DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, impetrado em favor de JOSÉ APARECIDO MESSIAS, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado definitivamente à pena de 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, por infração ao artigo 240, da Lei nº 8069/90.<br>A Tribunal a quo julgou improcedente a revisão criminal, nos termos da seguinte ementa:<br>"DIREITO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ARTIGO 240 DA LEI Nº 8069/90. IMPROCEDÊNCIA. I. Caso em Exame: Condenação de J. A. M. a cinco anos, cinco meses e dez dias de reclusão por filmar cena pornográfica envolvendo adolescente. Revisão criminal busca desconstituição parcial da condenação, alegando que a pena base deveria ser fixada no mínimo legal. II. Questão em Discussão: 2. A questão em discussão consiste em (i) se a revisão criminal pode ser utilizada para reexaminar a dosimetria da pena já analisada em instâncias anteriores. III. Razões de Decidir: 3. Revisão criminal não se presta a reexame de questões já decididas, salvo nas hipóteses do art. 621 do CPP. 4. Pena aplicada de forma criteriosa, sem contrariedade à evidência dos autos. Ausência de prova nova ou elemento que justifique a revisão. IV. Dispositivo e Tese: 5. Ação revisional julgada improcedente. Tese de julgamento: 1. Revisão criminal não é substituto de apelação. 2. Ausência de prova nova impede reexame da dosimetria. Legislação Citada: Código de Processo Penal, art. 621; Lei nº 8069/90, art. 240." (e-STJ, fls. 11).<br>Neste writ, a impetrante sustenta, em síntese, que a pena base deve ser fixada no mínimo legal, ante a ausência de fundamentos para sua elevação.<br>Requer a concessão da ordem para que a pena base do paciente seja fixada no mínimo legal.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal a quo assim consignou quanto ao capítulo da dosimetria impugnado:<br>"Examinando os autos originais, constato que o Revisionando negou a imputação, afirmando que deixou o aparelho celular no banheiro para se filmar. Não sabia que o vídeo estava salvo no cartão de memória após Maria quebrar o aparelho. Tudo não passou de um mal- entendido (fls. 14). Em juízo forneceu basicamente a mesma versão, acrescentando que não escondeu o telefone e acredita que a vítima o viu no criado. Foi ameaçado pela cidade inteira. Pretendia enviar um vídeo para a pessoa com quem estava envolvido.<br>A pena foi aplicada de forma criteriosa, bem justificadas as diversas etapas da dosimetria, com destaque para os efeitos dos atos na vida da vítima que justificaram a majoração da pena base, lembrando que divergência de critério adotado na dosimetria não se presta à conclusão de que tenha havido contrariedade à evidência dos autos.<br>Enfim, inexistindo no pedido revisional elemento ou prova nova aptos a embasar as teses defensivas, e não havendo teratologia nas decisões pretéritas, apoiadas no conjunto probatório amealhado, avulta a improcedência do pleito, inclusive em consonância com o disposto no art. 168, §3º, do RITJ." (e-STJ, fls. 18-19)<br>Eis o teor da sentença condenatória:<br>"Neste mister, na primeira fase da dosimetria, bem sopesados os elementos norteadores do artigo 59, do Código Penal, cumpre reconhecer que as consequências do delito são repulsivas, tendo em vista o sofrimento da vítima, que inclusive precisou mudar de Estado em razão da divulgação do vídeo e a consequente exposição, devendo a pena ser aumentada acima do mínimo legal.<br>Assim, observadas as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), e lembrando que a pena cominada ao delito é de 4 a 8 anos e multa, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa." (e-STJ, fls. 29)<br>Sobre o cálculo da pena-base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.<br>Com efeito, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Isso significa que não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. USO DE ALGEMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO DE AUMENTO IMPOSI TIVO ESTABELECIDO PE LA JURISPRUDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. No que tange à dosimetria, "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.  ..  Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).<br>4. Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado.<br> .. <br>6. Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021; grifei)<br>Quanto às consequências do crime, estas consistem no conjunto dos efeitos danosos causados pelo crime. Em concreto, as instâncias ordinárias concluíram corretamente que o sofrimento da vítima pela divulgação dos vídeos íntimos foi tamanho que precisou mudar de Estado, o que é suficiente para exacerbar a referida circunstância, dada a severa repercussão na vida da vítima, que extrapola as consequência esperadas do tipo penal.<br>Neste sentido, confira-se:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABLIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PERSONALIDADE DO AGENTE. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. PROPORCONALIDADE DO INCREMENTO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA. ART. 226, II, DO CPP. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DE 2/3 JUSTIFICADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito. No caso, o fato do réu ter dopado a vítima, ministrando-lhe medicamento contendo a substância "lorazepam", evidencia a maior intensidade do dolo, o que exige a elevação da pena-base.<br>2. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. No caso, o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes, pois o réu abusou da confiança nele depositada pela genitora da ofendida, sua companheira à época dos fatos, que lhe confiava os cuidados com a filha, quando ela precisava ausentar-se da residência para trabalhar, sendo certo que o denunciado usava desses momentos para praticar coma vítima os atos libidinosos.<br>3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que é possível o incremento da pena-base no que diz respeito à vetorial consequências do crime quando apresentados elementos concretos relacionados ao trauma sofrido pela vítima, como a duração prolongada dos efeitos do abalo psicológico, comprovada pelo decurso de tempo do tratamento psicológico ou psiquiátrico e pela mudança de comportamento. Na espécie, a ofendida passou a sofrer de distúrbios psicológicos e psiquiátricos, sendo diagnosticada como portadora de alopesia areata, doença que faz com que a pessoa arranque os próprios cabelos, necessitando até dias atuais de acompanhamento especializado, passando, ainda, ao ofendida a enfrentar dificuldades de aprendizagem na escola, circunstâncias estas que recomendam a exasperação da pena-base.<br>4. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. No caso, o réu obteve vídeos íntimos de forma clandestina e passou a ameaçá-la caso revelasse as violências sexuais por ela sofridas.<br>5. Deve ser mantida a valoração negativa das quatro vetoriais e, de igual modo, descabe falar em excesso no quantum de pena definido, em 11 meses e 6 meses de reclusão.<br>6. Não se cogita a incidência da atenuante da confissão espontânea, pois o réu não reconheceu, ainda que parcialmente, as práticas delitivas.<br>7. " É  firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o preceito contido no artigo 226, inciso II, do CP "abrange todo o agente que, por qualquer título, tenha autoridade sobre a vítima" (AgRg no REsp 1.716.592/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/2/2018, DJe 7/3/2018).<br>8. No caso, o fato do réu ser padrasto da vítima autoriza a incidência da causa de aumento de pena, sendo descabido falar em bis in idem.<br>9. Os abusos sexuais foram praticados por inúmeras vezes, permitindo a conclusão de que houve sete ou mais delitos sexuais. Adequada, pois, a aplicação da fração de aumento de 2/3, nos termos da tese fixada no Tema n. 1202 do STJ: "No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições".<br>10. Os crimes de estupro de vulnerável narrados na denúncia foram cometidos em continuidade delitiva, de modo que as últimas condutas devem ser entendidas fictamente como continuação das primeiras.<br>Logo, incide em desfavor do réu a causa geral de aumento de pena prevista no art. 71, caput, do CP.<br>11. Considerando que foram vários os crimes praticados, tendo a conduta delitiva do réu perdurado por vários anos, iniciando-se em 2012, quando a vítima tinha 11 anos de idade, e cessando apenas no ano de 2016, época em que B. M. L. M. tinha 16 anos, deve ser mantido o incremento em 2/3.<br>12. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 924.377/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intime-se.<br>EMENTA