DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de ALEXSON MEIRA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Apelação Criminal n. 0003649-42.2022.8.08.0021).<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Interposto recurso de apelação, o Tribunal a quo deu provimento parcial ao recurso, reduzindo a pena a 6 anos e 8 meses de reclusão, em acórdão assim emendado (e-STJ fls. 34/35):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL REALIZADA COM FUNDADA SUSPEITA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES que o condenou, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.000 dias-multa, pela prática de tráfico de drogas. A defesa argui nulidade por suposta ilegalidade na busca pessoal, pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base. O Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso. A Procuradoria de Justiça opina pelo parcial provimento apenas quanto à pena-base.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) verificar a legalidade da busca pessoal realizada pelos policiais militares; (ii) determinar se há elementos que autorizem a desclassificação da conduta para o crime de porte para consumo próprio; (iii) avaliar a necessidade de redimensionamento da pena-base imposta na sentença.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A busca pessoal é válida quando fundada em suspeita concreta, nos termos do art. 244 do CPP. No caso, a atitude suspeita do réu ao descartar uma sacola em local de intenso tráfico de drogas justifica a revista, conforme precedentes do STJ (AgRg no HC 1.009.272/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 17/6/2025).<br>4. A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 não se sustenta diante da expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas (crack e cocaína), da forma de acondicionamento (embalagens individuais), da ausência de instrumento para consumo imediato e da coerência nos depoimentos dos policiais militares que flagraram a conduta típica de tráfico.<br>5. A negativa do réu quanto à traficância é isolada e contraditada por prova robusta, consistente em laudos periciais e depoimentos testemunhais firmes e detalhados.<br>6. O redimensionamento da pena-base é necessário, pois apenas os vetores da culpabilidade e dos antecedentes foram devidamente fundamentados. Os demais foram valorados de forma genérica, em desconformidade com o art. 59 do CP.<br>7. A nova pena-base deve ser fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão e 667 dias- multa, inexistindo causas modificadoras. O regime inicial fechado se mantém, em razão dos maus antecedentes e da gravidade concreta da conduta.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Recurso parcialmente provido.<br>Tese de julgamento: 1. É válida a busca pessoal realizada sem mandado judicial quando há fundada suspeita baseada em comportamento atípico do agente em local de tráfico conhecido. 2. A apreensão de substâncias entorpecentes em quantidades e condições típicas de comercialização, aliada a depoimentos policiais firmes, autoriza a condenação por tráfico. 3. A fixação da pena-base deve observar os critérios do art. 59 do CP, sendo necessária fundamentação individualizada de cada circunstância judicial.<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; CP, arts. 33, §§2º e 3º, e 59; Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 33, caput. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 1.009.272/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 17.06.2025; STJ, E Dcl no HC nº 929.364/GO, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, 5ª Turma, j. 13.05.2025.<br>Nesta impetração, sustenta a defesa que, "na posse do acusado, após busca pessoal, foram apreendidas somente 12 unidades de cocaína, com massa total de 8,6g, ou seja, quantidade compatível com o uso" (e-STJ fl. 7).<br>Afirma que, "não havendo juízo de certeza amparado em provas indicadas no decisum, de que as drogas apreendidas com o recorrente não se destinavam ao consumo pessoal - como confessou - mas para mercancia, ressai que cometeu-se a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006" (e-STJ fl. 9).<br>Em relação à dosimetria, alega que, "quanto ao vetor culpabilidade, nota-se que a exasperação está amparada em fundamentação inidônea, uma vez que o simples conhecimento do caráter ilícito da ação não é plausível para negativar o vetor em questão. No mesmo sentido, a existência de ação penal anterior também não constitui fundamento legítimo, inclusive pois já utilizada para aferir o vetor "antecedentes", configurando assim indevido bis in idem" (e-STJ fl. 12).<br>Requer "a concessão da ordem de habeas corpus em sua plenitude e em definitivo, para que a dosimetria da pena como um todo seja reformada a fim de adequá-la a lei federal vigente, em especial para: 5.3.1. atribuir nova definição jurídica aos fatos, desclassificando a conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/06, 5.3.1. subsidiariamente, na primeira fase da dosimetria da pena, neutralizar o vetor "culpabilidade", diante da ausência de fundamento idôneo, reduzindo-se a pena imposta ao paciente; 5.3.3. ainda subsidiariamente, no que tange ao regime de cumprimento de pena, fixar o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal" (e-STJ fl. 12).<br>É, em síntese, o relatório.<br>Decido.<br>Não se pode olvidar que o Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, seja por ter sido impetrado concomitantemente, seja por estar ainda escoando o prazo para a interposição de recurso previsto em regramentos legal e regimental, mormente quando não se verifica flagrante ilegalidade apta a atrair a concessão da ordem de ofício, como na espécie.<br>Nesse mesmo sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  ..  MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.<br> ..  (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.<br> ..  (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br> ..  (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.<br>No tocante ao pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não verifico a presença de flagrante ilegalidade apta a atrair a concessão da ordem de ofício, visto que o Tribunal estadual consignou que a "desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 não se sustenta diante da expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas (crack e cocaína), da forma de acondicionamento (embalagens individuais), da ausência de instrumento para consumo imediato e da coerência nos depoimentos dos policiais militares que flagraram a conduta típica de tráfico" (e-STJ fl. 35).<br>Assim, a pretensão de desclassificação do delito de tráfico para o de posse de drogas para consumo pessoal exigiria o revolvimento do contexto fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus, na qual não se admite dilação probatória.<br>Quanto à exasperação da pena-base assiste razão à parte.<br>Isto porque o Juízo a quo considerou desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, tendo em vista o conhecimento da ilicitude, sendo exigível do sentenciado conduta diversa (e-STJ fl. 23).<br>Entretanto, tal fundamentação não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial em análise em nada se relaciona com a culpabilidade como terceiro substrato do crime.<br>O art. 59 do Código Penal, ao anunciar a culpabilidade como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou menosprezo especial ao bem jurídico violado, parecendo-me, desse modo, carente de fundamentação, no pormenor, o aumento da pena-base.<br>No mesmo sentido:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ESTELIONATO. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CULPABILIDADE DO AGENTE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. ANÁLISE DESFAVORÁVEL SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEVAÇÃO JUSTIFICADA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAR A PENA-BASE.<br>1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido.<br>2. A vetorial culpabilidade deve ser decotada da dosimetria quando o acórdão deixa de registrar a maior censurabilidade da conduta, como limite à sanção estatal, cingindo-se a afirmar que o réu praticou o delito com dolo direto, consciente da ilicitude do fato.<br> .. <br>8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a violação do art. 59 do CP e redimensionar em 10 anos de reclusão e 400 dias-multa a pena total do paciente, pela prática de cinco estelionatos em concurso material. (HC n. 343.609/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/4/2016, DJe 18/4/2016, grifei.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 6.368/76. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA 284/STF. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE. MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.<br> .. <br>4. A possibilidade de evitar a conduta típica identifica-se com o conceito de exigibilidade de conduta adversa, elemento integrante da culpabilidade, que não pode ser avaliado negativamente na dosimetria (REsp 1197732/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 04/08/2014).<br> .. <br>8. Recurso parcialmente conhecido e, nesse extensão, provido para fixar a pena do recorrente em 2 anos, 10 meses e 5 dias, em regime semiaberto, e 96 dias-multa, com extensão ao corréu. (REsp n. 1.135.435/ES, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 2/2/2016, grifei.)<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. FUNDAMENTADA EM ELEMENTAR DO TIPO. PERSONALIDADE. SEM JUSTIFICATIVA CONCRETA. MOTIVOS. AUSÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EVIDENCIADOS DE MODO CONCRETO. CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>- O Superior Tribunal de Justiça - STJ, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal - STF, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.<br>- Esta Corte superior tem entendido que o conhecimento da ilicitude pelo agente não é suficiente para exasperar a pena-base em razão da consideração desfavorável da culpabilidade, tendo em vista que tal conhecimento constitui elemento da culpabilidade em sentido estrito, sendo parte integrante da estrutura do crime.<br> .. <br>- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena-base imposta ao paciente. (HC n. 289.788/TO, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 24/11/2015, DJe 7/12/2015, grifei.)<br>Diante desse cenário, entendo que o aumento operado em razão da culpabilidade deve ser afastado.<br>Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, mantida a exasperação dos maus antecedentes, aplico a fração de 1/6 acima do mínimo legal, fixada a pena-base em 5 anos e 10 meses.<br>Inalteradas a segunda e a terceira etapas, torna-se a reprimenda definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador, ao fixar o regime prisional, deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal).<br>No caso concreto, o quantitativo de pena e a negativação dos maus antecedentes autorizam a manutenção do paciente no regime mais gravoso.<br>Ante o exposto, com base no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ), indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, apenas para reduzir a reprimenda a 5 anos e 10 meses de reclusão, mantidos os demais os parâmetros adotados pelo colegiado local.<br>Publique-se. Intimem-se<br>EMENTA