DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de LUCIANO MARCIO DA SILVA TEOFILO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0015741-42.2021.8.19.0066.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343 /06.<br>O Tribunal d e origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão acostado às fls. 63/153, que restou assim ementado (fls. 63/78):<br>"DIREITOS PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. RECURSO DEFENSIVO CONTRA A SENTENÇA CONDENATÓRIA, NO QUAL SE ARGUI PRELIMINARES DE NULIDADE DA PROVA E DO PROCESSO. NO MÉRITO, SE PUGNA A ABSOLVIÇÃO DO RÉU POR ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, FORMULANDO, AINDA, PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS. RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DAS QUESTÕES PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME:<br>1. Recurso de apelação interposto pelo réu, Luciano Márcio da Silva Teófilo, representado por órgão da Defensoria Pública, em face da sentença prolatada pela Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Engenheiro Paulo de Frontin, que condenou o mesmo pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, havendo-lhe aplicado as penas finais de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime de cumprimento inicial semiaberto, condenando-o, ainda, ao pagamento das custas forenses e taxa judiciária.<br>II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO:<br>2. Discute-se, no recurso defensivo, questões preliminares de nulidade: (i) da prova, ante a ilegalidade da busca pessoal, sustentando que a abordagem policial foi feita sem fundada suspeita; (ii) do processo, em razão da confissão informal, ante a ausência do "Aviso de Miranda". No mérito, pugna a absolvição, sob o argumento: (iii) de fragilidade do conjunto probatório Subsidiariamente, requer: (iv) a desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006; (v) a acomodação da pena-base no mínimo previsto em lei; (vi) o reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; (vii) que seja aberta a vista dos autos ao órgão do Ministério Público, em atuação na 1ª instância, com vias ao oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (viii) a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; (ix) a gratuidade de justiça com a isenção do pagamento de custas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR:<br>3. Inicialmente, deve-se refutar a primeira questão preliminar suscitada pela Defesa do réu, Luciano, ao arguir a nulidade da prova e consequentemente do processo, ao argumento de ter esta supostamente, se baseado em prova ilícita, consubstanciada na busca pessoal sem fundada suspeita.<br>4. A propósito, o Supremo Tribunal Federal, já sedimentou o entendimento em sua jurisprudência, no sentido de que as garantias/direitos individuais, não são de ordem e inviolabilidade absolutas e/ou ilimitadas, estando jungidos a restrições e limitações, não podendo ser invocados com o escopo de salvaguardar práticas ilícitas, sendo relativizadas, para ceder aos interesses públicos, na persecução penal e na apuração de crimes e identificação de seus autores, em prol do bem estar social e coletivo, e da segurança de todos, sendo que estes interesses se contrapõem aos individuais/pessoais. Precedentes.<br>5. Por certo, conquanto a delação anônima, prevista na lei Federal nº 13.608, de 10.01.2018, não sirva como elemento único para embasar investigação criminal, nada impede que a mesma possa ser utilizada para dar início ao procedimento investigatório, como se deu no caso dos autos. (STJ. HC 229.358/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 12/03/2015). Jurisprudência citada.<br>6. Segundo a jurisprudência do STJ, conquanto a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos concretos, não caracterize a licitude da abordagem e revista pessoal do agente, no caso em exame, há de se fazer o distinguishing, haja vista que, efetivamente foram encontradas drogas em poder do réu, concluindo-se dentro desse cenário que, impedir a atividade repressiva de agentes estatais no combate ao tráfico de drogas, estar-se-ia cerceando o Estado de assegurar a segurança pública, de modo que, in casu, se encontravam patentemente presentes as fundadas suspeitas, nos moldes do art. 244 do CPP.<br>7. Especificamente quanto à "fundada suspeita" exigida para a busca pessoal, prevista nos artigos 240, § 2º, e 244, do Código de Processo Penal, não pode ser decorrente de valoração meramente subjetiva, consistente em simples intuição ou presságio, mas deve embasar-se em motivos e circunstâncias concretos, que indiquem a necessidade do ato de busca, de modo a respaldá-la, para que não seja taxada de arbitrária e não configure eventual constrangimento ilegal à liberdade individual da pessoa.<br>8. Destarte, é cediço que a busca pessoal, medida diligencial de inspeção, também conhecida como "revista", "enquadro", "geral" ou "bacorejo", se justifica em existindo a presunção/suposição objetiva para sua realização, o que decerto exige razões reais e positivas, para a abordagem/interceptação daquele (a,s) que, provavelmente se encontre na posse de objetos/materiais, ilícitos, haja vista sua finalidade na produção de provas, não bastando a impressão subjetiva caracterizadora em mera "atitude suspeita".<br>9. Portanto, em sendo a busca pessoal efetivada, independentemente de mandado judicial, em havendo "fundada suspeita" de posse de armas, bens, objetos ou papéis, que constituam corpo de delito ou instrumentos do ilícito penal, dúvida não pode haver quanto à sua legalidade, não se podendo cogitar de qualquer nulidade, notadamente de todas as provas do processo. Menções de citações doutrinárias e jurisprudenciais.<br>10. No caso concreto dos autos, a interceptação/abordagem do acusado não foi, de forma alguma, aleatória, uma vez que, consoante a prova produzida - repisando-se parte da análise dos fatos, que será realizada no tocante ao mérito recursal - policiais militares teriam recebido uma denúncia no sentido de que o acusado, o qual estava sob vigilância da 98ª Delegacia de Polícia, teria recebido uma "carga" de entorpecentes e que faria a entrega a usuários, utilizando-se de uma motocicleta. Diante dessas informações, os brigadianos, durante patrulhamento, visualizaram o réu apelante, razão pela qual, justificadamente, pelo conjunto das circunstâncias apresentadas, o mesmo foi abordado e efetivada a busca pessoal, ocasião em que foram encontradas drogas em sua posse.<br>11. Em tal conjuntura, verifica-se a ausência de qualquer pecha de ilegalidade na abordagem, busca pessoal e prisão do ora acusado, o que prescinde de autorização judicial, sob pena de se inviabilizar a atividade dos agentes de segurança pública, que é dever do Estado e direito e responsabilidade de todos (CRFB/1988, art. 144 e Lei nº 11.530, de 24.10.2007), não tendo qualquer aplicação ao caso o Acórdão proferido pela sexta turma do STJ, nos autos do RHC nº 158.580/BA, julgado em 24.04.2022, tendo como relator o Min. Rogério Schietti Cruz, o qual por ter sido oriundo de órgão fracionário de referido tribunal, e, por não constar tal decisão no rol do art. 927, incisos I a III do CPC/2015, a mesma não ostenta força vinculante, além do que necessário se fazer o distinguishing (CPC, art. 489, § 1º, VI), dos fatos do caso no mesmo versado e os do presente caso concreto.<br>12. Na sequência, também, afasta-se a segunda questão preliminar, suscitada, atinente à alegada nulidade das provas, obtidas a partir da suposta confissão informal do réu apelante, o qual não teria sido advertido do direito de permanecer em silêncio para não produzir provas contra si, em afronta ao "Aviso de Miranda" ou ao postulado da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere).<br>13. Nessa toada, deve-se registrar que o "Aviso de Miranda", também conhecido como "Miranda Rights Arizona", de origem norte-americana, correlaciona-se com o direito fundamental do acusado de permanecer em silêncio e não produzir provas contra si mesmo.<br>14. Cita-se, também, que o brocardo nemo tenetur se detegere, o qual configura o princípio da vedação à autoincriminação ou do direito ao silêncio, expressamente reconhecido no Pacto de San José da Costa Rica (promulgado pelo Decreto n. 678, de 1992, art. 8º, 2, g,) resguarda o direito de toda pessoa acusada da prática de um delito de não ser obrigada a depor ou a produzir provas contra si mesma, garantindo, assim, que o seu silêncio não seja interpretado em prejuízo de sua defesa. Menções de citações doutrinárias e jurisprudenciais.<br>15. Não se desconhece que sua inobservância afronta o princípio do devido processo legal e maculará de ilícita a prova obtida em violação a normas constitucionais. Citações de doutrina.<br>16. Portanto, não há se cogitar de ilicitude do conjunto probante, sob a alegação de que teria havido uma suposta "confissão informal", no momento da abordagem pessoal, não configurando, por certo, qualquer forma de confissão os eventuais relatos, em juízo, das testemunhas policiais, arroladas pelo órgão do Parquet, sobre o que teria dito o acusado, na ocasião e quando da prisão em flagrante, se a sentença embasa-se em elementos probatórios indiciários e/ou provas produzidos nos autos, sob o crivo do contraditório, reputando-se irrelevante tal referência, nos depoimentos dos agentes de segurança pública, para o convencimento motivado do julgador.<br>17. In casu, deve-se ressaltar que, ao réu indicado, foi facultado o exercício do direito de permanecer em silêncio perante a Autoridade policial (id. 14), bem como em juízo, não configurando eventuais questionamentos realizados pelos sujeitos ativos do flagrante mácula capaz de tornar nula a condenação, máxime à míngua de demonstração de eventual prejuízo para o réu apelante, o qual foi condenado com base em elementos de prova devidamente produzidos no crivo do contraditório judicial, assegurada a ampla defesa, sendo certo que a condenação, por si só, não pode ser considerada prejuízo, pois caberia à Defesa demonstrar que, acaso o acusado tivesse sido informado sobre o direito ao silêncio, durante a abordagem policial, sua conduta seria diversa, de modo a conduzir à absolvição, o que não ocorreu. Jurisprudência citada.<br>18. Ainda que assim não fosse, o decreto condenatório, repise-se, mostra-se calcado nas demais provas produzidas ao longo de toda a instrução criminal, sob o crivo do contraditório, e não com alicerce em uma dita "confissão informal" do réu aos agentes da lei, elemento este que sequer pode ser considerado como prova indiciária, caso não venha a ser amplamente corroborado por um acervo probante revestido do manto das garantias processuais constitucionais.<br>19. Importante ressaltar, finalmente, em relação às questões preliminares suscitadas, não se vislumbrar quaisquer relações, efetivas e concretas, entre as alegadas nulidades e possíveis prejuízos que tenham sido causados ao réu, cingindo-se tais argumentações à meras conjecturas e probabilidades, pelo que devem ser mantidos todos os atos praticados, em perfeita consonância com o princípio pas de nullité san grief, vigente em nosso ordenamento processual penal. Precedentes do STJ e desta Câmara.<br>20. Por tais razões, observada a plena regularidade do processo e das provas, rejeita-se ambas as questões preliminares suscitadas pela Defesa.<br>21. Na sequência, passa-se ao exame do mérito.<br>22. Em análise aos autos, verifica-se não granjear acolhimento o pleito absolutório, haja vista que, em acurado exame dos elementos do processo, a materialidade e a autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, imputado ao recorrente, resultaram plenamente demonstradas, por meio do Registro de Ocorrência nº 098-00471/2021 (ids. 08 e 32), Auto de Prisão em Flagrante (id. 14), Auto de Apreensão (ids. 10 e 35), Laudo de Exame Prévio de Entorpecente (id. 18), Laudo de Exame de Entorpecente (id. 21), o qual atestou a apreensão de 35,5g de cocaína, acondicionado em 24 (vinte e quatro) embalagens de "sacolés", exibindo a inscrição "TCP 100% PRAZER MULHER DO BRABO R$(20,00)", aliado à coesa e contundente prova oral coligida, não deixando dúvidas acerca da procedência da pretensão acusatória, conforme posto na sentença objurgada.<br>23. Por certo, de uma leitura atenta e minuciosa, do conteúdo de todos os elementos de prova trazidos aos autos, e feitas as devidas confrontações entre os mesmos, chega-se à conclusão de que resultaram, suficientemente, comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, ante o robusto caderno probatório carreado, o qual, aliado à coesa prova oral coligida, não deixam dúvidas acerca da procedência da pretensão recursal acusatória.<br>24. Acerca dos depoimentos prestados pelos policiais militares, insta frisar que, a jurisprudência é pacífica de que os testemunhos dos agentes de segurança não devem ser desacreditados, tão-somente, pelo fato de no momento da prisão, estarem atuando como agentes da lei, como tenta fazer crer a Defesa, em termos genéricos, mormente se considerarmos que os mesmos não conheciam o réu anteriormente aos fatos ora em análise.<br>25. Decerto, extrapolar-se-ia os limites da razoabilidade dar credibilidade aos agentes da lei, para promoverem investigações, diligências e prisão em flagrante e, em seguida, desconsiderar ou negar crédito a seus testemunhos, em juízo, sem qualquer fundamentação fático-jurídica. Precedentes citados do STF.<br>26. À toda evidência, a palavra dos agentes de segurança pública goza da presunção de veracidade, sendo certo que não foi trazido aos autos qualquer dado, que retirasse a credibilidade de seus depoimentos, apresentando-se suas declarações respaldadas pelas demais provas do processo, pelo que há de se tomá-los como verdadeiros, não merecendo qualquer descrédito só por força da condição funcional.<br>27. Vale registrar, ainda, que eventuais pontos de divergência ou falta de memória, entre as narrativas realizadas pelos policiais militares, além de justificáveis pelo lapso temporal existente entre a data dos fatos e a da realização da A. I. J., conjugado à grande quantidade das diligências em que os mesmos participam, diuturnamente, no combate ao tráfico de drogas, em nada retiram a certeza delitiva, eis se restringirem a elementos periféricos das diligências policiais efetuadas, se prestando tais depoimentos à confirmação da dinâmica dos fatos, tal como exposta na exordial acusatória.<br>28. Como se vê, a Defesa não produziu provas contundentes a respeito de suas alegações, vez que, como no caso em exame, as narrativas dos agentes estatais foram corroboradas em juízo, sob o crivo do contraditório, fazendo por incidir o enunciado nº 70 da súmula de jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, que é no sentido de que "o fato de a prova oral se restringir a depoimento de autoridades policiais e seus agentes autoriza condenação quando coerentes com as provas dos autos e devidamente fundamentada na sentença". Citação de jurisprudência.<br>29. Dentro desse cenário jurídico factual, é de se concluir que, as declarações prestadas pelos policiais militares nomeados, sob o crivo do contraditório judicial, são uniformes e incontroversas, e induzem juízo de certeza para a condenação do réu nomeado pelo crime narrado na exordial, reputando-se cumprido o ônus probatório, que recaiu sobre o órgão do Ministério Público, relativamente à prova dos elementos constitutivos, da atribuição acusatória.<br>30. Neste contexto, verifica-se que, a tese defensiva absolutória e/ou desclassificatória encontra-se isolada do firme acervo probatório, amealhado durante a instrução criminal, inexistindo argumentos idôneos ou testemunhas, de visu, que pudessem corroborar a possibilidade de que os policiais tenham imputado, falsamente, ao réu, sem quaisquer motivos evidentes, a posse dos materiais ilícitos apreendidos, não havendo falar-se, portanto, em insuficiência probatória, como pretende a Defesa do réu, Luciano.<br>31. No tocante à finalidade das substâncias ilícitas arrecadadas, vale salientar, ainda, que a quantidade de material entorpecente, aliadas às circunstâncias da prisão do acusado - local e condições em que se desenvolveu a ação -, conforme o mosaico probatório constante dos autos, permitem concluir, de maneira inconteste, que as substâncias ilícitas apreendidas se destinavam ao comércio espúrio, sendo oportuno ressaltar que, na hipótese, revela-se despicienda a visualização da prática de qualquer ato de mercancia, a fim da segura configuração do fato criminoso em apreço, a teor do que dispõe o § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.<br>32. Portanto, infere-se dos elementos abojados aos autos não haver dúvidas acerca da ação delitiva, ressurgindo perfectibilizado um cenário fático, ante a presença de elementos bastantes sólidos, considerando a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas, aliadas às circunstâncias nas quais se deu a prisão em flagrante do réu, averbando-se, ainda, haver em desfavor do acusado condenação, transitada em julgado, pela prática do delito de tráfico de drogas, nos autos de nº 0000386- 27.2021.8.19.0022, por fato ocorrido em 25/06/2021, ou seja, anterior aos fatos em análise nesses autos, o que faz denotar que se dedicava habitualmente à traficância, indicando a dinâmica mercantil espúria do material entorpecente, tudo a subsumir a conduta, inequivocamente, ao tipo descrito no preceito primário contido no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, exsurgido o dolo de portar drogas com o fim de comercialização.<br>33. Oportuno esclarecer que, a norma proibitiva expressa no art. 33, caput, da Lei Antidrogas se consubstancia em tipo penal misto alternativo, porquanto descreve crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, de modo que basta ao agente praticar somente uma das condutas ali elencadas, para que se tenha a consumação do delito em comento, da mesma forma que, incidindo o acusado no cometimento de mais de uma ação, dentre as 18 (dezoito) arroladas no caput, tal pluralidade de condutas, via de regra, não possuirá o condão de transmutar a unicidade do crime de tráfico de drogas perpetrado pelo mesmo. Menções doutrinária e jurisprudencial.<br>34. Vale frisar que, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes se contenta com o chamado dolo genérico, de tal modo que sua comprovação se perfaz, segundo a análise do painel circunstancial, ao lado de outros dados convergentes, tais como os depoimentos dos agentes da lei alhures mencionados, tendo sido constatado, in casu, a indubitável comprovação de que o réu nomeado transportava, trazia consigo, guardada e mantinha em depósito os materiais entorpecentes arrecadados, para fins de difusão ilegal, havendo de se considerar, ademais, que sequer foi indicada qualquer razão concreta, minimamente plausível, pela qual os policiais teriam, simplesmente, de forma graciosa, imputado ao mesmo, a dinâmica delitiva por eles presenciada.<br>35. Portanto, ante todo o exposto, pode se verificar da prova colhida nos autos, não haver dúvidas acerca das ações criminosas, as quais se encontram evidenciadas pelo contundente arcabouço probante, o qual é firme e suficiente em demonstrar a prática, pelo réu, Luciano, do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.<br>36. Oportuno dizer que, o ônus probatório fica a cargo de quem o alega, vez que o art. 156 do CPP se aplica a ambas as partes, no processo penal. Tal vem explicitado, também, no artigo 373, incisos I e II do novel CPC. Precedentes.<br>37. Ante todo o exposto, vê-se perfectibilizado, sob o manto do contraditório e ampla defesa, um conjunto probatório seguro, resultando mantida a condenação do réu recorrente, quanto à imputação da prática do crime de tráfico de drogas, nos termos da sentença monocrática proferida em 1º grau de jurisdição.<br>38. Na mesma trilha, o pleito defensivo de reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, igualmente, não merece acolhimento, visto que a concessão da benesse pressupõe o preenchimento cumulativo pelo recorrente dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Doutrina citada.<br>39. No caso dos autos, verifica-se que, o réu apelante, Luciano, conforme acima mencionado, possui outra condenação pela prática do mesmo delito de tráfico de drogas, praticado anteriormente à infração ora em comento, conforme se verifica na anotação nº 06, da sua F. A. C. (id. 287) e de seu respectivo esclarecimento (id. 290), com trânsito em julgado posterior, isto é, em 07/07/2023, a se concluir, de forma inquestionável, que o mesmo se dedica à atividade criminosa, mencionado, incompatível com a benesse aplicada. Precedentes do STJ.<br>40. Em continuidade, passa-se ao exame da dosimetria das penas e demais pretensões recursais defensivas.<br>41. Inicialmente, na depuração da pena basilar, a majoração da pena-base mostrou-se justificada em razão dos maus antecedentes e da quantidade de entorpecente apreendido.<br>42. Ressalta-se, desde já, que conforme alhures esmiuçado, o réu possui maus antecedentes, dando conta de que o mesmo ostenta uma condenação pretérita com trânsito em julgado.<br>43. No ponto, importa consignar que, a figura dos maus antecedentes se resume a eventuais registros de condenações irrecorríveis contra o réu, decorrentes de fatos pretéritos, os quais não venham a configurar a reincidência ou que a ela exorbitem, caso em que se costuma utilizar uma recidiva como agravante genérica, na fase intermediária, e as demais sob a rubrica dos maus antecedentes, na fixação da pena- basilar, tal como ocorrido no presente caso. Doutrina citada.<br>44. Veja-se que, a configuração dos maus antecedentes não ofende a vedação ao caráter perpétuo das penas, eis que tal assertiva não subsiste diante do próprio princípio constitucional da individualização da pena, bem como do caráter preventivo especial da sanção penal, mostrando-se a avaliação dos maus antecedentes uma necessária diferenciação penal, entre os que se iniciaram na vida criminosa e os contumazes na atividade ilícita, cujas condutas demandam maior grau de reprovabilidade.<br>45. No concernente ao período depurador, é de se atentar, para o fato de que o legislador foi categórico ao cominar, no caput do artigo 64, da Lei Penal, como sendo aplicável tão somente "para efeito de reincidência" a baliza temporal prevista no inciso I do mesmo dispositivo legal.<br>46. Nesse tópico, cumpre sublinhar-se que, o STF, por ocasião do julgamento do RE 593.818/SC, cujo mérito foi julgado em 18.08.2020 reconheceu a repercussão geral do tema atinente à abrangência do aludido prazo legal depurador, indagando se este também estaria a limitar, ou não, a valoração dos maus antecedentes, sendo que, em julgado proferido nos autos do referido Recurso Extraordinário, da relatoria do Min. Roberto Barroso, o STF firmou o entendimento de que condenações extintas há mais de 05 (cinco) anos, podem ser consideradas como maus antecedentes, na fixação da pena basilar em novo processo criminal, não sendo o instituto dos maus antecedentes utilizado para a formação da culpa criminal, mas, sim, para subsidiar a dosagem da penal, quando já houver a condenação. Precedente.<br>47. Portanto, reputa-se plenamente idônea a valoração dos maus antecedentes do réu apelante no caso concreto, a título de circunstância judicial negativa para fins de exasperação da pena-base.<br>48. Noutro enfoque, cediço é que, o artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006 prevê critérios específicos para a fixação das reprimendas aos crimes de tráfico, ao dispor que "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>49. Na espécie dos autos, especificamente a substancial quantidade, tratando-se 35,5g de cocaína, acondicionado em 24 (vinte e quatro) embalagens de "sacolés", além da natureza da substância entorpecente arrecadada (cocaína), droga esta que se destaca por apresentar um elevado estado viciante, que traz deletérias consequências ao meio social, caracterizado por apresentar elevado potencial lesivo à saúde pública, criando, assim, um maior risco ao bem jurídico tutelado pela norma penal em comento, o que, segundo dispõe a legislação especial de regência, encerra aspecto preponderante na dosagem sancionatória a ser operada em face das condutas típicas por ela descritas, justificando a exasperação da pena basilar, conforme operado, acertadamente, pela Magistrada primeva. Menções de citações doutrinárias e jurisprudenciais.<br>50. Dessarte, infere-se estar corretamente reconhecida a natureza nociva, assim como a quantidade do material entorpecente arrecadado, a justificar a majoração efetuada pela Magistrada sentenciante.<br>51. De outro lado, inobstante a Defesa do réu recorrente pugne pelo uso da fração de 1/6 (um sexto) para o aumento de cada circunstância judicial desfavorável, depreende-se da sentença condenatória que a referida fração foi devidamente aplicada no recrudescimento da pena basilar, não merecendo, assim, maiores digressões acerca do pleito.<br>52. Ante tais fundamentos, improcede o pleito subsidiário, que objetiva a acomodação da pena-base no mínimo legal.<br>53. De outro vértice, incabível a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, visto que o réu, ora apelante, efetivamente não preenche os requisitos subjetivos, na forma do artigo 44, incisos I e III do Código Penal.<br>54. Em prosseguimento às razões recursais, alega a Defesa, ainda, em caso de mantença da condenação, a possibilidade de oferecimento ao réu, do Acordo de Não Persecução Penal, pleiteando a remessa dos autos ao órgão ministerial de 1ª instância para que formule proposta neste sentido.<br>55. Importante mencionar que, o instituto jurídico do "acordo de não persecução penal" veio disciplinado pelo novel art. 28-A, caput e §§, do Estatuto Processual Penal, o qual foi incluído pela Lei nº 13.964, de 24.12.2019, mais conhecida como "Pacote Anticrime". Doutrina citada.<br>56. Com efeito, a Lei n.º 13.964, de 24.12.2019 trouxe um significativo avanço ao ordenamento jurídico pátrio, no que diz respeito à efetivação da justiça criminal consensual, a qual possui como escopo desafogar o Poder Judiciário e aguçar o foco do Direito Penal brasileiro, como ultima ratio, ao cumprimento da sua missão precípua, de prevenção geral e especial das condutas típicas de maior relevância, de acordo com a expressividade das lesões produzidas, em face dos bens jurídicos mais essenciais.<br>57. Outrossim, tanto o Supremo Tribunal Federal, como o Superior Tribunal de Justiça atribuíram a tais normas legais interpretação conforme a Constituição, no sentido de que institutos despenalizadores constituem direito subjetivo do autor da infração penal, se presentes estiverem todos os requisitos objetivos e subjetivos, previstos em lei.<br>58. Feitas tais explanações, é oportuno acrescer, de início, que o pleito de formulação de Acordo de Não Persecução Penal, sequer foi formulado pela Defesa, em qualquer momento, pré processual ou na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos. A questão somente foi ventilada pela Defesa em Alegações Finais (id. 260), ocorrendo a preclusão, lógica e temporal, sobre a questão, sendo, ademais, oportuno realçar que, a jurisprudência pátria repele a chamada "nulidade de algibeira", expressão cunhada pelo Ministro Humberto de Gomes Barros, a qual invoca estratégia utilizada pela Defesa, consistente em "guardar" suposta irregularidade ou nulidade, a fim de ser apresentada somente em momento que lhe for mais conveniente. Jurisprudência citada.<br>59. De mais a mais, não é ocioso enfatizar que, a admissão espontânea, total ou parcialmente (ressalva aos direitos indisponíveis), sobre a verdade dos fatos, pode ser efetuada pela parte interessada, em seu benefício, formal e extrajudicialmente (na esfera administrativa), como se constata, verbi gratia, nas hipóteses dos institutos da "colaboração premiada", esta realizável perante a autoridade policial ou o órgão ministerial (Lei nº 12.850, de 02.08.2013,art. 4º,§ 6º), e, do "acordo de leniência" (Lei nº 12.529, de 30.11.2011, arts. 66 c/c 86,§ 1º, IV e § 2º; e, Lei nº 12.846, de 1º.08.2013, arts. 16,§ 1º, III e §§ 2º e 4º, e art.17).<br>60. Seguindo-se tal raciocínio, observa-se da redação do art. 28-A do C. P. P, acrescentado pela Lei nº 13.964/2019, que a mesma permite concluir-se que a admissão da verdade dos fatos, ou seja, a confissão formal e circunstanciada, acerca da prática da infração penal (sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos), pode ser efetivada, espontaneamente, pelo investigado, se interessado em celebrar em seu benefício o "acordo de não persecução penal", alternativamente, tanto perante a autoridade policial, como ao órgão do Ministério Público.<br>61. In casu, cabe registrar que, o quantum da pena privativa de liberdade não preenche o requisito para oferecimento do acordo. Precedentes jurisprudenciais acerca do tema do marco temporal para oferta do "acordo de não persecução penal".<br>62. Vale citar, ainda, que as resoluções administrativas, editadas pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, citadas pela Defesa em sede recursal, não têm o condão, por si sós, de obrigatoriedade de sua execução, ainda que por seus próprios membros, uma vez que não exsurge de comando legal, de modo que os órgãos ministeriais não se encontram obrigados a notificar o réu/acusado, seja para oportunizar eventual confissão da prática delituosa que lhe é imputada, como, também, tomar ciência sobre os motivos que levaram ao não oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal pelo membro do Parquet. Jurisprudência dos Tribunais Superiores e doutrina mencionadas.<br>63. Improcedente, assim o pleito de encaminhamento dos autos ao órgão ministerial, em atuação no primeiro grau de jurisdição, para eventual análise de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).<br>64. Por fim, no tocante ao pedido de gratuidade de justiça, inadmissível a formulação do mesmo nesta instância recursal, ante o teor do verbete sumular nº 74 da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, devendo o mesmo ser dirigido ao Juiz da Execução, competente em razão da matéria. ("A condenação nas custas, mesmo para o réu considerado juridicamente pobre, deriva da sucumbência, e, portanto, competente para sua cobrança ou não, é o Juiz da execução").<br>IV. DISPOSITIVO:<br>65. Recurso conhecido, rejeitadas as questões preliminares, e, no mérito, desprovido, mantendo-se, integralmente, a sentença monocrática alvejada.<br>Dispositivos relevantes citados: CP: artigos 28-A, 44, 59 e 64; CPP: artigos 156, 240, § 2º, e 244, 563; CPC: artigo 373, incisos I e II; Lei nº 11.343/2006: artigos 28, 33, caput e § 4º, 42.<br>Jurisprudência relevante citada: STF: AgRg/PE no RHC 229.514, 2ª T., Rel. Min. GILMAR MENDES, Julgamento em 02.10.2023. Publicação em 23.10.2023; HC: 228414 PR, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 15/08/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO D Je-s/n DIVULG 24-08-2023 PUBLIC 25- 08-2023; 1ª Turma, HC - 78.708/SP, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, Julgado em 09.03.1999, DJ de 16.04.1999; RHC 119231 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 01/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-080 DIVULG 28-04-2014 PUBLIC 29- 04- 2014; 1ª Turma - HC n. 74.608-0-SP - rel. Min. CELSO DE MELLO - DJU de 11.4.97, p. 12.189; Primeira Turma, HC 122.344/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Julgado em: 02/09/2014, D Je 06/10/2014; STJ: RHC 132 115, Relator(a) Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/02/2018. PROCESSO ELETRONICO Dje-223 DIVULG 18-10-2018 PUBLIC 19/10/2018; AgRg no HC: 831827 SP 2023/0208451-7, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023; AgRg no HC n. 670.351/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, D Je de 4/4/2022; 5ª Turma, HC 166124/ES, Rel. Min. ADILSON VIEIRA MACABU, D Je 09.08.2012; Terceira Seção, CC 132.897/PR, Rel. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Julgado em: 28/05/2014, D Je 03/06/2014; AgRg no AR Esp n. 2.121.336/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025; TJRJ: enunciados nº 70 e 74, além de outros arestos jurisprudenciais pátrios citados e indicados.<br>(RECURSO CONHECIDO, REJEITADAS AS QUESTÕES PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DESPROVIDO)".<br>Opostos embargos de declaração contra o referido acórdão, o Tribunal fluminense negou-lhe provimento nos termos da decisão de fls. 10/28, em acórdão cuja ementa é a que segue (fls. 10/13):<br>"DIREITOS PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO PREQUESTIONATÓRIA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE SUPOSTA OMISSÃO NO ACÓRDÃO, SUSTENTANDO QUE A QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO EM POSSE DO EMBARGANTE NÃO REVELA REPROVABILIDADE SUFICIENTE PARA FINS DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. MATÉRIA DEVIDAMENTE ENFRENTADA E RECHAÇADA. MERO INCONFORMISMO DO RÉU. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.<br>I. CASO EM EXAME:<br>1. Recurso de Embargos de Declaração, com pretensão prequestionatória, nos autos do recurso de apelação nº 0015741-42.2021.8.19.0066, interposto por Luciano Márcio da Silva Teófilo, representado por órgão da Defensoria Pública, alegando a existência de suposta omissão no Acórdão.<br>II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO:<br>2. Discute-se no recurso defensivo a existência de suposta omissão no acórdão, sob a alegação: (i) de que a quantidade de drogas apreendidas em poder do embargante não revela reprovabilidade suficientemente para fins de exasperação da pena basilar.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR:<br>3. Os embargos declaratórios não devem ser providos, haja vista que, em observância aos elementos constantes dos autos, pode-se verificar que, ao contrário do aduzido pela Defesa do embargante, as questões veiculadas nos autos, foram devidamente examinadas e fundamentadas, com observância ao disposto no inciso IX do artigo 93 da CRFB/1988, por ocasião do julgamento da apelação interposta, tendo sido, objetivamente, abordados e analisados todas as alegações expostas na petição de razões recursais, quando da apreciação do mérito, com exauriente análise da prova produzida, inclusive no que tange à quantidade e natureza do entorpecente apreendido, citando-se vasta jurisprudência e doutrina, compartilhando o entendimento alcançado por este órgão colegiado.<br>4. Da simples leitura do acórdão vergastado, é possível a verificação sobre a improcedência da alegação de omissão no voto, quanto à abordagem dos elementos dos autos, sendo oportuno destacar que, todos os argumentos apresentados pela Defesa, na peça de embargos declaratórios - que no seu entender, teriam sido objeto de omissão, por parte desta Câmara Criminal - já foram abordados no exame do recurso interposto, revelando-se que a Defesa busca apenas contra-argumentar os entendimentos expostos no acórdão, ora combatido.<br>5. A propósito, sobre os alegados vícios do Acórdão, quanto à quantidade de drogas apreendidas em poder do embargante não ser suficiente para recrudescer a pena-base, vale colacionar-se parte do texto do voto no qual, após acurada análise incidiária/probatória, trata-se exaustivamente da referida questão, ora reiterada em sede de embargos.<br>6. A temática levantada, como se vê alhures, foi analisada, de forma exauriente, no voto, ora vergastado, não havendo dúvidas, por todo o exposto, que o comando normativo do art. 93, inciso IX da CRFB/1988 resultou plenamente atendido, não custando mencionar, a propósito, que a jurisprudência dos Tribunais Superiores já consagrou o entendimento de que a decisão judicial, baseada em elementos concretos dos autos, não é desfundamentada, nem carente de fundamentação, atendendo à norma constitucional. Precedentes citados.<br>7. Consoante tal linha de raciocínio, não está o Juiz ou os órgãos dos Tribunais, obrigados, a adentrarem em questões/teses/alegações, que o foram apresentadas, mesmo que temporaneamente, vez que a Constituição da República exige apenas que a decisão seja fundamentada, não necessariamente de modo exauriente, mas apenas suficiente.<br>8. Na verdade, observa-se que, o embargante, ao alegar a presença de supostas omissões/obscuridades inexistentes no Acórdão, pretende, à toda evidência, rediscutir as questões já examinadas e decididas, procurando emprestar ao presente recurso efeitos modificativos, os quais, contudo, não podem ser dirimidos pela via eleita, que se mostra inadequada a tal finalidade, nos termos dos artigos 619 e 620 do CPP, conforme sedimentado na melhor jurisprudência.<br>9. Por certo, esta não se apresenta, portanto, a via adequada às pretensões modificativas veiculadas pelo embargante, por meio de sua Defesa, eis que, se não compartilha do entendimento e da jurisprudência mencionadas no voto ora embargado, pode o mesmo buscar as vias que entender adequadas para sua irresignação.<br>10. Desta forma, resulta evidente que a pretensão do embargante não pode prosperar, sendo certo, que as hipóteses de cabimento do recurso de Embargos de Declaração estão elencadas, taxativamente, no rol do artigo 620 do CPP. Precedentes.<br>11. Inexiste, portanto, no voto proferido, quaisquer omissões, contradições ou obscuridade sobre as questões aventadas, apresentando-se a decisão devidamente fundamentada, conforme o comando constitucional do art. 93, inciso IX, sendo que, os argumentos aduzidos pelo embargante, por sua Defesa, não se sustentam, estando evidente que a pretensão do mesmo não granjeia acolhimento.<br>12. Destarte, resulta cristalino que o Acórdão vergastado se pronunciou sobre todas as alegações e pedidos locucionados tempestiva e expressamente, no recurso interposto pela Defesa, de forma clara, coerente e suficiente, expondo as razões, de fato e de direito pertinentes, pelo que, à luz do artigo 619 do CPP, inexiste qualquer omissão a sersuprida/colmatada, contrariedade a ser compatibilizada, nem tampouco obscuridade a ser aclarada, nem erro material a ser corrigido, apresentando-se a decisão suficientemente fundamentada, em conformidade com o inciso IX do artigo. 93, da CRFB/1988.<br>IV. DISPOSITIVO:<br>13. Recurso de Embargos de Declaração Conhecido e Desprovido.<br>Dispositivos relevantes citados: CRFB/1988: art. 93, IX; CPP: arts. 619, 620.<br>Jurisprudência relevante citada: STF: Tema 33. HC 105349 AgR. Órgão julgador: Segunda Turma. Relator(a): Min. AYRES BRITTO. Julgamento: 23/11/2010, Publicação: 17/02/2011; STJ: E Dcl no AGRG no R Esp 10270, 1ª Turma, Rel. Min. PEDRO ACIOLI, julg. 28.08.1991, DJ - 23.09.1991, além de outros arestos jurisprudenciais pátrios citados e indicados.<br>CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO".<br>No presente writ, a defesa sustenta a inidoneidade da fundamentação da decisão que majorou a pena-base, uma vez que "a quantidade de droga apreendida não excede as balizas originárias do tipo, tampouco revela maior reprovabilidade da conduta " (fl. 6).<br>Prossegue aduzindo que a quantidade da droga (24 "sacolés" de cocaína, correspondentes a 35,5g da substância) não se mostra adequada para exasperar a pena-base.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que o paciente aguarde o julgamento do presente writ em liberdade e que a sua pena-base seja redimensionada, afastando-se a circunstância do art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>A liminar foi indeferida (fls. 185/186). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, porém, pela concessão da ordem de ofício para o redimensionamento da pena-base. (fls. 192/196).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Como se depreende dos autos, a insurgência defensiva reside na exasperação da pena base, com fundamento na quantidade de substância entorpecente apreendida, sem, contudo, haver demonstração no sentido de que a quantidade da droga tivesse excedido as balizas originárias do tipo penal (art. 33 da Lei 11.343/06).<br>Neste aspecto, registro que, no julgamento da apelação pelo Tribunal de origem, foram exibidos os seguintes fundamentos:<br>"(..) Portanto, infere-se dos elementos abojados aos autos não haver dúvidas acerca da ação delitiva, ressurgindo perfectibilizado um cenário fático, ante a presença de elementos bastantes sólidos, considerando a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas, aliadas às circunstâncias nas quais se deu a prisão em flagrante do réu, averbando-se, ainda, haver em desfavor do acusado condenação, transitada em julgado, pela prática do delito de tráfico de drogas, nos autos de nº 0000386-27.2021.8.19.0022, por fato ocorrido em 25/06/2021, ou seja, anterior aos fatos em análise nesses autos, o que faz denotar que se dedicava habitualmente à traficância, indicando a dinâmica mercantil espúria do material entorpecente, tudo a subsumir a conduta, inequivocamente, ao tipo descrito no preceito primário contido no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, exsurgido o dolo de portar drogas com o fim de comercialização. (..)<br>No caso dos autos, verifica-se que, o réu apelante, Luciano, conforme acima mencionado, possui outra condenação pela prática do mesmo delito de tráfico de drogas, praticado anteriormente à infração ora em comento, conforme se verifica na anotação nº 06, da sua F. A. C. (id. 287) e de seu respectivo esclarecimento (id. 290), com trânsito em julgado posterior, isto é, em 07/07/2023, a se concluir, de forma inquestionável, que o mesmo se dedica à atividade criminosa, mencionado, incompatível com a benesse aplicada. (..)<br>Em continuidade, passa-se ao exame da dosimetria das penas e demais pretensões recursais defensivas.<br>Inicialmente, na depuração da pena basilar, a majoração da pena-base mostrou-se justificada em razão dos maus antecedentes e da quantidade de entorpecente apreendido.<br>Ressalta-se, desde já, que conforme alhures esmiuçado, o réu possui maus antecedentes, dando conta de que o mesmo ostenta uma condenação pretérita com trânsito em julgado. No ponto, importa consignar que, a figura dos maus antecedentes se resume a eventuais registros de condenações irrecorríveis contra o réu, decorrentes de fatos pretéritos, os quais não venham a configurar a reincidência ou que a ela exorbitem, caso em que se costuma utilizar uma recidiva como agravante genérica, na fase intermediária, e as demais sob a rubrica dos maus antecedentes, na fixação da pena-basilar, tal como ocorrido no presente caso.<br>Conforme nos ensina GUILHERME DE SOUZA NUCCI, sobre os maus antecedentes, estes "são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência. Todo o mais, em face do princípio da presunção de inocência, não deve ser considerado." (In, Código Penal Comentado. 5ª edição - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, pág. 334).<br>No mesmo entendimento: "Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeito de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção da inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal". (In, GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 14ª edição - Niterói, RJ: Ed. Impetus, 2020, págs. 188/189).<br>Veja-se que, a configuração dos maus antecedentes não ofende a vedação ao caráter perpétuo das penas, eis que tal assertiva não subsiste diante do próprio princípio constitucional da individualização da pena, bem como do caráter preventivo especial da sanção penal, mostrando-se a avaliação dos maus antecedentes uma necessária diferenciação penal, entre os que se iniciaram na vida criminosa e os contumazes na atividade ilícita, cujas condutas demandam maior grau de reprovabilidade.<br>No concernente ao período depurador, é de se atentar, para o fato de que o legislador foi categórico ao cominar, no caput do artigo 64, da Lei Penal, como sendo aplicável tão somente "para efeito de reincidência" a baliza temporal prevista no inciso I do mesmo dispositivo legal.<br>Nesse tópico, cumpre sublinhar-se que, o STF, por ocasião do julgamento do RE 593.818/SC, cujo mérito foi julgado em 18.08.2020 reconheceu a repercussão geral do tema atinente à abrangência do aludido prazo legal depurador, indagando se este também estaria a limitar, ou não, a valoração dos maus antecedentes, sendo que, em julgado proferido nos autos do referido Recurso Extraordinário, da relatoria do Min. Roberto Barroso, o STF firmou o entendimento de que condenações extintas há mais de 05 (cinco) anos, podem ser consideradas como maus antecedentes, na fixação da pena basilar em novo processo criminal, não sendo o instituto dos maus antecedentes utilizado para a formação da culpa criminal, mas, sim, para subsidiar a dosagem da penal, quando já houver a condenação. (..)<br>Portanto, reputa-se plenamente idônea a valoração dos maus antecedentes do réu apelante no caso concreto, a título de circunstância judicial negativa para fins de exasperação da pena-base.<br>Noutro enfoque, cediço é que, o artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006 prevê critérios específicos para a fixação das reprimendas aos crimes de tráfico, ao dispor que "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>Na espécie dos autos, especificamente a substancial quantidade, tratando-se 35,5g de cocaína, acondicionado em 24 (vinte e quatro) embalagens de "sacolés", além da natureza da substância entorpecente arrecadada (cocaína), droga esta que se destaca por apresentar um elevado estado viciante, que traz deletérias consequências ao meio social, caracterizado por apresentar elevado potencial lesivo à saúde pública, criando, assim, um maior risco ao bem jurídico tutelado pela norma penal em comento, o que, segundo dispõe a legislação especial de regência, encerra aspecto preponderante na dosagem sancionatória a ser operada em face das condutas típicas por ela descritas, justificando a exasperação da pena basilar, conforme operado, acertadamente, pela Magistrada primeva.<br>A esse respeito, discorre RENATO BRASILEIRO DE LIMA: "natureza e quantidade da substância ou do produto: como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. De fato, não se pode equiparar a conduta daquele indivíduo que é flagrado trazendo consigo um quilograma de maconha com a daquele que é preso com um quilograma de cocaína, já que esta droga tem um caráter viciante e destrutivo bem mais elevado que aquela". (In, Legislação criminal especial comentada: volume único I. - 4ª ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 803). (Grifos nossos).<br>Repisando tal noção, comenta JAYME WALMER DE FREITAS, que, "em crimes de tóxicos, na fixação da pena-base, o juiz dará prevalência à natureza e quantidade da substância ou produto (circunstancias objetivas); em seguida, à personalidade e conduta social do agente (circunstancias subjetivas). Elas se sobrepõem as demais circunstâncias preconizadas no art. 59 do CP. É que aquelas são mais nocivas e concentram maior danosidade à saúde pública e periculosidade do agente". (In, Aspectos penal e processual penal da novíssima Lei Antitóxicos. Disponível: http//jus2. uol. com. br/ doutrina/texto. asp id=9070, (Destaques nossos).<br>Acerca da quaestio, atinente à possibilidade de exasperação da pena-base com esteio na natureza nociva da droga apreendida, é pacífica a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores pátrios, STF e STJ, ad colorandum: (..)<br>Dessarte, infere-se estar corretamente reconhecida a natureza nociva, assim como a quantidade do material entorpecente arrecadado, a justificar a majoração efetuada pela Magistrada sentenciante.<br>De outro lado, inobstante a Defesa do réu recorrente pugne pelo uso da fração de 1/6 (um sexto) para o aumento de cada circunstância judicial desfavorável, depreende-se da sentença condenatória que a referida fração foi devidamente aplicada no recrudescimento da pena basilar, não merecendo, assim, maiores digressões acerca do pleito.<br>Ante tais fundamentos, improcede o pleito subsidiário, que objetiva a acomodação da pena-base no mínimo legal.<br>De outro vértice, incabível a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, visto que o réu, ora apelante, efetivamente não preenche os requisitos subjetivos, na forma do artigo 44, incisos I e III do Código Penal. (..)".<br>No julgamento dos embargos de declaração, foi mantida a elevação da reprimenda, já que não providos nos seguintes termos:<br>"(..) Inexiste, portanto, no voto proferido, quaisquer omissões, contradições ou obscuridade sobre as questões aventadas, apresentando-se a decisão devidamente fundamentada, conforme o comando constitucional do art. 93, inciso IX, sendo que, os argumentos aduzidos pelo embargante, por sua Defesa, não se sustentam, estando evidente que a pretensão do mesmo não granjeia acolhimento. Destarte, resulta cristalino que o Acórdão vergastado se pronunciou sobre todas as alegações e pedidos locucionados tempestiva e expressamente, no recurso interposto pela Defesa, de forma clara, coerente e suficiente, expondo as razões, de fato e de direito pertinentes, pelo que, à luz do artigo 619 do CPP, inexiste qualquer omissão a ser suprida/colmatada, contrariedade a ser compatibilizada, nem tampouco obscuridade a ser aclarada, nem erro material a ser corrigido, apresentando-se a decisão suficientemente fundamentada, em conformidade com o inciso IX do artigo. 93, da CRFB/1988. Ante o exposto, vota-se no sentido de CONHECER e DESPROVER o recurso de Embargos de Declaração interposto pelo réu, Luciano Márcio da Silva Teófilo, por meio de sua Defesa".<br>É mister, ainda, consignar que, quando da prolação da sentença, o juízo monocrático indicou que exasperava a pena-base tendo como um dos vetores justamente a questão relacionada à quantidade da substância entorpecente, a saber:<br>"(..) Assim, observadas as diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo a fixar-lhe a pena: Atento às circunstâncias judiciais traçadas pelo artigo 42 da Lei nº 11.343/06 c/c artigo 59 do CP, em atenção ao preceito secundário do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, verifico que o réu possui maus antecedentes, bem como que tinha considerável quantidade de droga em poder do acusado (35,5g de COCAÍNA), circunstâncias essas desfavoráveis. As demais circunstâncias judiciais não são desfavoráveis ao réu.<br>Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, cujo valor unitário fixo à razão de 1/30 do salário mínimo vigente, ante a ausência de comprovação da situação financeira do acusado.. Não concorrem circunstâncias agravantes. Contudo, presente a atenuante da confissão extrajudicial, que consoante a Súmula n. 545 /STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para motivar a sua condenação, razão pela qual reduzo a reprimenda 1/6, encontrando a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena, eis que o acusado não faz jus a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, conforme já fundamentado anteriormente por não se tratar de traficante eventual, principiante, levando à conclusão de que o mesmo se dedica à atividade criminosa.<br>Dessa forma, fixo a pena definitiva do réu em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, essa fixada em 1/30 do salário , pena esta que torno definitiva e concreta.<br>Na forma do disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida no regime semiaberto".<br>Ora, como se percebe, a quantidade foi empregada como parâmetro para elevação da pena basilar, entretanto, sem que excedesse realmente as barreiras do tipo.<br>Tanto que, às fls. 192/196, o órgão ministerial ofereceu parecer pela concessão da ordem, de ofício, apontando justamente que a quantidade de droga apreendida não justificava a elevação da pena basilar. Vejamos:<br>"(..) Prima facie, conforme entendimento remansoso no âmbito dos Tribunais Superiores, é vedada a utilização do writ como substitutivo de recurso próprio, em homenagem ao princípio magno do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, CRFB/88) e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CRFB/88).<br>Todavia, em casos excepcionais, de flagrante ilegalidade, dá-se a possibilidade de concessão de ofício da ordem - hipótese que se verifica.<br>Com efeito, depreende-se da atenta leitura dos autos que a pena- base foi fixada acima do mínimo legal em razão da natureza do entorpecente. No entanto, a natureza da droga, isoladamente considerada, não é fundamento suficiente para agravar a pena-base. A natureza e a quantidade de drogas, conforme o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, devem ser avaliadas de forma proporcional e conjunta, levando em consideração as peculiaridades do caso concreto.<br>Em outras palavras, esses elementos formam um único vetor judicial, sendo impróprio separá-los para análise. Somente quando analisados em conjunto é possível ao julgador compreender plenamente a gravidade concreta do fato e realizar a devida individualização da pena, conforme o propósito do legislador estabelecido no artigo 42 da referida Lei. (..)<br>No caso em exame foram apreendidas aproximadamente 35,5 gramas de cocaína, quantidade que não justifica a elevação da pena basilar acima do mínimo legal. Evidencia-se, assim, que a decisão combatida contrariou a interpretação firmada pelo STJ e pelo STJ nos mencionados precedentes. De fato, os parâmetros contidos no artigo 42 da Lei 11.343/06 não foram adequadamente observados na hipótese. Impõe-se, por conseguinte, o conhecimento e o provimento do recurso interposto.<br>Ante o exposto, opina o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pelo não conhecimento do writ, concedendo-se a ordem de ofício para o redimensionamento da pena-base".<br>Certo é que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que não há que se falar em exasperação da pena inicial quando ausente expressividade na quantidade de entorpecente apreendido.<br>Assim, quando o volume de droga não extrapola a normalidade do tipo penal, sua avaliação isolada não é possível, pois acarretaria indevido agravamento da pena por elemento já inerente ao tipo.<br>Segundo entendimento sufragado, "valorizar apenas a natureza danosa da substância, ignorando a quantidade que não é elevada, redunda em desproporcionalidade".<br>Cumpre recordar o Tema Repetitivo 1262 do STJ: "Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza".<br>Neste sentido, cito o julgado referenciado:<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS. INDEPENDÊNCIA DA NATUREZA. DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.<br>1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto nos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e 256 e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. Delimitação da controvérsia: Definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em casos em que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza aumento desproporcional da pena-base.<br>3. Tese: Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.<br>4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base.<br>5. Essa orientação jurisprudencial funda-se na proporcionalidade e na vedação à dupla valoração negativa, pois quantidades ínfimas de droga não elevam significativamente a gravidade do delito, já considerada na pena mínima prevista ao tráfico. Desse modo, ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade.<br>6. Caso concreto: O recurso especial, interposto pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, contesta a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que manteve a pena-base acima do mínimo legal e o regime semiaberto, apesar da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A defesa argumenta que a exasperação da pena-base foi indevida, fundamentada na natureza da droga apreendida, que, embora nociva, foi em quantidade ínfima, não justificando a majoração da pena. Com razão o recorrente, a quantidade exata de drogas encontradas (1g de cocaína, 3g de crack e 3g de maconha) não extrapola o tipo penal, de forma que não se mostra proporcional a majoração da pena-base por esse fundamento.<br>7. Recurso especial provido para fixar a pena-base no mínimo legal, alterando-se o regime prisional para o aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>(REsp n. 2.004.455/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 13/8/2025, DJEN de 25/9/2025.). (grifos nossos).<br>Confira-se, também:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. O recorrente foi condenado, em primeira instância, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, com a aplicação da minorante do tráfico na fração de 2/3, além da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.<br>2. O Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso da acusação, aumentou a pena base para 6 anos e 600 dias-multa, considerando a diversidade e qualidade das drogas apreendidas (17,3g de cocaína, 4,6g de crack e 10g de maconha) como circunstâncias desfavoráveis.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A Terceira Seção, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha), entendeu, em harmonia com o firmado pelo Supremo Tribunal Federal, que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.<br>5. No entanto, a quantidade de droga apreendida (17,3g de cocaína, 4,6g de crack, e 10g maconha) não é expressiva a ponto de justificar um aumento da pena-base, sendo a majoração em 1 ano de reclusão considerada desproporcional à luz da jurisprudência desta Corte.<br>6. A sentença condenatória de primeira instância, que fixou a pena-base no mínimo legal e aplicou a minorante do tráfico, deve ser restabelecida.<br>IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA CONDENATÓRIA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 17/12/2024 (REsp n. 2.117.794/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/12/2024). (grifos nossos).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. NÃO EXPRESSIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. "Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base" (AgRg no AREsp n. 1867011/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado EM 28/9/2021, DJe 30/9/2021)<br>2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 862.252/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024). (grifos nossos).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO. PENA-BASE. AUMENTO. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO PROVIDO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.<br>1. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que, no tocante ao delito de tráfico de drogas, "a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base, a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas (AgRg no REsp 1.855.025/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020 , DJe 25/05/2020 )" (AgRg no HC 634.869/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021 DJe 11/05/2021)<br>2. Hipótese em que, nada obstante a natureza da droga (cocaína), a quantidade apreendida não se mostra relevante (aproximadamente 100 gramas), aspecto que, associado à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, não tem aptidão para supedanear a exasperação da pena-base, tampouco o recrudescimento do regime prisional.<br>3. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, a fim de, reduzida a pena-base ao mínimo legal, fixar a pena definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 336 dias-multa. 3/8/2021 (AgRg no AREsp n. 1.756.351/SE, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/8/2021). (grifos nossos).<br>Considerando, portanto, a necessidade do afastamento da vetorial negativa referente à quantidade da droga apreendida, passo à fixação da pena.<br>Na primeira fase da dosimetria da pena, com fundamento nos artigos 59 e 68 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/06, tem-se que o paciente é portador de maus antecedentes, razão pela qual é de rigor a fixação da pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, cujo valor unitário fixo à razão de 1/30 do salário mínimo vigente, ante a ausência de comprovação da situação financeira do paciente.<br>Na fase intermediária, ausentes agravantes. Contudo, presente a atenuante da confissão, motivo pelo qual retorno a sanção ao mínimo legal.<br>Na derradeira, inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena, eis que o acusado não faz jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por não se tratar de traficante eventual e se dedicar à atividade criminosa.<br>Desta feita, torno a pena definitiva do paciente em 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, essa fixada em 1/30 do sa lário mínimo.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, entretanto, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, nos moldes da fundamentação, tornando-a definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, essa fixada em 1/30 do salário mínimo.<br>Comunique-se ao Tribunal de origem e ao Juízo da Execução.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA