DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por Carlos Augusto dos Santos, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação Criminal n. 1.0000.24.306312-0/001, que, ao dar provimento ao recurso ministerial, decotou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e fixou a pena em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa (fls. 1.406/1.418).<br>No recurso especial, a defesa aponta violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sustentando que o afastamento do tráfico privilegiado foi fundado em elementos inidôneos - quantidade e natureza dos entorpecentes e registros criminais sem trânsito em julgado - apesar de reconhecida a primariedade do Recorrente.<br>Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência para aplicar a minorante do tráfico privilegiado.<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 1.496/1.504), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 1.508).<br>O Ministério Público Federal opina pela prejudicialidade do presente recurso (fl. 1564).<br>É o relatório.<br>Inicialmente, não há falar em prejudicialidade, pois o tema foi apreciado por esta Corte apenas em relação ao corréu.<br>A insurgência comporta acolhimento.<br>O acórdão recorrido, ao afastar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, fundamentou-se, em síntese, em: i) informações policiais de que o apartamento do Recorrente seria ponto de venda de drogas; ii) registros relacionados ao tráfico - ação penal em andamento do Recorrente por fatos de 2016; e iii) variedade e quantidade das drogas apreendidas (maconha e cocaína) (fls. 1.414/1.416).<br>O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por sua vez, estabelece:<br>"§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>No caso, o próprio acórdão reconhece a primariedade do Recorrente (fls. 1.414/1.416), e não há referência a condenação transitada em julgado que desabone seus antecedentes. A fundamentação adotada para presumir "dedicação a atividades criminosas" assenta-se em: a) registros sem trânsito em julgado (ação penal em curso); b) notícias policiais e denúncias anônimas sobre o local; e c) quantidade/natureza do entorpecente apreendido.<br>Tais elementos não se prestam, por si, para afastar o redutor, sob pena de violação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e de indevida presunção de habitualidade criminosa.<br>O acórdão hostilizado destoa do entendimento firmado no âmbito do Tema Repetitivo n. 1.139, segundo o qual é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Por outro lado, a quantidade, a natureza e a diversidade de drogas, por si sós, também não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A propósito: REsp n. 1.887.511/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe 1º/7/2021; e AgRg no HC n. 474.970/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 26/4/2019.<br>Necessário, assim, aplicar a minorante ao recorrente.<br>Sendo assim, restabeleço a sentença condenatória.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), restabelecendo a sentença que fixou a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 166 dias-multa.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRIMARIEDADE RECONHECIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.<br>Recurso especial provido nos termos do dispositivo.