DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LUCAS EMANUEL DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500206-69.2021.8.26.0594).<br>Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sobrevindo sentença que desclassificou a sua conduta para a prevista no art. 28 do mesmo estatuto e lhe aplicou a pena de advertência (e-STJ fls. 43/57).<br>Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, o qual foi provido para condenar o paciente pela prática do crime que lhe foi imputado da denúncia, razão pela qual foi apenado com 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa (e-STJ fls. 21/35). Segue a ementa do acórdão:<br>Lei de Tóxicos (nº 11.343/06). Tráfico. Absolvição na origem quanto a dois dos acusados e, quanto aos demais, desclassificação para o delito de porte de entorpecentes para consumo próprio. Apelo ministerial. Procedência. Provas seguras de autoria e de materialidade. Acondicionamento e quantidade das drogas que revelam comércio. Palavras coerentes e incriminatórias de Policiais Civis. Versões exculpatórias inverossímeis. Responsabilização inevitável. Condenação imperiosa. Apelo ministerial provido.<br>No presente mandamus (e-STJ fls. 2/20), a impetrante sustenta que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas sem prova suficiente. Aduz que o paciente é usuário de drogas e que a condenação se baseou exclusivamente em depoimentos policiais inconsistentes, sem outras provas documentais ou testemunhais que comprovem a traficância. Também argumenta que a quantidade de droga apreendida não é expressiva para justificar a condenação por tráfico de drogas.<br>Subsidiariamente, entende que o paciente faz jus ao redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que preenche os requisitos legais para a incidência do benefício.<br>Ao final, liminarmente e no mérito, pede a desclassificação da conduta do paciente para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ou, subsidiariamente, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 do mesmo estatuto.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).<br>Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).<br>Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).<br>Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).<br>Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.<br>Busca-se, em síntese, a desclassificação da conduta do paciente para uso de entorpecentes ou subsidiariamente, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>No caso, o Tribunal a quo concluiu pela ocorrência do crime de tráfico de drogas com base nos seguintes argumentos (e-STJ fls. 25/31):<br>Condenação de rigor pelo tráfico.<br>Elementos mais que suficientes a garantir autoria e materialidade delitivas.<br>Esta caracterizada no (i) boletim de ocorrência (f. 3/7); (ii) auto de exibição e apreensão (f. 8/9); (iii) laudo de constatação (f. 13/22); (iv) vistoria veicular (f. 139/143); e (v) laudo definitivo de entorpecentes (f. 144/148).<br>A autoria, por seu turno, é incontestável.<br>A começar pelo estado flagrancial em que surpreendidos Vitor, Walyson e Otávio.<br>(..)<br>Assim a narrativa do Policial Civil Daniel.<br>Declarou que "..recebeu denúncias anônimas de que na referida rua um gol branco ficava parado na via pública, carro da pessoa de Lucas, sendo que a droga ficava guardada no carro e lá pegavam a droga para vender; que a rua dava defronte da mata da Omizillo e foi possível fazer campana, mas não foi possível realizar filmagem; que observou que 3 elementos iam até o gol, abriam, pegavam algo e entregavam para o usuário; que diante dessa movimentação, avisaram a outra equipe da polícia que foi na rua e abordou os 3 elementos; que abordados, o depoente e Júlio saíram da mata; que foram abordados Otávio, Walson e Vitor; que em revista Otávio tinha um pino de cocaína, com Walyston tinha 75 reais em notas diversas e nada tinha Vitor; que foram até o Gol para verificar, sendo que o carro estava destrancado e tinha porção bruta de maconha, quase 100 gramas, 33 pinos de cocaína e outra porção bruta de cocaína; que indagados, todos negaram, falaram que estavam aguardando terceiro para tomar cervejas, que são usuários e que na casa deles tinha outras coisas; que Vitor reside defronte e, procedida a entrada, só foi encontrado 114 reais; que na casa de Walyson encontraram 100 reais; que na casa de Otávio entraram com a genitora, franqueada a entrada, e havia 9 porções de maconha no quarto dele; que com relação ao Lucas, dono do Gol, ele não estava no local, mas no interior do carro havia a carteira de trabalho de Lucas; que os 3 abordados, somente Walyson era conhecido nos meios policiais, sendo que, quando menor, foi apreendido por tráfico; que passaram um pouco antes no local e viram o Gol parado e os elementos próximos; que daí voltaram para a delegacia e organizaram as duas equipes de policiais, uma a distância e a outra fazendo campana no mato; que posteriormente aos fatos, o depoente não acompanhou o inquérito e não teve contato com Lucas; que não abordaram usuários que compraram droga, pois iria prejudicar a campana; que todos os 3 abordados negaram o tráfico; que os 3 abordados foram no carro buscar "algo" e entregar para o usuário, havia um revezamento entre eles para buscar "algo" no carro; que durante a campanha o depoente acredita que foram atendidos cerca de 5 ou 6 usuários nesse revezamento; que depois dos fatos não abordou mais os réus; que não conhecia Otávio dos meios policiais, só conhecia Walyson; que as denúncias indicavam apenas o Gol, que era de Lucas, e que traficantes usavam o carro, mas sem falar o nome dos traficantes; que as denúncias eram anônimas e feitas no telefone fixo da delegacia; que no bairro Ibaté ainda tem tráfico; que na casa de Otávio foram encontradas nove porções de maconha e nada mais; que Lucas não estava no local dos fatos." (f. 434/435).