ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 06/11/2025 a 12/11/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/1990. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. TIPICIDADE CONFIGURADA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. HC N. 399.109/SC. AFASTAMENTO DA TIPICIDADE. CONTUMÁCIA E DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO RECONHECIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n.º 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n.º 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018). Com efeito, a Suprema Corte, em apreciação do RHC n.º 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990".<br>2. No presente caso, o recorrente foi condenado à pena de 10 meses de detenção, em regime inicialmente aberto por infração ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, c/c o art. 71, caput, do CP, por não ter recolhido aos cofres públicos, nos meses de março de 2020 a junho de 2022, no prazo legal, o valor do ICMS, no montante total de R$ 5.413.329,63, valor suficiente para comprovar a imputação da contumácia e do dolo de apropriação, que passou a ser exigida pelo STF, sendo típica a conduta do envolvido, impondo-se a manutenção de sua condenação. Nesse contexto, a conduta do recorrente não configura mera inadimplência, ao revés, se enquadra na tipificação do art. art. 2, inciso II, da lei n. 8.137/90.<br>3. Ademais, no caso concreto, o Tribunal de origem registrou que, a despeito de suas alegações de dificuldades financeiras que não lhe teriam permitido o adimplemento do tributo, não existe prova documental que demonstre, por exemplo, a falta de fluxo de caixa, a quantidade de funcionários que laborava no local, os respectivos salários, o possível gasto a título de eventuais acertos trabalhistas ou outros meios de dificuldade financeira da empresa, de modo a se justificar a inadimplência do montante devido ao Estado (e-STJ fls. 503), o que reforça a presunção do dolo de sonegar o imposto. Modificar tais conclusões demandaria, necessariamente, o revolvimento de material fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial em razão da incidência da Súmula n. 7 desta Corte.<br>4. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por JOSÉ BARBOSA DOS SANTOS (e-STJ fls. 594/598), contra decisão monocrática de e-STJ fls. 576/586, que negou provimento ao seu recurso especial.<br>A parte agravante alega violação ao art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, em virtude da ausência de dolo específico, absolvendo-se o agravante nos termos do art. 386, incisos III, VI e VII, do Código de Processo Penal.<br>Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada.<br>É o relatório<br>EMENTA<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/1990. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. TIPICIDADE CONFIGURADA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. HC N. 399.109/SC. AFASTAMENTO DA TIPICIDADE. CONTUMÁCIA E DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO RECONHECIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n.º 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n.º 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018). Com efeito, a Suprema Corte, em apreciação do RHC n.º 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990".<br>2. No presente caso, o recorrente foi condenado à pena de 10 meses de detenção, em regime inicialmente aberto por infração ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, c/c o art. 71, caput, do CP, por não ter recolhido aos cofres públicos, nos meses de março de 2020 a junho de 2022, no prazo legal, o valor do ICMS, no montante total de R$ 5.413.329,63, valor suficiente para comprovar a imputação da contumácia e do dolo de apropriação, que passou a ser exigida pelo STF, sendo típica a conduta do envolvido, impondo-se a manutenção de sua condenação. Nesse contexto, a conduta do recorrente não configura mera inadimplência, ao revés, se enquadra na tipificação do art. art. 2, inciso II, da lei n. 8.137/90.<br>3. Ademais, no caso concreto, o Tribunal de origem registrou que, a despeito de suas alegações de dificuldades financeiras que não lhe teriam permitido o adimplemento do tributo, não existe prova documental que demonstre, por exemplo, a falta de fluxo de caixa, a quantidade de funcionários que laborava no local, os respectivos salários, o possível gasto a título de eventuais acertos trabalhistas ou outros meios de dificuldade financeira da empresa, de modo a se justificar a inadimplência do montante devido ao Estado (e-STJ fls. 503), o que reforça a presunção do dolo de sonegar o imposto. Modificar tais conclusões demandaria, necessariamente, o revolvimento de material fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial em razão da incidência da Súmula n. 7 desta Corte.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O agravo regimental não merece acolhida.<br>Com efeito, dessume-se das razões recursais que a parte agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.<br>Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.<br>A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n.º 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n.º 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018).<br>Com efeito, a Suprema Corte, em apreciação do RHC n.º 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990".<br>Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado:<br>Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade.<br>1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990.<br>2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos.<br>3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA.<br>4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito.<br>5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades.<br>6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.<br>7. Recurso desprovido.<br>8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990. (RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020) - negritei.<br>Como se vê, o referido precedente da Suprema Corte reforça a jurisprudência desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz; e b) dolo de apropriação.<br>No que interessa, colhe-se dos autos (e-STJ fl. 501/504):<br>Restou comprovado que o 1º Apelante, na condição de sócio e administrador da empresa FRIGO PRIME INDUSTRIAL E COMÉRCIO DE CARNES EIRELI, inscrita no CNPJ sob o nº 25.099.650/0001-67, Cadastro de Contribuintes do Estado de Goiás (CCE) nº 10.728875-3, estabelecido em Goiânia/GO, não recolheu, no prazo legal, valores de tributos estaduais (ICMS), descontados ou cobrados nos meses de março de 2020 a junho de 2022, o que culminou em dano ao erário estadual no montante de R$ 5.413.329,63 (cinco milhões, quatrocentos e treze mil, trezentos e vinte e nove reais e sessenta e três centavos).<br>A materialidade e a autoria do fato estão devidamente comprovadas no caderno processual por meio dos autos extrajudiciais do MPGO n.º 202300260155, Representação Fiscal para fins Penais n. º 0095/2023-CGN/SRC, Autos de Infração n.º 4.02.21.000135.81, 4.02.21.000136.62, 4.01.22.000860.87, 4.01.22.003242.80, 4.01.22.004861.82, 4.01.22.006321.89, 4.01.22.007443.00 e 4.01.22.008314.67 e respectivos PAT"s, Ato Constitutivo de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI e alterações constitutivas, certidões de inscrições em dívida ativa e de apoio a execução fiscal e provas orais corroboradas em juízo (mídia movs. 52 e 62).<br> .. <br>Da análise da prova jurisdicionalizada, não resta dúvida a respeito da conduta praticada pelo sentenciado que, na qualidade de empresário e sócio-administrador, possuindo a ampla gestão da empresa, sob o dever de fiscalizar e conferir a movimentação contábil que era repassada integralmente ao mesmo, deixou de recolher o tributo (ICMS) devido aos cofres públicos, ameaçando o equilíbrio financeiro da fazenda pública.<br>Com efeito, cumpre destacar que o acusado asseverou que a prioridade foram "funcionários e fornecedores", de modo que possuía conhecimento inequívoco de que seus atos redundariam na prática de condutas ilícitas, os quais provocariam prejuízo à Fazenda Pública Estadual e, mesmo assim, insistiu em deixar de efetuar o recolhimento do ICMS aos cofres públicos, de forma continuada, quando a sua obrigação consistiria apenas no repasse da importância final à Fazenda Pública, a qual já tinha sido paga pelo consumidor.<br>Assim, denota-se que eventuais dificuldades financeiras da empresa não são motivos suficientes para afastar a obrigação de recolhimento dos tributos, porquanto apenas deveria o Requerente repassar o montante obtido para a Fazenda Pública após o pagamento pelo consumidor.<br>Vê-se que o dolo também ficou caracterizado pela própria reiteração das condutas delitivas e pelos valores omitidos, pois o acusado, cônscio de sua obrigação tributária, deixou de efetuar o recolhimento do ICMS aos cofres públicos, não por uma, mas por oito (08) vezes (março de 2020 a junho de 2022).<br>Impende destacar, ainda, que não existe prova documental que demonstre, por exemplo, a falta de fluxo de caixa, a quantidade de funcionários que laborava no local, os respectivos salários, o possível gasto a título de eventuais acertos trabalhistas ou outros meios de dificuldade financeira da empresa, de modo a se justificar a inadimplência do montante devido ao Estado.<br>Para mais, a testemunha Lisiomar Vital Silva, ex-funcionário da empresa, afirmou que, embora tenha notado redução das atividades da empresa no período pandêmico, os salários foram pagos de forma integral em poucos dias de atraso (mídia mov. 52).<br>Forçoso concluir que a reiteração das condutas, por 08 (oito) vezes, traduz-se em um verdadeiro modus operandi do apenado para financiar as próprias atividades, visto que permanece ativo (até seu interrogatório - 10/06/2024) após a prática da última infração (junho/2022), não tendo cumprido na integralidade o parcelamento de dois débitos (Auto de Infração nsº4.02.21.000135.81 e 4.02.21.000136.62) e demais Autos recebidos.<br>A título de registro, importante mencionar que o Ministério Público, quando do oferecimento da denúncia, trouxe a informação de que "(..)além dos fatos apurados na Representação Fiscal que instrui a presente peça acusatória, a empresa administrada pelo denunciado possui outras 39 (trinta e nove) autuações fiscais pelo mesmo fato-crime cujos débitos inscritos em dívida ativa encontram-se no valor de R$ 14.048.152,27 (quatorze milhões, quarenta e oito mil, cento e cinquenta dois reais e vinte e sete centavos)" (denúncia - mov. 1, arq. 01).<br>Apresentado o posicionamento jurisprudencial sobre a matéria e o conjunto probatório, fica claro a presença do elemento subjetivo do tipo penal em apreço.<br>Em outras palavras, significa considerar que encontra-se presente o dolo genérico nas condutas do apelante, consistente nas comprovadas omissões no recolhimento do valor do ICMS cobrado de terceiros e não repassado aos cofres públicos, no prazo legal. A reiteração, por oito vezes, do não recolhimento de ICMS, por si só, evidencia que as omissões foram intencionais. Demonstra que se trata de conduta padrão adotada pelo apelante para obter vantagens financeiras.<br>No caso, o recorrente foi condenado à pena de 10 meses de detenção, em regime inicialmente aberto por infração ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, c/c o art. 71, caput, do CP, por não ter recolhido aos cofres públicos, nos meses de março de 2020 a junho de 2022, no prazo legal, o valor do ICMS, tendo apenas escriturado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, no montante total de R$ 5.413.329,63, valor suficiente para comprovar a imputação da contumácia e do dolo de apropriação, que passou a ser exigida pelo STF, sendo típica a conduta do envolvido, impondo-se a manutenção de sua condenação.<br>Nesse contexto, a conduta do recorrente não configura mera inadimplência, ao revés, se enquadra na tipificação do art. art. 2, inciso II, da lei n. 8.137/90.<br>Portanto, ao contrário do que alega a defesa, o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei) - (AgRg no REsp n. 2.049.204/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/6/2023). (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.545/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.), como no presente caso.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRANSAÇÃO PENAL. QUESTÃO LEVANTADA EM SEDE DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO. ANPP. ART. 28-A, DO CPP. REQUISITOS. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO RECORRÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. PRECLUSÃO. CITAÇÃO POR HORA CERTA. VÍCIO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO. MERA FORMALIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DELITO. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DOLO DE APROPRIAÇÃO. TIPICIDADE CARCTERIZADA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No curso do processo criminal a defesa não questionou a ausência de oferecimento de transação penal ao recorrente, o que só veio a ocorrer por ocasião da interposição de recurso de apelação contra a sentença condenatória, situação que revela a preclusão do exame do tema.<br>2. No que concerne ao ANPP, por sua vez, a teor do art. 28-A do Código de Processo Penal, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante condições ajustadas cumulativa e alternativamente.<br>3. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 191.464/SC, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/9/2020) - que invocou os precedentes do HC n. 186.289/RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 1º/6/2020), e do ARE n. 1.171.894/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/2/2020) -, externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível de impugnação.<br>4. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes:<br>AgRg no REsp n. 2.011.688/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023; AgRg no REsp n. 2.001.522/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023; AgRg no HC n. 797.322/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023; AgRg no REsp n. 2.050.499/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/202; AgRg no RHC n. 167.973/MS, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023; AgRg no REsp n. 2.001.036/GO, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023; e AgRg no REsp n. 2.015.032/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.<br>5. In casu, embora tenha sido recebida a denúncia em 27/03/2020, portanto em data posterior à entrada a Lei n. 13.964/2019, que se deu em 23/1/2020, há que se ponderar que a questão concernente ao ANPP somente restou suscitada em sede de apelação, quando já havia inclusive sentença condenatória prolatada, não se podendo falar na aplicação do art. 28-A do CPP, em face também de preclusão.<br>6. No que concerne ao alegado vício da citação por hora certa, a "(. ..) jurisprudência desta Corte é no sentido de que o envio da correspondência mencionada no art. 229 do CPC, contendo a informação da citação por hora certa, é mera formalidade, não se constituindo como requisito para sua validade, que ocorreu de forma regular" (AgRg no REsp n. 1.537.625/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 3ª T., DJe 13/10/2015, destaquei). No mesmo entendimento, cito, ainda, o AgRg no REsp 1.430.255/MG e o REsp 1.084.030/MG.<br>7. Ademais, é cediço que, "não se logrando êxito na comprovação do alegado prejuízo, tendo somente sido suscitada genericamente a matéria, mostra-se inviável, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief" (RHC n. 71.493/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 12/9/2016).<br>8. Em relação ao pleito de absolvição por suposta atipicidade da conduta o Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".<br>9. Na oportunidade, ficou assentado que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020).<br>10. Precedente da Suprema Corte que reforça a jurisprudência desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação.<br>11. Na hipótese vertente, o recorrente foi condenado à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial aberto, por infração ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, c/c o art. 71, caput, do CP, porque, na qualidade de sócio e administrador da empresa Lucas Vieira Santiago ME., deixou de efetuar, no prazo legal, por 11 (onze) vezes, em crime continuado, no período compreendido entre fevereiro de 2018 e março de 2019, o recolhimento aos cofres públicos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, no valor de R$ 141.125,78 (cento e quarenta e um mil e cento e vinte e cinco reais e setenta e oito centavos), referente à Inscrição em Dívida Ativa n. 19046351451 RUAN TRANSPORTES LTDA. 12. Diante do entendimento exarado pela Suprema Corte, entendo que o razoável período de inadimplência fiscal (onze vezes) e o valor que deixou de ser recolhido (R$ 141.125,78 (cento e quarenta e um mil e cento e vinte e cinco reais e setenta e oito centavos)) é suficiente para comprovar a imputação da contumácia, que passou a ser exigida pelo STF, sendo típica a conduta do envolvido, impondo-se a manutenção de sua condenação.<br>13. Precedentes.<br>14. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.094.085/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024).<br>AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990 NA FORMA DO ART. 71 DO CP. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. TIPICIDADE CONFIGURADA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. HC N. 399.109/SC, DJE 12/9/2018. PLEITO DE AFASTAMENTO DA TIPICIDADE. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO RECONHECIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.<br>1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da tipicidade do não recolhimento de ICMS, na qualidade de operações próprias.<br>2.  ..  a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018) (AgRg no AREsp n. 1.792.837/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/4/2021).<br>3. A Corte catarinense dispôs as seguintes razões (fl. 274):  .. , sobre o elemento subjetivo do tipo, convém ressaltar que a configuração da conduta criminosa prevista no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 dispensa a presença de especial fim de agir, bastando a configuração do dolo genérico, consistente na consciência, ainda que potencial, de deixar de "recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos"(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada, 8ª ed., Salvador: juspodivm, 2020, p. 255), o que restou evidenciado no caso.  ..  A contumácia igualmente se revela presente, mormente por ter o apelante cometido o crime por 8 (oito) vezes ao longo do ano de 2019, como visto.  .. , o caso dos autos não trata apenas de um débito fiscal e de mero inadimplemento, mas sim da apropriação dos valores, pela empresa administrada pelo apelante, de impostos descontados ou cobrados de terceiros aos cofres públicos. É por isso que a má administração e falta de planejamento tributário não podem ser arguidas para eximir-se da obrigação, sendo inviável tanto a absolvição por atipicidade da conduta como a exclusão da culpabilidade pelo reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa.<br>4.  .. , nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 13/12/2017) - (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.650.790/RN, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13/8/2020).<br>5. O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei) - (AgRg no REsp n. 2.049.204/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/6/2023).<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.545/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. CONTUMÁCIA DELITIVA E DOLO DE APROPRIAÇÃO. DOZE AÇÕES ILÍCITAS EM CONTINUIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido. Precedentes.<br>2. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas doze ações delituosas praticadas em sequência, circunstância que não se coaduna com a tese da inexigibilidade de conduta diversa.<br>3. Cada período mensal de apuração do ICMS declarado e não pago configura uma ação ilícita. Na hipótese, foi constatado o inadimplemento de doze exações, o que caracteriza a continuidade delitiva.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 760.150/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023).<br>Ademais, no caso concreto, o Tribunal de origem registrou que, a despeito de suas alegações de dificuldades financeiras que não lhe teriam permitido o adimplemento do tributo, não existe prova documental que demonstre, por exemplo, a falta de fluxo de caixa, a quantidade de funcionários que laborava no local, os respectivos salários, o possível gasto a título de eventuais acertos trabalhistas ou outros meios de dificuldade financeira da empresa, de modo a se justificar a inadimplência do montante devido ao Estado (e-STJ fls. 503), o que reforça a presunção do dolo de sonegar o imposto. Modificar tais conclusões demandaria, necessariamente, o revolvimento de material fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial em razão da incidência da Súmula n. 7 desta Corte.<br>Sendo assim, o inconformismo não merece prosperar.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.