DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de LUIS FELIPE DE OLIVEIRA PEDRO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Apelação Extorsão majorada pelo concurso de agentes Sentença condenatória Recursos interpostos pelas defesas e pelo Ministério Público. Preliminar Pedidos de concessão do direito de recorrer em liberdade formulados pelos apelantes IAGO e LUIS FELIPE Pleitos parcialmente prejudicados na medida em que as apelações já estão em julgamento Apelantes que estão presos desde o início da persecução penal, não se vislumbrando alteração do contexto fático-jurídico que ensejou o decreto de prisão cautelar Preliminar rejeitada. Mérito Absolvição Descabimento Materialidade e autoria suficientemente demonstradas Apelantes que, previamente ajustados, com unidade de desígnios e identidade de propósitos entre si, constrangeram a vítima, pessoa maior de sessenta anos de idade, mediante grave ameaça e violência, com o intuito de obter indevida vantagem econômica, a efetuar uma "selfie" para reconhecimento facial visando realizar transações bancárias com os dados Elementos de convicção contundentes acerca da participação dos recorrentes na empreitada criminosa Vítima que ratificou integralmente os termos da denúncia, tanto em solo policial quanto em Juízo Palavra da vítima que foi corroborada pelo depoimento do policial militar Embora não tenha sido realizado o reconhecimento formal dos acusados na fase investigativa, a vítima confirmou que reconheceu os réus LUIS FELIPE e KAIQUE quando eles foram detidos pelos policiais, a bordo do veículo conduzido pelo réu IAGO, pouco tempo depois da prática delitiva, próximo ao local dos fatos Vítima que, ademais, realizou o reconhecimento judicial do réu LUIS FELIPE, como um dos dois indivíduos que ingressaram no seu estabelecimento comercial Eventuais vícios ou irregularidades no âmbito da investigação preliminar encontram-se superados e abarcados pela preclusão Versões exculpatórias apresentadas pelos réus que são contraditórias e pouco críveis, além do que, não se coadunam com o conjunto probatório Réus que não se desincumbiram do seu ônus probatório, nos termos do disposto no artigo 156, do Código de Processo Penal Não há que se falar em crime impossível, tampouco em desclassificação para a forma tentada, ou, ainda, para o crime de estelionato A vítima foi constrangida, mediante violência e grave ameaça, a praticar ato (tirar uma fotografia "selfie") com o intuito de obtenção de indevida vantagem econômica, que, de fato, ocorreu, de modo que restou devidamente comprovado o crime de extorsão, em sua forma consumada Sem amparo, também, o pleito de desclassificação da conduta para o crime de favorecimento real, tendo em vista que o réu LUIS FELIPE foi reconhecido como um dos autores do crime O concurso de agentes é patente, diante da prova oral amealhada ao longo da instrução processual, a qual demonstrou que os apelantes praticaram o crime de extorsão previamente ajustados, com unidade de desígnios e identidade de propósitos entre si. Enquanto KAIQUE e LUIS FELIPE ingressaram no estabelecimento para constranger a vítima, mediante violência e grave ameaça, a efetuar uma "selfie", IAGO, depois de ter levado os comparsas até o local, aguardou no veículo Toyota/Etios para viabilizar a fuga Condenação mantida Dosimetria da pena bem aplicada Penas-bases fixadas no mínimo legal Incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal (prática de crime contra vítima maior de 60 anos), a qual tem natureza objetiva Presente a causa de aumento de pena do concurso se agentes (artigo 158, §1º, do Código Penal) Regime fechado imposto ao réu KAIQUE que se mostra adequado considerando a gravidade concreta da conduta e a reincidência do recorrente Acolhimento da pretensão do "Parquet" para recrudescimento do regime prisional imposto aos réus LUIS FELIPE e IAGO Gravidade concreta da conduta que justifica a fixação do regime inicial fechado Detração penal que deve ser analisada pelo Juízo da Execução Recursos defensivos não providos e Recurso Ministerial provido.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 158, § 1º, c/c o artigo 61, II, alínea "h", ambos do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso do que o cabível em razão da pena imposta, considerando o disposto no art. 33, § 2º, do CP, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis e a sanção penal não é superior a 8 anos, sendo considerada somente a gravidade abstrata do delito.<br>Alega que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado em contrariedade ao enunciado das Súmulas 269 e 440 do STJ e além das Súmulas 718 e 719 do STF, havendo seu agravamento sem fundamentação idônea.<br>Destaca que o paciente tem predicados pessoais favoráveis, residência fixa e ocupação lícita, reforçando a desnecessidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso.<br>Por fim, ressalta que a pena-base foi fixada no mínimo legal e não foi detectada circunstância judicial desfavorável, sendo possível o acolhimento do pleito formulado quanto a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.<br>Requer, em suma, liminarmente e no mérito, que seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Quanto ao regime prisional imposto aos réus LUIS FELIPE e IAGO, assiste razão Parquet.<br>A gravidade concreta da conduta praticada pelos réus justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta. Os réus ingressaram no estabelecimento comercial da vítima, em plena luz do dia, e aproveitando-se da superioridade numérica, não apenas ameaçaram, mas agrediram a vítima, pessoa idosa, obrigando-a efetuar uma "selfie" para reconhecimento facial visando utilizar seus dados para realizar transações bancárias, causando evidente prejuízo à vítima que, aliás, mencionou que não foi restituída do valor correspondente ao seu salário, tudo a justificar o recrudescimento do regime prisional.<br>Desse modo, acolho o pedido ministerial para fixar o regime inicial fechado aos réus LUIS FELIPE e IAGO, nos moldes previstos pelos artigos 33, §3º e 59, III, do Código Penal. (fls. 50/51).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime fechado, em especial a gravidade concreta do delito.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA