DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de DIOGO SILVA DA ROSA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão no regime inicial semiaberto como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta que é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso ante a ilegalidade flagrante, uma vez que a sentença e o acórdão recorrido exasperaram a pena base em fração superior a de 1/6, sem fundamentação idônea para tanto.<br>Alega que, na terceira fase de dosimetria de pena, foi aplicada a causa de aumento de pena do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, todavia, também em patamar excessivo, tendo sido aplicada a fração de 1/3 e com distanciamento da fração mínima prevista sem justificativa plausível para tanto.<br>Por fim, ressalta a ocorrência do fenômeno do bis in idem, uma vez que a quantidade da droga apreendida teria sido utilizada tanto como circunstância negativa na primeira fase de dosimetria de pena quanto para a fixação da fração de redução mínima de 1/3 do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Requer a concessão da ordem para que seja redimensionada a pena do paciente.<br>Foram prestadas informações pela origem, às fls. 47-57 e 60-91, com parecer ofertado pelo Ministério Público opinando pela concessão parcial da ordem.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024, grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024, grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>A propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o acórdão impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício.<br>Na primeira fase de dosimetria de pena, o acórdão impetrado assim consignou (fls. 10-13, grifo próprio):<br>A pena-base foi estabelecida em 9 (nove) anos de reclusão, em razão da vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos. Constata-se, pois, que a reprimenda foi validamente recrudescida em obediência ao que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006. Cobra relevo pontuar que o regime imposto pelo referido dispositivo determina que o juiz, na fixação das penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, ainda que o conjunto de circunstâncias judiciais seja favorável ao acusado, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal.<br> .. <br>Aqui, chama a atenção o relevante volume da apreensão, valendo repisar que o apelante trazia consigo mais de 27kg (vinte e sete quilos) de maconha. A grande quantidade, por certo, está a autorizar o aumento. Preservo a pena-base.<br>Como se observa, a pena-base do paciente foi exasperada com fundamento na quantidade e diversidade de drogas apreendidas (27 kg de maconha), o que encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende que a quantidade e a natureza da droga devem ser valoradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: AgRg no HC n. 839.591/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.<br>Ressalte-se que a fração de 1/6, embora majoritariamente utilizada na aplicação de pena e sistema de dosimetria, não configura critério de aplicação absoluto nem sequer figuraria como direito subjetivo do paciente, devendo sua aplicação observar as peculiaridades do caso concreto, e não um cálculo aritmético automático.<br>Na verdade, trata-se de juízo discricionário e decisório do magistrado julgador que o pode fazer em frações diferentes, desde que o faça de forma fundamentada e clara.<br>No caso, a vultosa quantidade de entorpecentes apreendida justifica o aumento empregado, estando de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de ordem de habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para aplicar a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a pena do agravante.<br>2. O agravante foi condenado à pena de 14 anos e 7 meses de reclusão, além do pagamento de 1.458 dias-multa, por tráfico de drogas (920 quilogramas de cocaína). Após a decisão agravada, a pena foi redimensionada para 13 anos, 4 meses e 12 dias de reclusão, com 1.337 dias-multa.<br>3. A defesa sustenta a desproporcionalidade do aumento da pena-base, fixada em 12 anos e 6 meses de reclusão, fundamentada exclusivamente na quantidade de droga apreendida, alegando violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a exasperação da pena-base, fundamentada exclusivamente na quantidade de droga apreendida, viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando que as circunstâncias judiciais relativas à conduta social e à personalidade do agente foram consideradas favoráveis.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a dosimetria da pena insere-se no âmbito de discricionariedade do julgador, sendo revisável apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade.<br>6. A Lei n. 11.343/2006 estabelece que, na dosimetria da pena para tráfico de drogas, a quantidade e a natureza da substância apreendida devem ser consideradas com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais.<br>7. No caso, a pena-base foi fixada em 12 anos e 6 meses de reclusão, abaixo da média dos extremos previstos no tipo penal (5 a 15 anos), considerando a expressiva quantidade de droga apreendida (920 quilogramas de cocaína), o que não se reputa desproporcional.<br>8. A fundamentação utilizada para a fixação da pena-base é idônea e está alinhada à jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.<br>IV. Dispositivo<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 68; Lei n. 11.343/2006, art. 42.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 912476/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 01.07.2024; STJ, AgRg no HC 773090/AC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 12.12.2022; STJ, AgRg no AREsp 2367054/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 08.08.2023.<br>(AgRg nos EDcl no HC n. 1.008.802/SP, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu parcialmente de recurso especial e, nesta extensão, negou-lhe provimento.<br>2. Fato relevante. O agravante sustenta nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, alegando ausência de fundada suspeita na abordagem policial, e afirma desproporcionalidade na exasperação da pena-base, considerando a quantidade e a natureza diversificada da droga apreendida (756g de maconha, 32g de cocaína e 6g de crack).<br>3. Decisão anterior. A decisão agravada concluiu pela licitude da busca pessoal, fundamentada na fundada suspeita decorrente da situação fática, e pela proporcionalidade do aumento da pena-base, considerando a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos.<br>II. Questão em discussão<br>4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a busca pessoal realizada sem fundada suspeita é ilícita; e (ii) saber se a exasperação da pena-base, fundamentada na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, é desproporcional.<br>III. Razões de decidir<br>5. A busca pessoal foi considerada lícita, pois realizada em contexto de patrulhamento ostensivo, com fundada suspeita, dado que o agravante estava em local conhecido pelo tráfico de drogas e em situação que despertou atenção dos policiais.<br>6. A revisão do entendimento sobre a fundada suspeita demandaria reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ.<br>7. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada na quantidade e na natureza dos entorpecentes apreendidos, em conformidade com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo proporcional ao caso concreto.<br>8. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes justifica a exasperação da pena-base, não havendo desproporcionalidade manifesta.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A busca pessoal realizada com fundada suspeita, em contexto de patrulhamento ostensivo, é lícita.<br>2. A exasperação da pena-base, fundamentada na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, é válida e proporcional, desde que devidamente motivada.<br>3. O reexame de fatos e provas é vedado em recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 42; Código Penal, art. 59; Súmula n. 7 do STJ.<br>Jurisprudência relevante citada: Não há jurisprudência específica mencionada no documento.<br>(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.100.571/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 16/9/2025.)<br>Igualmente, não se verifica equívoco ou teratologia flagrante no patamar superior à fração de 1/3 adotado para a fixação do aumento de pena previsto no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a decisão se encontra fundamentada e amparada em elementos específicos do caso concreto. Consta dos autos que o paciente transcorreu longínqua distância transportando a droga, atravessando diversos Estados da Federação - saindo de cidade do Estado de Santa Catarina, passando por São Paulo, Rio de Janeiro -, tendo sido preso em flagrante somente no Espírito Santo, o que denota a acentuada gravidade de sua conduta, conforme ressaltado pelo acórdão (fl. 12, grifo próprio):<br>Por fim, a defesa requer que a causa de aumento decorrente do tráfico interestadual seja imposta em patamar mais favorável. Consultando-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, constata-se que a eleição da fração de aumento pelo tráfico interestadual deve ser balizada pela distância percorrida pelo agente ou pelo número de divisas ultrapassadas no trajeto, senão vejamos:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. HABEAS CORPUS. TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INTERESTADUALIDADE DO DELITO. QUANTUM DE AUMENTO DE PENA NO PATAMAR DE 1/4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. EXTENSÃO AOS CORRÉUS. ART. 580 DO CPP. Omissis. 8. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, D Je 21/08/2018). Precedentes. Omissis. 11. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para reduzir o patamar de aumento da pena-base e do art. 40, inciso V, da Lei nº 11343/06 e compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, redimensionando a pena do acusado MARLON CHAVES DE AGUIAR para 10 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 1062 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Determino a extensão da presente decisão para os corréu. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.519.051/ES, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, D Je de 18/3/2024)<br>Na hipótese, observo que o acusado percorreu distancia superior a 1.500km (mil e quinhentos quilômetros), partindo de Santa Catarina, cruzando os Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, só não atingindo seu destino, esta Capital, em razão da intervenção da Polícia. Assim, ante a acentuada reprovabilidade da conduta, não vislumbro ilegalidade no patamar de aumento fixado.<br>Por fim, sobre a alegação de ocorrência de bis in idem, em razão de a expressiva quantidade da droga - superior a 27 kg - ter sido considerada para exasperar a pena base como também para negar diminuição superior à fração mínima de 1/3 na aplicação do tráfico privilegiado, verifica-se que tal tese defensiva não se sustenta.<br>A escolha pela fração mínima de 1/3, referente à causa minorante do tráfico privilegiado, fundamentou-se não apenas na quantidade de drogas mas também no contexto fático dos autos, que demonstra ter o paciente atuado "na condição de "mula" para o transporte das drogas entre Estados da Federação" (fl. 20), não havendo falar, portanto, em bis in idem.<br>A jurisprudência desta Corte Superior entende que, ainda que a pena-base tenha sido elevada em razão da expressiva quantidade de drogas apreendidas, "a atuação como "mula" não implica, por si só, a integração em organização criminosa, mas constitui circunstância concreta a ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado" (AgRg no AREsp n. 2.789.341/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025).<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESFAVORECIMENTO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. FRAÇÃO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No momento da fixação da reprimenda dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida Lei.<br>2. Na espécie, as instâncias ordinárias concluíram pela exasperação da pena-base tendo como fundamento a apreensão de elevada quantidade de droga, o que se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior.<br>3. O Tribunal de origem manteve a minorante na fração de 1/6 em virtude de a recorrente ter sido considerada uma "mula do tráfico", e não apenas pela quantidade de droga apreendida, não havendo, assim, que se falar em bis in idem.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.143.549/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)<br>Assim, analisados os fundamentos adotados no ato judicial impugnado, observa-se a adequada aplicação do direito ao caso concreto, não havendo reparos a serem efetuados na dosimetria da pena. Mantém-se, portanto, incólume a reprimenda imposta ao paciente, afastando-se a incidência do Tema n. 712 do STF, uma vez que a decisão baseou-se em outros parâmetros além da quantidade da droga apreendida.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA