DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de FAGNER XAVIER ESCALIANTE em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (Apelação Criminal n. 0900201-49.2023.8.12.0034).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 3 anos, 9 meses e 3 dias de reclusão em regime inicial fechado e de pagamento de 9 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 157, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal.<br>Interposta apelação, o recurso defensivo foi parcialmente provido para readequar o quantum referente à tentativa, tendo sido a pena definitivamente fixada em 2 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão, e pagamento de 6 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória.<br>A impetrante sustenta que não há justificativa para a diminuição da pena pela tentativa na fração de 1/2, pois o paciente não teria percorrido caminho relevante para a consumação do delito.<br>Assevera que o ora paciente nem "sequer conseguiu sair da fase inicial de consumação do delito, tendo em vista que o anúncio da prática delitiva (que não foi bem-sucedido) trata-se apenas do primeiro ato executório necessário para o percorrimento do iter criminis pretendido, de modo que sua conduta não desborda da normalidade intrínseca ao delito de roubo em sua forma tentada" (fl.10).<br>Requer a concessão da ordem para que seja aplicada a fração máxima de 2/3 em razão da tentativa, redimensionando-se a pena do réu.<br>As informações foram prestadas (fls. 409-422).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 431-433), em parecer assim ementado:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ROUBO SIMPLES.<br>I) Dosimetria (3ª fase). Pleito de aumento da fração alusiva à tentativa. Cálculo razoável, proporcional e que levou em consideração o "iter criminis". Legalidade. Divergir do aresto: dilação probatória.<br>Parecer pela denegação do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>A propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o acórdão impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício.<br>Quanto à fração de redução de pena pela tentativa, o Tribunal de origem aplicou a fração de 1/2 nos seguintes termos (fls. 391-392):<br>Aduz a defesa que o acusado faria jus à maior redução da pena pela incidência da diminuta da tentativa, a qual restou fixada no mínimo legal com base nos seguintes fundamentos (f. 261):<br>" ..  No caso dos autos, embora o intuito do acusado fosse roubar o dinheiro existente no caixa do mercado, seu plano foi frustrado por circunstância alheia à sua vontade consistente no fato de ter sido reconhecido pela atendente do estabelecimento.<br>Logo, é imperioso o reconhecimento da causa de diminuição de pena em virtude da tentativa (art. 14, II, do CP).<br>Com relação ao iter criminis percorrido, verifico que o acusado exauriu as etapas da execução, pois chegou a entrar no mercado, mostrar a arma de fogo e anunciar o assalto.<br>Portanto, o réu faz jus a diminuição de pena no patamar mínimo (1/3).<br>Ainda, oportuno afastar a tese de desistência voluntária levantada pela Defesa. Isso porque não partiu do acusado a decisão de desistir da empreitada criminosa.<br>Na verdade, ela foi decorrência do fato de ter sido reconhecido.  .. "<br>Segundo o apelante, "necessário o reconhecimento da incidência do disposto no art. 14, inciso II, do Código Penal em seu patamar máximo, uma vez que o acusado foi interrompido nos atos iniciais da prática delitiva, tão somente tendo iniciado o iter criminis, de forma que, aplicada de outra maneira, a redução se afigura desproporcional" (f. 287).<br>Inobstante as ponderações acima delineadas, é de se ter em mente que o acusado se encontrava no meio do iter criminis.<br>Com efeito, se por um lado já havia percorrido parte da conduta criminosa, ao adentrar no estabelecimento comercial e anunciar o assalto, por outro lado não foi flagrado em poder de qualquer objeto ou valor em dinheiro, mormente porque foi reconhecido por uma das vítimas.<br>Dessarte, embora percorrido relevante caminho no sentido da consumação do delito, ainda faltava uma etapa substancial, de tal sorte que o patamar referente à causa de diminuição de pena deve ser fixado em quantum intermediário, qual seja, 1/2 (metade).<br>Assim, de rigor a realização de nova dosimetria.<br>Partindo da pena intermediária de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e multa de 13 (treze) dias-multa, redimensionada a fração do crime tentado para 1/2 (metade), reduz-se a pena para 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e pagamento de 06 (seis) dias-multa, a qual resta definitiva à míngua de outros elementos modificadores.<br>Como se constata, o patamar da redução foi devidamente fundamentado no considerável iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do delito, que entrou no estabelecimento comercial e anunciou o assalto, mas seu plano foi frustrado por ter sido reconhecido pela atendente do estabelecimento.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO TENTADO. REGIME INICIAL PRISIONAL MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE CONFIGURADA.<br>I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes.<br>II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, concede-se a ordem de ofício.<br>III - A fração para a redução da pena, em razão do delito tentado, é inversamente proporcional ao iter criminis percorrido. Na hipótese, o delito não se consumou em virtude da rápida reação da vítima, não havendo coação ilegal na fixação da causa de diminuição em 1/2.<br>IV - A reincidência justifica o recrudescimento de seu regime prisional, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. O regime mais gravoso em razão do montante da pena - 3 anos e 1 mês de reclusão - é o semiaberto e não o fechado. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. Precedentes.<br>Agravo regimental não provido. Concedida da ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto.<br>(AgRg no HC n. 912.391/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024 - grifei.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO NA MODALIDADE TENTADA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA QUE O ARTEFATO BÉLICO É CAPAZ DE PRODUZIR DISPARO. NÃO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE REDUÇÃO DA TENTATIVA. PERCURSO DE GRANDE PARTE DO ITER CRIMINIS. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. APTIDÃO PARA A FIXAÇÃO DE MODO CARCERÁRIO MAIS PENOSO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Tendo o Tribunal local adotado a conclusão do laudo pericial de que a arma apreendida possui potencialidade lesiva e, no momento do delito, estava municiada, não há que se afastar a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo.<br>2. Percorrido considerável trecho do iter criminis, apenas não se consumando a subtração pela chegada da polícia, é cabível a aplicação de fração intermediária (1/2) pela tentativa de roubo duplamente circunstanciado.<br>3. A desfavorabilidade de circunstância judicial do art. 59 do Código Penal e a gravidade concreta do delito permitem a fixação de regime mais grave do que aquele que comporta a pena aplicada e demonstram não ser suficiente a substituição da reprimenda corporal por sanções restritivas de direitos.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 846.037/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024 - grifei.)<br>Ressalto que " r ever as premissas fáticas que conduziram o Tribunal de origem a concluir pelo expressivo transcurso do iter criminis, com reflexo no quantum da redução decorrente da tentativa, demandaria o reexame da moldura fática e probatória delineada nos autos, procedimento inviável na via estreita do remédio heroico. Precedentes" (AgRg no HC n. 907.912/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA