EM QUE A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO, AINDA QUE SE TRATE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, FOI DECIDIDA NO CURSO DO PROCESSO, REVELANDO-SE PRECLUSA. POR CONSEGUINTE, NO PONTO, DEVE SER DESPROVIDO O RECURSO.<br>II. HIPÓTESE EM QUE DEVE SER FEITA, À LUZ DA BOA-FÉ OBJETIVA (ART. 422 DO CC), A PONDERAÇÃO ENTRE O DEVER DO BANCO DE GUARDAR OS DOCUMENTOS REFERENTES AO INVESTIMENTO REALIZADO EM DÉCADAS PASSADAS E, EM CONTRAPARTIDA, O DEVER DO AUTOR DE MITIGAR O PRÓPRIO DANO (DUE TO MITIGATE THE LOSS). CC).<br>III. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO DESOBRIGA A PARTE AUTORA DE PRODUZIR PROVA MÍNIMA DO DIREITO ALEGADO. CASO EM QUE CABERÁ À REQUERENTE DEMONSTRAR A DATA E O VALOR APORTADO, UMA VEZ QUE NÃO CONCORDOU COM AS CONTAS PRESTADAS PELO BANCO AGRAVADO.<br>IV. HIPÓTESE DOS AUTOS EM QUE, DIANTE DA CONCORDÂNCIA DAS PARTES, DEVE SER DEFERIDO O PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL.<br>AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.<br>Os embargos de declaração opostos foram decididos nestes termos (fl. 133):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NA DECISÃO EMBARGADA.<br>JULGADO QUE EXAMINOU E FUNDAMENTOU ADEQUADAMENTE AS QUESTÕES SUSCITADAS.<br>RECURSO INTERPOSTO COM O PROPÓSITO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. UNÂNIME.<br>No recurso especial, a parte aponta violação dos seguintes artigos:<br>a) 6º do Código de Defesa do Consumidor, porque a inversão do ônus da prova teria sido indevidamente afastada para exigir prova mínima do consumidor, apesar da hipossuficiência e verossimilhança alegadas;<br>b) 373 do Código de Processo Civil, já que o acórdão teria imputado ao autor a prova de valores investidos que constariam de extratos sob guarda da instituição financeira, contrariando a distribuição dinâmica do ônus;<br>c) 1.022 do Código de Processo Civil, pois o acórdão teria sido omisso ao não enfrentar: o dever de guarda de extratos bancários; a impossibilidade de substituição por planilhas; a ausência de prescrição; e a comprovação da relação contratual, além de violar o inciso II e o parágrafo único quanto à correlação com o art. 489, § 1º;<br>d) 10 do Código Comercial, porquanto os bancos deveriam conservar escrituração e documentos enquanto não prescritas as ações, e o acórdão teria ignorado esse dever de guarda; e<br>e) 422 e 1.194 do Código Civil, uma vez que o acórdão, ao acolher a mitigação do dano, teria malferido a boa-fé objetiva e o dever de guarda empresarial;<br>Requer o provimento do recurso especial para afastar o fundamento de incidência do due to mitigate the loss, com o reconhecimento do dever de guarda da parte recorrida acerca dos documentos e o ônus de juntá-los ao processo; reconhecer o ônus do banco recorrido em acostar aos autos a integralidade dos extratos bancário, bem como para que recaia sobre ele, justamente mediante a juntada dos extratos, o ônus de provar os valores investidos pelo recorrente durante o período de vigência do fundo entre 1967 e 1983. Subsidiariamente, requer seja decretada a nulidade do acórdão que julgou os embargos de declaração, por violação do art. 1.022, II, do CPC.<br>Contrarrazões às fls. 208-217.<br>É o relatório. Decido<br>A controvérsia diz respeito a agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida na segunda fase da ação de exigir contas, na qual se discutiu inversão do ônus da prova, exibição de extratos e perícia contábil. O acórdão recorrido deu parcial provimento para imputar ao autor a comprovação mínima do valor e do período do investimento e deferiu a perícia.<br>I - Arts. 6º do Código de Defesa do Consumidor e 373 do Código de Processo Civil<br>No recurso especial a parte recorrente alega que a inversão do ônus da prova deveria impor à instituição financeira a exibição integral dos extratos e a prova dos valores investidos, pois tais documentos estão sob seu dever de guarda; sustenta que o acórdão violou o regime do CDC e a distribuição dinâmica do ônus probatório.<br>O Tribunal de origem concluiu que, embora deferida a inversão do ônus, o autor deve produzir prova mínima do direito alegado, indicando data e valor aportado, e ponderou a boa-fé objetiva com o dever de mitigar o próprio dano; ainda indeferiu expedição de ofícios e determinou perícia contábil (fls. 91-95).<br>Assim, ao decidir que a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima dos fatos constitutivos, está em sintonia com o entendimento do STJ.<br>Caso, pois, de aplicação da Súmula n. 83 do STJ.<br>Nesse sentido, AgInt no AREsp n. 2.196.825/RS; AgInt no AREsp 862.624/RJ; AgInt no REsp 1.717.781/RO (fls. 254-259).<br>Rever a conclusão quanto à suficiência das contas e necessidade de novos documentos demanda reexame do acervo fático-probatório, o que atrai a Súmula n. 7 do STJ<br>II - Art. 1.022 do Código de Processo Civil<br>A parte recorrente alega omissão quanto ao dever de guarda dos extratos bancários, à impossibilidade de planilhas substitutivas, à ausência de prescrição e à comprovação da relação contratual.<br>No caso, o acórdão dos embargos rejeitou a existência de omissão, registrando que prescrição e ônus probatório foram enfrentados, e que a pretensão era rediscutir matéria já decidida.<br>Não se verifica a alegada ofensa ao artigo, pois a questão referente às supostas omissões foi devidamente analisada pela Corte estadual, que concluiu pela inexistência de vícios. Confira-se trecho do acórdão recorrido (fl. 131):<br>Note-se, nesse sentido, que a questão envolvendo a alegação de prescrição já foi previamente discutida nos autos<br>( )<br>De outra banda, relativamente à inversão do ônus da prova, tem-se que, da mesma forma, a questão encontra-se preclusa<br>( )<br>Entretanto, como sabido, mesmo com a inversão do ônus da prova por força do art. 6º, VIII do CPC, não está a parte autora desobrigada de realizar prova mínima de suas alegações.<br>De se ressaltar a necessidade de que, à luz da boa-fé objetiva (art. 422 do CC), seja feita ponderação entre o dever do banco de guardar os documentos<br>( )<br>e, em contrapartida, o dever do autor de mitigar o próprio dano (due to mitigate the loss).<br>III - Arts. 10 do Código Comercial, 422 e 1.194 do Código Civil<br>A recorrente afirma que o acórdão ignorou o dever de guarda empresarial e a boa-fé objetiva, ao dispensar o banco da exibição de extratos antigos sob o enfoque da mitigação de danos.<br>O acórdão recorrido ponderou boa-fé objetiva e mitigação, exigindo do autor prova mínima, sem afastar a inversão já determinada.<br>A questão relativa às teses fundadas nos arts. 10, do Código Comercial, e 1.194, do Código Civil não foi objeto de análise específica pelo Tribunal de origem, mesmo após embargos de declaração.<br>Caso, pois, de aplicação da Súmula n. 211 do STJ.<br>IV - Arts. 1º, 2º e 3º do Decreto-Lei n. 157/1967 e 14 do Decreto-Lei n. 2.065/1983<br>Alega o recorrente que os dispositivos do regime do Fundo 157 impõem a exibição integral de extratos do período de 1967 a 1983, não sendo possível substituição por planilhas.<br>O acórdão tratou apenas da exigência de prova mínima pelo autor e da possibilidade de perícia, sem enfrentar tais decretos-leis.<br>A questão relativa aos dispositivos dos Decretos-Leis n. 157/1967 e n. 2.065/1983 não foi apreciada pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos.<br>Caso de aplicação da Súmula n. 211 do STJ.<br>V - Art. 374 do Código de Processo Civil<br>A parte alega que seria fato notório a temporalidade do Fundo 157, dispensando a demonstração de períodos e valores na extensão determinada.<br>O Tribunal estadual fixou a necessidade de prova mínima do valor e período aportado, em razão da impugnação às contas e da ponderação da boa-fé objetiva.<br>Rever tal conclusão demandaria reexame de fatos e provas, o que é incabível em recurso especial ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>V I - Conclusão<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial para negar-lhe provimento.<br>Deixo de majorar os honorários recursais nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, em razão da inexistência de prévia fixação na origem.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA