DECISÃO<br>Cuida-se de Recurso Especial interposto por MARIA EDUARDA NASCIMENTO SANTANA, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC).<br>O referido acórdão deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para reduzir a pena da recorrente para 4 anos de reclusão, em regime aberto, e 400 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>A defesa alega, em síntese, violação ao art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Sustenta que a recorrente faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado em sua fração máxima, ou seja, 2/3 (dois terços). Argumenta que a quantidade e a natureza da droga apreendida já foram consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, configurando bis in idem sua utilização para modular a fração da minorante. Adicionalmente, requer a fixação de honorários advocatícios pela atuação em segunda instância (fls. 126-132).<br>O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em contrarrazões, pugnou pela não admissão do recurso, invocando a incidência das Súmulas nº 7 e nº 83 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Argumenta que a alteração da fração exigiria o reexame de provas e que o acórdão está em conformidade com a jurisprudência desta Corte. No mérito, requereu o desprovimento do recurso (fls. 133-137).<br>O recurso foi admitido na origem pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (fls. 138-140).<br>É o relatório. DECIDO.<br>O pleito recursal consiste em reconhecer a aplicação do patamar máximo de redução do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.<br>O Tribunal de Justiça aplicou a causa de diminuição na fração de 1/5 (um quinto), ressaltando que "é adequada a redução da pena em fração intermediária, uma vez que, malgrado a variedade de narcóticos encontrados com a Apelante Maria Eduarda Nascimento Santana, o montante não assume expressividade exagerada (trata-se de 10,8g de cocaína, 8,1g de crack, 39g de maconha e 4,6g de haxixe).", fls. 121.<br>O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 definiu a forma privilegiada do tráfico de drogas, estabelecendo a redução da pena de um sexto a dois terços, quando o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Ante a ausência de parâmetros legais para a definição da fração de diminuição, a Terceira Seção desta Corte sedimentou o entendimento de que a quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, em observância ao princípio do ne bis in idem.<br>Nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.<br>(..)<br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).<br>3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br>4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.<br>5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em<br>consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado:<br>Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.<br>Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).<br>8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).<br>9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).<br>10. Habeas corpus não conhecido.<br>Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa.<br>(HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)<br>Dessa forma, não há ilegalidade na consideração da natureza e da quantidade de drogas na modulação da fração de diminuição da pena por incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>No caso concreto, foram apreendidos com a ré 10,8g de cocaína, 8,1g de crack, 39g de maconha e 4,6g de haxixe (fl.121), o que revela a maior reprovabilidade da conduta, justificando a fração de 1/5 de redução da pena.<br>Nesse sentido: AgRg no HC n. 817.359/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, REPDJe de 20/09/2024, REPDJe de 17/09/2024, DJe de 11/9/2024; AgRg no HC n. 853.820/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024.<br>Ocorre que o acórdão recorrido manteve a quantidade e a variedade de drogas como fundamento não só para modular a fração de diminuição da pena como também para calcular a pena-base, tendo em vista não ter refeito novo cálculo, apenas mantendo as penas fixadas pela instância originária. Veja-se (fls. 121)<br>Nessa compreensão, é permitido ao Magistrado considerar as circunstâncias descritas no art. 42 da Lei 11.343/06 como parâmetro para a escolha do patamar de redução de pena, atentando- se ao fato de quanto maior o grau de potencialidade do entorpecente apreendido e maior a porção encontrada, menor será a diminuição da reprimenda e vice-versa. Sob a égide desse entendimento, é adequada a redução da pena em fração intermediária, uma vez que, malgrado a variedade de narcóticos encontrados com a Apelante Maria Eduarda Nascimento Santana, o montante não assume expressividade exagerada (trata-se de 10,8g de cocaína, 8,1g de crack, 39g de maconha e 4,6g de haxixe). É adequada, por isso, a redução da pena em 1/5 na etapa derradeira, de modo que ela é definitivamente estipulada em 4 anos de reclusão e 400 dias-multa.<br>A consideração da quantidade e da variedade de droga na primeira e na terceira fases da dosimetria configura vedado bis in idem, consoante ensina o Tema n. 712 do Supremo Tribunal firmado sob a sistemática da repercussão geral: "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena."<br>No mesmo sentido entende esta Corte Superior, conforme ilustram os seguintes julgados:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DESLOCAMENTO DA QUANTIDADE E QUALIDADE DAS DROGAS PARA A TERCEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena.<br>3. No caso, a quantidade e a qualidade da droga já foram empregadas na primeira fase da dosimetria para o incremento da pena-base. Assim, a utilização na terceira etapa, a fim de modular a fração referente à minorante do tráfico privilegiado, caracterizaria indevido bis in idem. Além do mais, o deslocamento destes vetores para a última fase se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.583.497/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTUM. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO E DA NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>(..)<br>IV - Do mesmo modo, no que concerne ao pleito de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, constata-se do aresto combatido que a causa de diminuição já havia sido concedida pelo Tribunal estadual, restando, apenas, a controvérsia no que se refere à fração implementada. Contudo, ao contrário do que aduz a Defesa, houve fundamentação concreta e idônea para a aplicação da fração de 1/6 (um sexto), qual seja, a quantidade das drogas apreendidas - 68 Kg de maconha -, elementos que refletem especial gravidade, justificando a adoção da fração menos benéfica.<br>V - No caso, foi preservado o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a quantidade e a natureza dos entorpecentes podem ser levadas em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, serem utilizadas para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem, o que não é o caso dos autos.<br>VI - Outrossim, restam escorreitas a manutenção do regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda, porquanto dentro dos parâmetros estabelecidos no artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal, tendo em vista o quantum de pena fixado, bem como a negativa de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, pois não preenchidos os requisitos do artigo 44, I, também do Estatuto Repressivo.<br>VII - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 866.364/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>Nessa linha, passo ao redimensionamento da pena.<br>Na primeira fase, decoto o sopesamento da natureza da droga e mantenho os demais termos da decisão de origem, de modo que fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na segunda fase, verificada as atenuantes referentes a menoridade e confissão (art. 65,I e III, "d", do CP), em respeito à Súmula n. 231, STJ, mantenho a pena.<br>Na terceira fase, em análise da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, mantenho a adoção da fração de 1/5 (um quinto), aplicada pelo acórdão recorrido, tendo em vista a natureza e variedade de droga apreendida - 0,8g de cocaína, 8,1g de crack, 39g de maconha e 4,6g de haxixe. Assim, fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, mantendo os demais termos da decisão.<br>Ainda, a defesa pleiteia a fixação de honorários advocatícios. Observa-se que o Tribunal de Justiça catarinense, na decisão de admissibilidade do Recurso Especial, já arbitrou honorários à defensora dativa, Dra. Ana Brasil Siviero Einsfeld, observando a Resolução CM nº 05/2019, totalizando R$ 1.472,79 (um mil, quatrocentos e setenta e dois reais e setenta e nove centavos).<br>Naquela oportunidade, o Desembargador 2º Vice-Presidente justificou a fixação no patamar máximo em razão da "elevada exigência técnica para se atender aos requisitos de admissibilidade a que submetidos os recursos excepcionais" e esclareceu que o valor arbitrado "abrange eventuais recursos de agravos vinculados a este reclamo principal".<br>Portanto, a verba honorária para a atuação nesta instância já foi devidamente fixada na origem, não havendo interesse recursal neste ponto.<br>Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, nos termos do art. 255, §4º, inciso III do Regimento Interno do STJ, nos termos da fundamentação supra.<br>Publique-se. Intime-se<br>EMENTA