<br>No mesmo sentido incriminatório, o depoimento prestado pelo Policial Civil Júlio (f. 356), relatando exatamente a ação, em correspondência de detalhes, unicidade de entendimento e ação.<br>Pois bem.<br>Evidentemente autênticos os depoimentos.<br>E nada se alegue contra as palavras daqueles agentes da lei.<br>Porquanto não há suspeita sobre elas, mormente quando, exatamente como aqui, estão coerentes e consonantes ao demais do contexto probatório.<br>A jurisprudência pátria, a esta altura, tem constantemente acolhido a palavra policial como prova segura, firme e convincente, notadamente quando, como aqui, esteja coerente ao mais probatório colacionado e não discrepe do mais produzido, em sua essência.<br>A este respeito, vale destacar a reiterada jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, reportando- se à validade e credibilidade atribuídas à palavra policial no processo penal:  .. <br>O que só pode levar à certeza do quadro.<br>No vazio, portanto, as versões exculpatórias oferecidas pelos acusados negando a prática do tráfico, f. 356 , verdadeiramente fantasiosas e perdidas em si mesmas, quando confrontadas, não só face sua posição inverossímil, como e principalmente porque improvadas.<br>Ouvido em audiência, Walyson alegou que ".. estava com Otávio e foram chamar Vitor para jogar futebol e fumar baseado; que daí os policiais chegaram, enquadraram todos e falou que sabia que estavam fazendo movimento na rua; que daí foram presos.." (f. 433) e que o dinheiro apreendido consigo era proveniente de pensão e auxílio- emergencial.<br>Otávio, por sua vez, confirmou a narrativa de Walyson, acrescentando que tinha comprado "um pino" e que ".. o carro não estava aberto, é mentira dos policiais; que subiram 2 policiais no carro, sendo que um ficou na porta da frente e outro no porta mala; que os policiais estouraram a maçaneta da porta da frente, sendo que o carro ficou sem a maçaneta da frente.." fato não confirmado pelo exame pericial de f. 139/143.<br>Também alegou que as porções de maconha apreendidas na sua casa eram destinadas apenas para consumo próprio.<br>Vitor, de igual modo, afirmou que estava em companhia de Walyson e Otávio quando foram detidos sem motivo algum pela Polícia e que o dinheiro apreendido em seu poder era referente a um vale da empresa em que trabalhava.<br>Por fim, Lucas declarou ".. que parou o carro lá e foi tomar cerveja com carro do amigo; que o interrogado travou o carro na chave e no alarme; que depois recebeu uma ligação de que o carro tinha sido preso, mas não sabia o motivo; que depois de 48 horas se apresentou com o advogado Paulo Campos; que no carro tinha apenas 50 gramas de maconha; que conhecia os moleques só de vista e não tinha como eles terem acesso ao carro ou usar o carro como mocó de drogas." (f. 434).<br>Assim, procuraram os réus, em verdade, atribuir os fatos ao infortúnio e a uma leviana vontade dos Policiais Civis em incriminá-los injustamente.<br>Ora.<br>Dar-se crédito àqueles que foram surpreendidos em plena e objetiva ação delituosa, em detrimento das palavras de agentes da lei, que cumpriam seu papel de proteger a sociedade, seria inverter de tal forma os valores que se deixaria em descrédito a própria Justiça.<br>Há, enfim, provas tranquilas, tanto da materialidade, quanto da autoria delitivas.<br>E os depoimentos de Eliane e Maria demonstraram nítido intento de eximir Walyson da responsabilização, ao confirmarem sua versão (f. 356).<br>Ocorre que, por ser tratarem de mãe e avó do acusado, respectivamente, suas palavras devem ser recebidas com cautela.<br>Assim, o caso é de tráfico mesmo, data venia do entendimento do d. Juízo sentenciante, e não porte de entorpecentes para consumo próprio.<br>A descrição daquele pelos Policiais Civis, cujas palavras, se viu, assumem capital importância, mostra minuciosamente, as circunstâncias em que chegaram aos acusados e à quantidade de maconha e cocaína apreendida, tudo a caracterizar o tráfico.<br>Quem é apanhado, como aqui, com as drogas na condição em que estavam, não tem como justificar a situação.<br>Traficância evidente.<br>Não há explicação razoável ou verossímil para tal porte de entorpecentes, senão aquela que a entenda destinada ao comércio.<br>Fugir desta realidade é fechar os olhos ao óbvio e desprezar o bom-senso.<br>Essa certeza visual, evidente e cristalina dos acontecimentos, então, consubstanciada nas situações descritas, e indelével de autoria.<br>De sorte que não há se falar em uso, mas verdadeiramente em crime de tráfico ilícito de entorpecentes, quando as circunstâncias, exatamente como aqui, revelam o intuito de comércio.<br>Fatos claros, com autoria escancarada.<br>Há, enfim, mais uma vez "data venia" do respeitável entendimento do d. Juízo sentenciante, provas tranquilas, tanto da materialidade, quanto da autoria delitiva.<br>Condenação de todos os acusados pelo tráfico, portanto, inevitável, nos exatos termos da denúncia e do apelo ministerial.<br>Extrai-se da transcrição supra que a Corte local, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente.<br>Com efeito, o paciente era o proprietário e condutor do veículo utilizado como depósito dos entorpecentes no local em que ocorria a traficância, os depoimentos dos policiais esclareceram a dinâmica da traficância empreendida pelos paciente e corréus e foi apreendida relevante quantidade de entorpecentes diversos, tudo a revelar a efetiva prática do crime de tráfico de drogas pelo paciente e corréus.<br>E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A pretensão de absolvição ou de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.<br>2. Quanto à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, observa-se que a referida tese não foi objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento do tema diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 662.711/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COERENTES E COMPATÍVEIS COM AS PROVAS DOS AUTOS. VALOR PROBANTE REVESTIDO DE FÉ PÚBLICA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDADO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A condenação da paciente/agravante pelo delito de tráfico de drogas está fundamentada nos depoimentos dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante, os quais afirmaram que ela foi encontrada , em ponto de tráfico, na posse de uma sacola contendo inúmeras porções de drogas. Para se acolher a tese da defesa relativa à absolvição, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.<br>2. Tampouco é possível o acolhimento da alegação de que a paciente é usuária de drogas negando a prática do delito de tráfico (desclassificação da conduta), na via estreita do habeas corpus, ante a necessária incursão probatória.<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 596.979/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe 5/4/2021.)<br>Em relação ao pleito subsidiário, cabe consignar que a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.<br>No caso, seguem os fundamentos apresentados pela Corte de origem para não aplicar o redutor (e-STJ fls. 31/32):<br>E não há como se aplicar aqui a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>Isto porque, nada obstante tenha a atual legislação antidrogas (Lei nº 11.343, 23.ago.2006) criado aparente situação mais favorável aos traficantes primários (art. 33, § 4º), não é o caso de aqui aplicá-la.<br>Afinal, meramente facultativa a situação ("..as penas poderão ser reduzidas.." g.do a.).<br>Demais disso, e isso é o que importa à vertente concreta, ao empreenderem diligências, os Policiais tinham informações prévias acerca do tráfico de drogas no local, levando a crer que os agentes desenvolviam a atividade ilícita já há algum tempo.<br>O que denota habitualidade constante e reiterada, a revelar que os réus não podem ser tratados igualmente a outros.<br>O que desabilita sua aplicabilidade para o caso concreto.<br>Conforme se observa, o redutor não foi aplicado em razão da quantidade dos entorpecentes apreendidos e local onde ocorreu o flagrante.<br>Contudo, tal entendimento não deve ser mantido.<br>Com efeito, sendo o paciente primário e com bons antecedentes, a mera referência à quantidade das drogas apreendidas ou argumentos genéricos sobre o local em que ocorreu o flagrante, mas sem a indicação de elementos concretos que demonstrem a traficância habitual, não se prestam para justificar o afastamento da minorante.<br>Sobre o tema, vejam-se os julgados abaixo:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE NÃO EXPRESSIVA. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA REDUTORA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.<br>1. As instâncias ordinárias negaram a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 sem qualquer fundamento concreto apto a demonstrar a dedicação habitual do Paciente a atividades criminosas, pois fizeram apenas referência às circunstâncias do flagrante, que nada se afastaram do normal à espécie, e às próprias elementares do crime de tráfico.<br>2. Com efeito, argumentos genéricos sobre a forma de embalagem da droga, o concurso de pessoas e o local em que ocorreu a mercancia ilícita sem quaisquer elementos concretos para demonstrar a reiteração criminosa não se prestam para justificar o afastamento da minorante, mormente em se tratando de acusado primário e sem antecedentes criminais.<br>3. Atendendo-se à proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime, entendo que deve ser aplicada a diminuição no patamar de 2/3 (dois terços). Observa-se que não foi encontrada grande quantidade de droga - 9,93 (nove gramas e noventa e três decigramas) de cocaína, divididos em 62 (sessente e duas porções) - e que todas as circunstâncias judiciais analisadas na fixação da pena-base são favoráveis. Parece-me, diante disso, perfeitamente aplicável a causa de diminuição no grau máximo, na esteira da jurisprudência desta Corte.<br>4. Considerando a formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a ausência de circunstâncias judiciais negativas, bem como a inexistência de grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o aberto. Pelas mesmas razões, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.<br>5. Ordem de habeas corpus concedida para, reformando o acórdão impugnado, aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima, ficando concretizadas as penas do Paciente em 1 (ano) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e a pecuniária em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, substituída a pena reclusiva pelas sanções restritivas de direitos definidas pelo Juízo de primeiro grau. (HC 598.893/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. REVALORAÇÃO DE FATOS INCONTROVERSOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A adequação da classificação da conduta suficientemente descrita no acórdão recorrido à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça não demanda o reexame das provas dos autos, mas tão somente a revaloração dos fatos incontroversos descritos no aresto impugnado.<br>2. Levando em conta a primariedade do recorrente, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem se dedicar à criminalidade ou integrar organização criminosa, verifica-se que, na espécie, a quantidade de droga, isoladamente considerada, é insuficiente para afastar a concessão da benesse.<br>3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 453.544/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 3/5/2017.)<br>Dessa forma, na espécie, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição, a qual deve ser aplicada na fração máxima legal, tendo em vista que a quantidade das drogas apreendidas já foi utilizada como desvalor na primeira fase.<br>Assim, passo ao redimensionamento das penas.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda etapa, presente a atenuante da menoridade, a pena retorna ao mínimo legal. Na terceira fase, reconhecida a minorante, reduzo a pena em 2/3, ficando a reprimenda definitivamente fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.<br>Tendo em vista o redimensionamento da pena, necessário readequar o regime de cumprimento.<br>Como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.<br>O regime de cumprimento de pena mais gravoso até pode ser estabelecido, mas, para tanto, é necessário fundamentação específica com base em elementos concretos extraídos dos autos.<br>Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe:<br>Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>Nesse mesmo sentido, as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Nesse contexto, tratando-se de réu primário, condenado a pena que não excede 4 anos de reclusão, com as circunstâncias judiciais preponderantemente favoráveis, deve ser-lhe conferido o regime aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do Código Penal.<br>Quanto à possibilidade de substituição da pena, nos delitos de tráfico, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por restritiva de direitos.<br>No caso, verifico que as circunstâncias do caso concreto recomendam a substituição, pois trata-se de réu primário, condenado a pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, resultando cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte:<br>PENAL. "HABEAS CORPUS" SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM SER O AGENTE HABITUAL NA PRÁTICA DELITIVA. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. "WRIT" NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>5. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>6. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>7. "Habeas corpus" não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo Execução. (HC 536.429/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 29/10/2019)<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. PRIMARIEDADE DO AGENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INTEGRALMENTE FAVORÁVEIS. QUANTIDADE DE DROGA INEXPRESSIVA. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADO PELO TRIBUNAL A QUO. PENA PRIVATIVA INFERIOR A 4 ANOS. IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. FUNDAMENTO NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. REQUISITOS ATENDIDOS. CONCESSÃO DE "HABEAS CORPUS" DE OFÍCIO.<br> .. <br>3. O regime inicialmente fechado, mais severo do que aquele que a reprimenda comporta, foi aplicado sem fundamentação idônea, com fulcro, tão somente, na hediondez do delito, o que vai de encontro com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, bem como afronta os enunciados das Súmulas n. 718 e 719/STF e 440/STJ, configurando constrangimento ilegal.<br>4. Na hipótese, fixada a pena-base no mínimo legal, porquanto ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, atestada a primariedade do réu e estabelecido quantum de pena inferior a 4 anos, nos termos dos dispositivos supramencionados, o regime inicial para desconto da sanção deve ser o aberto.<br>5. No caso dos autos, também cabível a substituição da reprimenda considerando a primariedade do apenado, a fixação da pena-base no mínimo legal decorrente da integral favorabilidade das circunstâncias judiciais, a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo, e o quantum de pena estabelecido.<br>6. Agravo regimental não conhecido. Concessão, de ofício, de redução da reprimenda, do regime inicial aberto e da substituição da pena. (AgRg no AREsp 1.364.670/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 21/6/2019)<br>Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo.<br>Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar as penas do paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixar o regime aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito.<br>Intimem-se.<br>EMENTA