DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, sem pedido liminar, impetrado em favor de SIVONEI RODRIGUES DA SILVA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, no julgamento da Apelação Criminal n. 0012720-19.2014.8.22.0002.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 15 anos e 8 meses de reclusão, e a 1 ano de detenção, em regime inicial fechado, e 2.990 dias-multa, pela prática dos delitos tipificados no art. 33, caput, 34, caput, 35 caput, todos da Lei n. 11.343/2006, e no art. 12, da Lei n. 10.826/2003, n/f do art. 69, do Código Penal (e-STJ, fls. 46/58).<br>Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso, para absolver o paciente, do delito tipificado no art. 34, caput, da LAD, com espeque no art. 386, III, do Código de Processo Penal, redimensionando suas sanções a 12 anos e 3 meses de reclusão, e a 1 ano de detenção, além de 1.640 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ, fls. 17/38), em acórdão assim ementado:<br>Apelações criminais. Tráfico de entorpecentes. Materialidade e autorias comprovadas. Investigações pretéritas. Depoimento policial. Validade. Conjunto probatório harmônico. Absolvição. Impossibilidade. Condenações mantidas. Possuir, maquinário, instrumentos e objetos destinados à fabricação de entorpecentes. Consunção. Delitos praticados em um mesmo contexto fático. Possibilidade no caso concreto. Associação para o tráfico. Atipicidade. Não ocorrência. Vinculo estável comprovado. Pena-base. Redução. Impossibilidade. Agravante da reincidência. Bis in idem e dupla incidência. Inocorrência.<br>No presente writ (e-STJ, fls. 2/16), o impetrante afirma que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, na primeira fase da dosimetria de sua pena para o crime de tráfico de drogas. Para tanto, afirma que a Corte estadual, ao revisar a dosimetria da pena do paciente, valorou como neutras as vetoriais que haviam sido negativadas pelo Juízo de primeiro grau e considerou como desfavorável apenas a circunstância do art. 42, da Lei n. 11.343/2006 (quantidade e natureza do entorpecente); todavia, manteve inalterado o incremento de 4 anos e 3 meses operado na basilar, em evidente reformatio in pejus, em recurso exclusivo da defesa.<br>Desse modo, alega que essa manutenção, desprovida de readequação proporcional e sem recurso da acusação, resultou em agravamento concreto da situação do paciente, em violação ao princípio ne reformatio in pejus, consagrado no art. 617 do CPP e reconhecido pela jurisprudência como corolário do devido processo legal (e-STJ, fl. 8), sendo de rigor a redução proporcional de sua pena-base.<br>Diante disso, requer o redimensionamento das sanções do paciente, pelo crime de tráfico de drogas, ante a redução de sua pena-base e, subsidiariamente: a) seja reconhecida a nulidade do v. acórdão por ausência de fundamentação quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, determinando-se novo julgamento e suprimento da deficiência apontada e b) o reconhecimento do bis in idem na primeira fase da dosimetria, com a exclusão da valoração negativa da circunstância "circunstâncias do crime" do art. 59 do Código Penal, que se baseou na natureza e quantidade da droga, mantendo-se apenas a majoração decorrente do art. 42 da Lei 11.343/2006, com a consequente redução proporcional da pena-base pela exclusão do vetor "circunstâncias do crime".<br>Suficientemente instruídos os autos, dispensei o envio de informações.<br>O Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ, fls. 587/595, opinou pela denegação da ordem.<br>É o relatório. Decido.<br>De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.<br>Conforme relatado, busca-se a redução das sanções do paciente, ante a redução de sua pena-base, em relação ao crime de tráfico de drogas, por alegada reformatio in pejus, em recurso exclusivo da defesa, pois apesar de a Corte estadual haver afastado as seis circunstâncias judiciais negativadas pelo Juízo sentenciante, mantendo apenas uma, não operou a redução proporcional do incremento na basilar.<br>Note-se, preliminarmente, que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.<br>Ademais, predomina nesta Corte Superior, o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior à fração de 1/6 (um sexto), demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão.<br>Vejam-se:<br>HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.  ..  TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CP. QUANTUM DE REDUÇÃO NÃO ESPECIFICADO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. DESPROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO PARCIAL DA PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo.<br>2. O quantum de diminuição pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não está estipulado no Código Penal, de forma que devem ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena 3. Na hipótese, as instâncias de origem reduziram a pena do paciente em 2 (dois) meses de forma desproporcional, sendo patente, pois, o constrangimento ilegal imposto, devendo ser aplicada a redução de 1/6 (um sexto) em razão da confissão espontânea.<br> .. <br>3. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de redimensionar a pena imposta para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa, em regime inicial aberto. (HC n. 408.154/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 27/9/2017, DJe 21/9/2017).<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. DISTRIBUIÇÃO EM VÁRIAS LOCALIDADES. FUNDAMENTOS SUFICIENTES. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PERCENTUAL DE APLICAÇÃO. PROPORCIONALIDADE.<br> .. <br>4. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência pátrias anunciam que cabe ao magistrado sentenciante, nos termos do princípio do livre convencimento motivado, aplicar a fração adequada ao caso concreto em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. E, no caso, tem-se por proporcional a diminuição de 1 ano, operada em decorrência do reconhecimento da atenuante da confissão.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.672.672/CE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 14/11/2017).<br>Ao sentenciar o paciente, o Magistrado dosou suas sanções, em relação ao delito de tráfico de drogas, da seguinte forma (e-STJ, fl. 48, destaquei):<br> .. <br>1) QUANTO AO RÉU SIVONEY RODRIGUES DA SILVA:<br>1.1) DO CRIME DE TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTES:<br>A culpabilidade ressoa grave, sendo altamente reprovável a conduta do agente que coloca em perigo a saúde pública; antecedentes maculados, aos quais ao mesmo tempo incidem em reincidência, conforme certidão circunstanciada criminal; a sua conduta social é altamente reprovável, já que o traficante de drogas é considerado pessoa perniciosa ao convívio social; a personalidade do homem comum; os motivos do crime se constituíram pelo desejo de obtenção de lucro fácil; as circunstâncias do fato lhe são amplamente desfavoráveis, em decorrência da quantidade e qualidade da droga apreendida; as consequências extrapenais são graves em face dos efeitos nocivos do tráfico de drogas para a coletividade, uma vez que fomenta a criminalidade, a violência e contribui para a destruição de vidas humanas; sendo que não se pode cogitar sobre o comportamento da vitima, pois o sujeito passivo é a sociedade e, por fim, não existem dados para aferir a situação econômica do denunciado.<br>Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao denunciado e, levando em consideração o disposto no art. 42 c/c art. 43 da Lei Federal n" 11.343/06, fixo a PENA-BASE em 09 (NOVE) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO e 930 (NOVECENTOS E TRINTA) DIAS-MULTA, valorando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.<br>Ao julgar o apelo defensivo, o Relator do voto condutor do acórdão revisou a sanção do paciente, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 37, grifei):<br> .. <br>Em verdade o magistrado ao aumentar a pena-base se valeu da quantidade de droga apreendida, que no caso concreto foi de 30,54kg (trinta quilogramas e cinquenta e quatro gramas) de "cocaína" (laudo preliminar - fís.57/58 e definitivo - fis. 188/1189). Ou seja, é uma quantidade excessiva e natureza da droga (cocaína) é considerada uma das mais nocivas e com alto grau de dependência, e isso não pode ser desprezado, pois tais circunstâncias judiciais, por força legal (art. 42 da Lei 11.343/06), não apenas complementam como também preponderam sobre as previstas no art. 59 do CP. Sem olvidar-se de que a jurisprudência consolidada, inclusive do STF, orienta que havendo uma só circunstância judicial desfavorável é o quanto basta para a reprimenda base afaste do seu mínimo legal (STF - HO 76196/GO GOIÁS, Rei. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, j. 29.09.1998). No mesmo sentido: (TJRO AC n. 0010926-57.2010.8.22.0501, Relator: Desembargador Miguel Monico Neto, j. 8.6.2011; TJROAC N. 0146074-79.2006.8.22.0501, Relatora: Desembargadora Ivanira Feitosa Borges, j. 27.10.2011; TJRO AC n. 0012892-55.2010.8.22.0501, j. 14.10.2011;TJRO AC n. 0013446-87.2010.8.22.0501 TJ/RO 0004442-32.2010.8.22.0014Apelação, ReI. Desembargador Walter Waltenberg Silva Junior, j. 19.11.2010; A C 0051438-19.2009.8.22.0501 Apelação, ReI. Desembargador Eliseu Fernandes, j 25.08.201; AC 001 0695-30.201 0.8.22.0501, j. 25.01.2012).<br>Portanto não há que se falar em bis in idem ou ausência de fundamentação idônea para o aumento implementado pelo magistrado a quo, não havendo reparos a serem efetivados na pena-base do crime de tráfico de drogas aplicada aos apelantes.<br>Consoante visto acima, verifico que o Juízo sentenciante exasperou a pena-base do paciente em 4 anos e 3 meses, devido ao desvalor conferido à sua culpabilidade, conduta social, antecedentes criminais, circunstâncias e consequências do delito; todavia, ao revisar a dosimetria de sua pena, a Corte estadual consignou haver sido negativada apenas as circunstâncias do delito, consubstanciada na expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 30,54kg de cocaína -, mantendo o incremento na basilar inalterado.<br>Esse entendimento está em evidente descompasso com a jurisprudência pacificada pela Terceira Seção desta Corte de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência nos EREsp n. 1.826.799/RS (Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p/acórdão Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021, DJe 8/10/2021), a qual firmou o entendimento de que " é  imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório".<br>Tal compreensão tem por fundamento o princípio do non reformatio in pejus de forma indireta, considerando que não pode o Órgão Julgador, em recurso interposto exclusivamente pela defesa, declarar ilegal a majoração da pena realizada em primeiro grau de jurisdição e, mesmo assim, mantê-la no mesmo patamar anteriormente fixado, pois tal comportamento representa verdadeiro aumento da sanção ex officio pelo Tribunal.<br>Ainda nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. TRIBUNAL ESTADUAL QUE, EM RECURSO INTERPOSTO EXCLUSIVAMENTE PELA DEFESA, AFASTOU UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, MAS MANTEVE A MESMA SANÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS DE FORMA INDIRETA. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS ERESP N. 1.826.799/RS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL DESPROVIDO.<br>1. Conforme entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência nos ER Esp n. 1.826.799/RS (Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p/ acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021), " é  imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório ".<br>2. No caso, tal orientação foi violada, pois o Tribunal, mesmo tendo afastado expressamente o aumento operado na primeira etapa pela conduta social, manteve o mesmo quantum da pena, sendo devido, assim, o redimensionamento da sanção.<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 840.132/RS, Rel. Ministro TEODORO SILVA ANTOS, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe 7/3/2024).<br>PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. OBRIGATORIEDADE.<br>1. É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório, sob pena de se incorrer em reformatio in pejus.<br>2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 712.843/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe 13/6/2022).<br>Desse modo, reconheço o flagrante constrangimento ilegal apontado pelo impetrante, razão pela qual reduzo o incremento na basilar para a fração de 2/3, ficando a pena-base, pelo crime de tráfico de drogas, estabelecida em 8 anos e 4 meses de reclusão, e 833 dias-multa. Na segunda etapa, operada a compensação integral da confissão com a reincidência, as penas ficam inalteradas. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, as sanções ficam estabilizadas em 8 anos e 4 meses de reclusão, além de 833 dias-multa (e-STJ, fls. 32/34 e 37).<br>Para o delito previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, as sanções permanecem em 3 anos de reclusão, e 700 dias-multa.<br>Para o delito previsto no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003, as sanções permanecem em 1 ano de detenção, e 10 dias-multa.<br>Reconhecido o concurso material de crimes, as penas são somadas, ficando as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 11 anos e 4 meses de reclusão, além de 1.543 dias-multa, em regime inicial fechado, e em 1 ano de detenção.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus; todavia, concedo a ordem ex officio, para fixar ao paciente as penas de 11 anos e 4 meses de reclusão, e 1.543 dias-multa, além de 1 ano de detenção, mantidos os demais termos de sua condenação.<br>Comunique-se, com urgência, o Tribunal impetrado e o Juízo de primeiro grau.<br>Intimem-se.<br>EMENTA