ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, acolher os embargos, com efeitos infringentes, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.<br>Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Embargos de declaração. Dosimetria da pena. Aplicação da agravante de reincidência. Omissão sanada. Embargos acolhidos.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de declaração interpostos pelo Ministério Público contra acórdão que conheceu do agravo e deu parcial provimento ao recurso especial, redimensionando a pena do recorrente para o mínimo legal, sem aplicar a agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria.<br>2. O acórdão embargado fundamentou-se na inviabilidade de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, considerando as circunstâncias do flagrante, a forma de acondicionamento das drogas e a reincidência específica, além de readequar a pena-base ao mínimo legal em razão da quantidade não expressiva dos entorpecentes, mantendo o regime inicial fechado.<br>3. O embargante alegou omissão no acórdão, afirmando que, embora tenha reconhecido a reincidência do réu, a Turma não aplicou a agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal na segunda fase da dosimetria, conforme fizera o Tribunal de origem, que majorara a pena em um sexto.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a omissão relativa à aplicação da agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria da pena deve ser sanada, com consequente redimensionamento da reprimenda.<br>III. Razões de decidir<br>5. Os embargos de declaração são cabíveis para suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade existente no julgado, conforme o art. 619 do Código de Processo Penal.<br>6. O acórdão embargado incorreu em omissão ao não aplicar a agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria, apesar de reconhecê-la expressamente e manter o regime inicial fechado com base nessa circunstância.<br>7. A omissão deve ser sanada para complementar o julgado, procedendo-se a um novo cálculo da pena, em conformidade com o sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.<br>8. Na nova dosimetria, a pena-base foi mantida no mínimo legal, de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, aplicou-se a agravante de reincidência, majorando a pena em 1/6, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, a pena foi concretizada nesse patamar, com regime inicial fechado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Embargos acolhidos para redimensionar a pena do embargado para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime inicial fechado.<br>Tese de julgamento:<br>1. A omissão relativa à aplicação da agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria da pena deve ser sanada, em conformidade com o sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.<br>2. A reincidência, como circunstância agravante obrigatória, deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena, com majoração proporcional.<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; CP, arts. 61, I, e 68; Lei nº 11.343/2006, art. 28.

RELATÓRIO<br>Trata-se de embargos de declaração interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra acórdão que conheceu do agravo e deu parcial provimento ao recurso especial em agravo em recurso especial, para redimensionar a pena.<br>O acórdão embargado fundamentou-se na inviabilidade de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/2006 à vista das circunstâncias do flagrante, da forma de acondicionamento das drogas e da reincidência específica, e, por sua vez, na necessidade de readequação da pena-base ao mínimo legal em razão da quantidade não expressiva dos entorpecentes, mantendo o regime inicial fechado ante a reincidência (e-STJ fls. 420-427).<br>O embargante sustentou, em síntese, a existência de omissão no acórdão, afirmando que, embora tenha reconhecido a reincidência do réu, a Turma não aplicou a agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal na segunda fase da dosimetria, conforme fizera o Tribunal de origem, que majorara a pena em um sexto. Alegou que o acórdão embargado fixou a pena-base no mínimo legal e a tornou definitiva pela ausência de outras causas modificativas, mas deixou de considerar a agravante da reincidência já reconhecida, o que exigiria suprimento da omissão com o consequente redimensionamento da pena (e-STJ fls. 435-438).<br>Requer a submissão do feito à Quinta Turma, a fim de que sejam conhecidos e providos os embargos de declaração para sanar a omissão identificada, com aplicação da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria e o consequente redimensionamento da reprimenda. Por fim, pleiteia a adequação do acórdão embargado à dosimetria observada pelo Tribunal de Justiça quanto à incidência da reincidência.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Embargos de declaração. Dosimetria da pena. Aplicação da agravante de reincidência. Omissão sanada. Embargos acolhidos.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de declaração interpostos pelo Ministério Público contra acórdão que conheceu do agravo e deu parcial provimento ao recurso especial, redimensionando a pena do recorrente para o mínimo legal, sem aplicar a agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria.<br>2. O acórdão embargado fundamentou-se na inviabilidade de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, considerando as circunstâncias do flagrante, a forma de acondicionamento das drogas e a reincidência específica, além de readequar a pena-base ao mínimo legal em razão da quantidade não expressiva dos entorpecentes, mantendo o regime inicial fechado.<br>3. O embargante alegou omissão no acórdão, afirmando que, embora tenha reconhecido a reincidência do réu, a Turma não aplicou a agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal na segunda fase da dosimetria, conforme fizera o Tribunal de origem, que majorara a pena em um sexto.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a omissão relativa à aplicação da agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria da pena deve ser sanada, com consequente redimensionamento da reprimenda.<br>III. Razões de decidir<br>5. Os embargos de declaração são cabíveis para suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade existente no julgado, conforme o art. 619 do Código de Processo Penal.<br>6. O acórdão embargado incorreu em omissão ao não aplicar a agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria, apesar de reconhecê-la expressamente e manter o regime inicial fechado com base nessa circunstância.<br>7. A omissão deve ser sanada para complementar o julgado, procedendo-se a um novo cálculo da pena, em conformidade com o sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.<br>8. Na nova dosimetria, a pena-base foi mantida no mínimo legal, de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, aplicou-se a agravante de reincidência, majorando a pena em 1/6, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, a pena foi concretizada nesse patamar, com regime inicial fechado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Embargos acolhidos para redimensionar a pena do embargado para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime inicial fechado.<br>Tese de julgamento:<br>1. A omissão relativa à aplicação da agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria da pena deve ser sanada, em conformidade com o sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.<br>2. A reincidência, como circunstância agravante obrigatória, deve ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena, com majoração proporcional.<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; CP, arts. 61, I, e 68; Lei nº 11.343/2006, art. 28.<br>VOTO<br>Assiste razão ao embargante.<br>Os embargos de declaração, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade existente no julgado. No caso em apreço, verifica-se a existência de omissão no acórdão embargado.<br>O acórdão embargado está assim fundamentado (e-STJ fls. 422-427):<br>O agravo em recurso especial é tempestivo e infirmou os argumentos da decisão do Tribunal a quo, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial.<br>O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF).<br>Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida no recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF).<br>Ademais, o acórdão apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF).<br>Adiante, observo que a parte recorrente aponta como violados os artigos 156, caput, do Código de Processo Penal, artigos 28, 33, caput, e 42, todos da Lei 11.343/06, artigo 59, caput, e incisos I e II, do Código Penal.<br>Acerca do pleito de desclassificação, assim se manifestou a Corte de origem (e-STJ fls. 299-300):<br>Com efeito, diante das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado, que não ocorreu por acaso, mas em diligência para averiguação de informe proveniente da equipe de monitoramento do sistema de câmeras do "Olho Vivo", que indicava a prática da traficância pelo recorrido, fornecendo detalhes sobre seu modus operandi, não remanescem dúvidas quanto a efetiva realização do comércio ilícito por Jandelson , que foi surpreendido em posse de 45g de maconha, divididos em 45 porções, e 29,6g de crack, divididos em 202 pedras - quantidade, inegavelmente, incompatível com o uso próprio. Ressalto que, embora na posse direta do apelado apenas tenha sido apreendida uma porção de crack, em local próximo de onde ele estava os policiais arrecadaram, com a orientação da equipe de monitoramento do "Olho Vivo", uma bolsa contendo relevante quantidade de entorpecente, além de balanças de precisão e certa quantia em dinheiro, destacando-se que, segundo informado, Jandelson foi visto mexendo na referida bolsa, em diversas oportunidades. Cumpre anotar que o delito de tráfico de drogas comporta diferentes núcleos em sua tipificação, dentre eles o de "guardar", "ter em depósito" e "trazer consigo", sendo irrelevante à sua configuração a efetiva prática de atos de comércio quando da prisão em flagrante. Nesse ponto, lembro que a prova da destinação exclusiva da droga para o consumo próprio é ônus que incumbe à defesa (art. 156 do CPP), do qual esta não se desincumbiu. Ainda que assim não o fosse, a condição de dependente de drogas é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico, sendo muito comum que o usuário trafique para sustentar o próprio vício. Ademais, os fatos em tela não me parecem isolados na vida do apelado, que é reincidente específico, registrando duas condenações definitivas pelo mesmo crime de tráfico de drogas (CAC, doc. 12). Por outro lado, entendo que não ficou suficientemente demonstrada a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Tóxicos. Isso porque, a mera proximidade física entre os locais do crime e aqueles listados no referido inciso não serve, por si só, para caracterizar a causa de aumento. In casu, apesar de constar dos autos que nas proximidades do local do crime havia igreja evangélica e bares, não há provas de que o tráfico perpetrado pelo réu visava os frequentadores de tais estabelecimentos ou que apresentava qualquer relação com eles, não havendo sequer notícias de que os referidos locais estavam em funcionamento na ocasião do flagrante, que ocorreu por volta das 23h00min de uma segunda-feira. Assim, não se mostra possível o reconhecimento da citada majorante. Por todo o exposto, acolho parcialmente a irresignação ministerial para condenar o apelado Jandelson Rodrigues da Fonseca como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.<br>No presente caso, a Corte de origem concluiu pela impossibilidade de desclassificação da conduta do paciente para aquela prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 com fulcro nos depoimentos dos policiais, na quantidade e na forma de acondicionamento dos entorpecentes, ressaltando-se, ainda, o fato de ser o agravante reincidente específico, tudo em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.<br>(..)<br>Por fim, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático- probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte.<br>No que se refere à pena-base, a Corte de origem valorou negativamente apenas o vetor relativo à quantidade/ natureza da droga, nos seguintes termos (e-STJ fl. 302):<br>- Qualidade e quantidade da droga: será considerado em desfavor do réu o art. 42 da Lei 11.343/06, tendo em vista a relevante quantidade de droga apreendida e a natureza altamente nociva e viciante de parte dela (29,6 de crack e 45g de maconha), justificando, portanto, a exasperação das sanções basilares. Sopesadas tais circunstâncias, fixo as penas-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Não incidem atenuantes e, diante da agravante da reincidência, aumento as reprimendas para 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa. Ausentes causas de diminuição e aumento, concretizo as penas no patamar acima anotado.<br>Como visto, a Corte de origem elevou a pena-base do delito de tráfico de entorpecentes em 2 anos acima do mínimo legal, com amparo na quantidade e natureza de uma das drogas apreendida (29,6 de crack e 45g de maconha).<br>Entretanto, sendo pequeno o quantum de entorpecente e favorável a análise das demais circunstâncias judiciais, a fixação da sanção inicial no mínimo legal é a mais adequada à espécie. (..)<br>Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, que torna-se definitiva pela ausência de outras causas modificativas, mantido o regime fechado, em razão da reincidência do réu.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial para redimensionar a pena do recorrente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>A decisão monocrática, ao redimensionar a pena do recorrente, fixou a pena-base no mínimo legal e, em seguida, declarou-a definitiva, sob o fundamento da ausência de outras causas modificativas, embora tenha expressamente consignado a manutenção do regime inicial fechado em razão da reincidência do réu.<br>Ao assim proceder, o julgado incorreu em contradição, pois, conquanto tenha reconhecido a existência da reincidência, circunstância agravante de caráter obrigatório, deixou de aplicá-la na segunda fase do cálculo dosimétrico, em desacordo com o sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.<br>O Tribunal de origem, por sua vez, havia reconhecido e aplicado a referida agravante, majorando a pena na fração de 1/6 (um sexto). Dessa forma, a contradição apontada deve ser sanada para complementar o julgado, procedendo-se a um novo cálculo da pena.<br>Passa-se, pois, à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, mantém-se a pena-base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, conforme estabelecido na decisão embargada.<br>Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), reconhecida pelas instâncias ordinárias e por esta própria Corte, majora-se a pena em 1/6 (um sexto), resultando na reprimenda de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Na terceira fase, à míngua de causas de aumento ou de diminuição, a pena torna-se definitiva no patamar supramencionado. Mantém-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, em razão da reincidência do apenado.<br>Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para redimensionar a pena do embargado para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado.<br>É o voto.