DECISÃO<br>JADSON LESSA DOS SANTOS interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas na Apelação n. 0730410-63.2023.8.02.0001.<br>Nas razões do especial, a defesa aponta a violação dos arts. 59, 61, II, "a", 65, III, "d", e 67 do Código Penal. Sustenta que houve bis in idem na fixação da pena-base, pois o magistrado valorou negativamente as consequências do crime com base nos mesmos fundamentos usados para estabelecer a redução aplicada na causa de diminuição de pena da terceira fase dosimétrica. Ademais, questiona a segunda fase da dosimetria, na qual se reconheceu a ocorrência da confissão qualificada, mas se aplicou diminuição inferior à devida. Segundo a tese defensiva, a atenuante deveria observar a fração máxima, uma vez que a legislação não estabelece distinção. Sucessivamente, caso seja acolhido o aumento do percentual aplicado à atenuante, defende a compensação entre essa e a agravante do motivo torpe.<br>Requer, assim, a revisão da dosimetria da pena estabelecida ao réu.<br>O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Mario Luiz Bonsaglia, opinou pelo não provimento do recurso especial (fls. 542-551).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O recurso especial não preenche integralmente os requisitos de admissibilidade necessários. Quanto ao art. 65, III, "d", do Código Penal - o qual trata da atenuante da confissão espontânea -, incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF, uma vez que a matéria não foi prequestionada pela instância de origem.<br>O réu foi condenado pelo crime previsto no art. 121, § 2º, II e IV, c/c o art. 14, II, do Código Penal. Irresignada, a defesa interpôs apelação na qual postulou a revisão dosimétrica da pena com a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante do motivo torpe. Contudo, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso e, no ponto, justificou a impossibilidade da medida por entender que "a confissão qualificada possui menor carga valorativa do que uma agravante como o motivo torpe" (fls. 493-494).<br>A defesa interpôs recurso especial, ao argumento de que "ainda que a confissão do réu seja qualificada, a redução da pena deve ocorrer de forma plena, adotando-se a fração de 1/6" . Logo, requereu a revisão do valor estabelecido para a atenuante. Contudo, esse tema não foi submetido ao exame prévio da Corte local.<br>O prequestionamento é requisito imprescindível para o conhecimento do especial, dada a necessidade de que as causas sejam decididas, em única ou última instância, consoante os termos do próprio inciso III do art. 105 da Constituição Federal.<br>Assim, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre a tese formulada neste recurso, circunstância que faz incidir os óbices das Súmulas n. 282 e 356 do STF, as quais enunciam, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada" e "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento". Na mesma perspectiva: "A ausência de prequestionamento constitui óbice ao exame da matéria pela Corte Superior, a teor das Súmulas 282 e 356 do Pretório Excelso" (AgRg no AREsp n. 1.260.175/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 15/6/2018).<br>Ademais, nos termos da reiterada jurisprudência deste Superior Tribunal, para que se tenha por prequestionada determinada matéria, é necessário que a questão tenha sido objeto de debate à luz da legislação federal indicada, com a imprescindível manifestação pela Corte de origem, o que não ocorreu na espécie. Ressalto que a parte não opôs embargos de declaração a fim de provocar a manifestação expressa do Tribunal de origem acerca do tema sob o viés pretendido.<br>Além disso, no tocante à suposta violação dos arts. 61, II, "a", e 67 do Código Penal - os quais tratam da agravante do motivo torpe e do concurso de atenuantes e agravantes -, houve perda do objeto recursal. Isso porque se verificou a cumulação sucessiva de pedidos, uma vez que a parte requereu o aumento da fração fixada para a atenuante da confissão espontânea e, na sequência, sua compensação com a agravante do motivo torpe. Contudo, como mencionado, o primeiro pleito não foi conhecido, razão pela qual há perda do objeto quanto ao segundo pedido, que dependia do acolhimento do anterior.<br>II. Contextualização<br>O réu foi condenado pela tentativa de homicídio com duas qualificadoras. Irresignada, a defesa interpôs apelação na qual postulou a revisão dosimétrica da pena. Entre os argumentos apresentados, consta o bis in idem na avaliação da circunstância judicial das consequências do crime e da causa de diminuição da tentativa.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso, por entender que a fundamentação usada em ambas as fases é idônea e que "a gravidade das lesões é um indicativo do quão próximo o resultado morte foi alcançado, justificando, assim, a menor redução da pena, não se configurando, portanto, bis in idem" (fls. 491-492).<br>III. Art. 59 do Código Penal<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.<br>Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Assim, para se obter uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.<br>No caso em exame, a defesa se insurge quanto aos fundamentos que ensejaram a valoração negativa das consequências do crime. Alega que as instâncias de origem incorreram em bis in idem, uma vez que o fundamento usado na avaliação negativa dessa circunstância judicial foi o mesmo empregado para aplicar a fração mínima de redução da pena pela tentativa.<br>Na sentença, o magistrado assim fundamentou o aumento da reprimenda quanto à referida vetorial e a menor fração aplicada ao redutor na terceira fase (fls. 350-351, grifei):<br> .. <br>As consequências do crime são reprováveis. Depoimento colhido em plenário, revelou que a vítima passou certo período utilizando bolsa de colostomia, devido aos ferimentos sofridos. Valoro, assim, essa circunstância judicial em seu desfavor.<br> .. <br>Por fim, na terceira fase de dosimetria, analiso a existência de causas de diminuição e aumento de pena. Não incidem causas de aumento. Observo, contudo, a presença da causa de diminuição (art. 14, II do CP), considerando o iter criminis percorrido, tendo em vista que a vítima passou por cirurgia por ter o pulmão perfurado além de ter feito uso de bolsa de colostomia por alguns meses, utilizo o critério de 1/3 para redução. Fixo, assim, a pena do réu em definitivo em 11 (onze) anos e 11 (onze) meses de reclusão, que torno em concreto.<br>O Tribunal de origem manteve a pena fixada pelos seguintes argumentos (fls. 491-492, destaquei):<br> .. <br>9. A defesa sustenta que houve bis in idem na utilização do sofrimento da vítima (cirurgia, pulmão perfurado e uso de bolsa de colostomia) para exasperar a pena-base (consequências do crime) e, simultaneamente, justificar a aplicação da fração mínima de redução da pena pela tentativa.<br>10. A análise da consequência do crime está ligada a verificação da intensidade da lesão causada pela conduta. Para que faça a avaliação negativa das consequências do crime, é necessário que se apure se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelou superior ao inerente ao tipo penal.<br>11. É certo que as consequências do crime ao caso concreto são prejudiciais ao apelante e extrapolam o tipo penal. Isso porque, o juiz considerou desfavorável tal circunstância, em razão de: "a vítima passou certo período utilizando bolsa de colostomia, devido aos ferimentos sofridos". Desse modo, a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime mostra-se devidamente fundamentada.<br>12. No que tange à aplicação da fração de redução pela tentativa, o critério a ser utilizado para a escolha do percentual de diminuição é o iter criminis percorrido, ou seja, a maior ou menor proximidade da consumação do delito.<br>13. A sentença utilizou a fração de 1/3 (um terço) e fundamentou a escolha no fato de a "vítima ter passado por cirurgia por ter o pulmão perfurado além de ter feito uso de bolsa de colostomia por alguns meses". Esta fundamentação, embora mencione as lesões, as utiliza para demonstrar o quão próximo o agente esteve de consumar o delito de homicídio, ou seja, para aferir o iter criminis percorrido, e não como uma consequência isolada já valorada.<br>14. A gravidade das lesões é um indicativo do quão próximo o resultado morte foi alcançado, justificando, assim, a menor redução da pena, não se configurando, portanto, bis in idem.<br>15. É o que dispõe a Jurisprudência. Vejamos:<br> .. <br>16. Quanto o parâmetro utilizado na primeira fase da dosimetria, não merece reparos.<br>Não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que as instâncias de origem apresentaram motivos concretos e adequados para justificar a particular gravidade das consequências do crime.<br>Essa circunstância judicial avalia os efeitos do delito que extrapolam o dano elementar já contemplado na definição típica. Assim, é idônea a fundamentação usada na sua apreciação, uma vez que justificou o recrudescimento da sanção no fato de que a vítima foi submetida à cirurgia, sofreu perfuração pulmonar e usou bolsa de colostomia devido aos ferimentos sofridos.<br>Ademais, no tocante à fração de diminuição da pena pelo crime tentado, deve-se aferir a maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado. Logo, no caso em apreço, em que o quantum da diminuição foi reduzido em razão da proximidade do réu ao fim almejado pela conduta criminosa, uma vez que a vítima foi tão severamente lesionada que se submeteu a complexo procedimento cirúrgico para sobreviver, está corretamente justificado o valor estabelecido para a minorante.<br>Quando o crime é tentado, deve-se distinguir o resultado alcançado das consequências resultantes da prática da conduta delituosa, que não podem ser desconsideradas na fixação da pena.<br>Conforme já se decidiu em outra oportunidade nesta Corte Superior, quando ocorrem lesões corporais graves e o crime é consumado, tais danos são absorvidos, pois não exorbitam do resultado previsto no tipo penal. Contudo, quando há tentativa cruenta, as consequências do crime devem ser proporcionais ao resultado produzido pela conduta criminosa e a redução é valorada conforme o iter criminis percorrido.<br>Confira-se:<br> .. <br>- Em que pese a ocorrência das lesões corporais graves ficarem absorvidas e não exorbitarem o resultado previsto no tipo penal quando o crime é consumado, esse mesmo raciocínio não se mostra adequado nos casos de crime tentado. Entre a ocorrência de uma tentativa branca, no qual a vítima não é atingida no processo de execução e, portanto, não sofre nenhum ferimento, da tentativa cruenta ou vermelha, no qual a vítima é lesionada, existe uma imensa e flagrante diferença que deve ser valorada pelo aplicador na análise das circunstâncias judiciais do acusado, inclusive em respeito ao princípio constitucional da individualização da pena. Da mesma forma que, na tentativa, a redução é valorado conforme o iter criminis percorrido, as consequências do delito nos crimes tentados devem ser proporcionais ao resultado produzido pela conduta criminosa.<br> .. <br>(HC n. 184.325/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), 6ª T., DJe 4/12/2015, grifei.)<br>Assim, deve ser mantida a pena fixada pelas instâncias de origem, por se tratar de fundamentação idônea, concreta e específica do caso em apreço e por estar de acordo com a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA