DECISÃO<br>Cuida-se de Agravo apresentado por RIO DE JANEIRO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO à decisão que não admitiu seu Recurso Especial.<br>O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, assim resumido:<br>APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ICMS-ELETRICIDADE. DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. INTELIGÊNCIA DO VERBETE N. 391, DA SÚMULA DO C. STJ, E DA TESE FIRMADA NO TEMA 176 DO E. STF, COM REPERCUSSÃO GERAL, É NO SENTIDO DE QUE A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO (ICMS), SOMENTE INCIDE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA, EFETIVAMENTE, CONSUMIDA. 0 SIMPLES FATO DE TER SIDO DISPONIBILIZADO DEMANDA DE POTÊNCIA ATIVA, POR MEIO DE CONTRATO, NÃO CARACTERIZA, POR SI SÓ, CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA, NECESSITANDO-SE PARA A INCIDÊNCIA DO ICMS O EFETIVO CONSUMO DA ENERGIA. FATO GERADOR DO ICMS, EM CASOS TAIS, SOMENTE SE APERFEIÇOA COM O CONSUMO DA ENERGIA ELÉTRICA AO CONSUMIDOR FINAL. PORTANTO, A EXAÇÃO INCIDIRÁ SOBRE PARCELA DE ENERGIA ELÉTRICA, EFETIVAMENTE, CONSUMIDA, SENDO CERTO QUE, PARA A INCIDÊNCIA DO ICMS, "ENERGIA ELÉTRICA" É CONSIDERADA MERCADORIA, OU SEJA, UM PRODUTO E NÃO UM SERVIÇO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. ACERTO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO.<br>Quanto à controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz violação ao art. 90, § 4º, do Código de Processo Civil, no que concerne à necessidade de redução pela metade dos honorários advocatícios sucumbenciais, em razão do reconhecimento do pedido e do cumprimento integral da obrigação de fazer antes da sentença, trazendo a seguinte argumentação:<br>Conforme exposto, o Estado não apresentou nos autos oposição à pretensão autoral, o que atrai a benesse disposta no artigo 90, §4º, do CPC. Contudo, o v. acórdão recorrido apresenta expressa violação ao referido dispositivo ao decidir pelo seu afastamento, condenando o Estado ao pagamento da verba honorária em sua integralidade.<br>Neste passo, vale ressaltar que o Estado já deu cumprimento à obrigação de fazer, antes mesmo de ter sido proferida a sentença, por meio da edição da Resolução SEFAZ nº 476/2022, a qual adequou a legislação interna deste ente público para afastar a incidência do ICMS sobre a parcela não consumida da demanda contratada, mantendo a incidência do ICMS sobre a demanda contratada efetivamente consumida.<br>Portanto, como se nota, o Estado do Rio de Janeiro simultaneamente reconheceu a procedência do pedido e deu efetivo cumprimento à obrigação de fazer.<br>Note-se, por sua vez, que em relação à obrigação de pagar, o cumprimento imediato da mesma não pode ser exigido do ente público, inclusive por lei, por ser obrigação impossível, uma vez que, nos termos do art. 100 da CRFB, o Estado deve necessariamente observar as regras de pagamento do precatório e, quando aplicável, da requisição de pequeno valor, de modo que lhe é vedado o pagamento voluntário, sem decisão judicial definitiva e ordem judicial prévia.<br> .. <br>Logo, diante da não oposição do Estado nos autos processuais à pretensão inicial, bem como dado o cumprimento espontâneo da obrigação de fazer (sendo lhe impossível cumprir a obrigação de pagar sem prévia ordem judicial), tem-se que está configurada a hipótese de incidência da regra do art. 90, §4º, do CPC, que, expressamente impõe a redução dos honorários sucumbenciais pela metade (fls. 671-673).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Quanto à controvérsia, incide a Súmula n. 211/STJ, porquanto a questão não foi examinada pela Corte de origem, a despeito da oposição de Embargos de Declaração. Assim, ausente o requisito do prequestionamento.<br>Nesse sentido: "A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo Tribunal a quo, não obstante oposição de embargos declaratórios, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.738.596/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, ;DJEN de 26/3/2025).<br>Na mesma linha: "A alegada violação ao art. 489, § 1º, I, II, III e IV, do CPC não foi examinada pelo Tribunal de origem, nada obstante a oposição de embargos de declaração. Logo, incide a Súmula n. 211/STJ, porquanto ausente o indispensável prequestionamento" (AgInt no AREsp n. 2.100.337/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJEN de 21/3/2025).<br>Confiram-se ainda os seguintes julgados: EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.545.573/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 25/3/2025; AgRg no AREsp n. 2.466.924/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 26/3/2025; AREsp n. 2.832.933/GO, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJEN de 21/3/2025; AREsp n. 2.802.139/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJEN de 27/3/2025; AREsp n. 1.354.597/PR, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, DJEN de 20/3/2025; REsp n. 2.073.535/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJEN de 20/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.623.773/GO, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJEN de 18/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.243.277/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, DJEN de 19/3/2025; AgRg no REsp n. 2.100.417/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 10/3/2025; AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.569.581/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJEN de 28/2/2025; AgInt no AREsp n. 2.503.989/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJEN de 27/2/2025.<br>Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA