DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ROGER AUGUSTO ANASTÁCIO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1508335-89.2024.8.26.0228) assim ementado (e-STJ fl. 226):<br>APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES RECURSO DA DEFESA PROVA ILÍCITA INOCORRÊNCIA Tratando-se de situação de fundada suspeita do cometimento do delito de tráfico de entorpecentes, a atuação dos guardas municipais encontra-se revestida de legalidade, nos termos do artigo 240, § 2º, e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal. RECURSO MINISTERIAL VISANDO AO AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 - ACOLHIMENTO. Existindo nos autos evidências de não se tratar o réu de pequeno e eventual traficante, mas de pessoa envolvida na atividade criminosa do tráfico, impõe-se o afastamento da redução da pena com base no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06. Recurso da Defesa não provido. Recurso do Ministério Público provido, para afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, majorando-se as penas, afastar a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritiva de direitos e fixar o regime inicial fechado.<br>No especial, sustenta a defesa que o acórdão recorrido teria violado os arts. 157 e 244, ambos do CPP, tendo em vista a ilegal atuação da Guarda Municipal.<br>Aponta, ainda, que o aresto impugnado teria violado os arts. 33, § 4º, da lei n. 11.343/06, devendo ser restabelecida a sentença que reconheceu o tráfico privilegiado, bem como aplicado o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Com vista dos autos, opinou o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento (e-STJ fls. 334/346).<br>É o relatório. Decido.<br>Busca-se, primeiramente, o reconhecimento da ilegalidade da busca pessoal realizada pela Guarda Municipal. A respeito do tema, assim decidiu a Corte de origem (e-STJ fls. 227/228):<br>Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto que a alegação de nulidade levantada pela Defesa não pode ser acolhida. Isso porque, tratando-se efetivamente de flagrante, qualquer pessoa do povo poderia ter feito a observação dos fatos e realizado a prisão. Assim, agiram acertadamente os guardas municipais realizando a prisão em flagrante quando constataram a prática do tráfico de entorpecentes, posteriormente conduzindo o réu à autoridade policial competente, que cumpriu as disposições legais, convalidando a ação dos guardas. Nada existe, portanto, de irregular ou ilícito.<br>Frise-se que não se tratou de mera abordagem ocasional do acusado, já que, segundo se extrai do depoimento prestado pelas testemunhas, os guardas municipais abordaram o réu porque ele estava em atividade típica de tráfico, tendo sido avistado, com auxílio de um drone, comercializando entorpecentes na região da "Cracolândia", sendo que, ao ser abordado, foi apreendida em seu poder uma sacola contendo entorpecentes, dinheiro e uma balança de precisão. Nesse contexto, tratando-se de situação de fundada suspeita do cometimento do delito de tráfico de entorpecentes, a atuação dos guardas civis encontra-se revestida de legalidade, nos termos do artigo 240, § 2º, e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.<br>Observa-se que, de plano, o entendimento assentado pela Corte local encontra-se em consonância com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da legalidade da prisão, em situação de flagrância, por guardas municipais ou qualquer outra pessoa, não havendo falar, portanto, em ilicitude das provas daí decorrentes.<br>Relevante anotar que o art. 5º, incisos II, IV, XIV e parágrafo único, da Lei n. 13.022/2014, dispõe, de forma expressa, ser competência específica das guardas municipais prevenir e inibir, bem como coibir, infrações penais; colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança pública, para a paz social; encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário; além de colaborar ou atuar conjuntamente com órgãos de segurança pública.<br>Nesse contexto, ausente, na hipótese, ilegalidade, pois a abordagem do recorrente ocorreu após os guardas municipais abordarem o paciente em atividade típica de tráfico de drogas.<br>Diante do contexto fático trazido nos autos, não há se falar em conduta investigativa, mas sim em efetiva situação de flagrância, a autorizar a atuação dos guardas municipais, com o objetivo de coibir a infração penal, em observância à Lei n. 13.022/2014. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE POR GUARDAS MUNICIPAIS. ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior, não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais. Consoante disposto no art. 301 do CPP, "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".<br>Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 748.019/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DEFENSIVA PREQUESTIONADA. DECISÃO AGRAVADA. REFORMA. PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE.<br>1. A tese de violação ao art. 241 do CPP encontra-se devidamente prequestionada, razão pela qua a decisão agravada deve ser reformada para se conhecer do recurso especial.<br>2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 711.356/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022).<br>3. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento (AgRg no AREsp n. 2.051.137/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022.)<br>Busca-se, ainda, o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>O Tribunal a quo, ao apreciar o caso, afastou a referida causa de diminuição nos seguintes termos (e-STJ fl. 231):<br>Na derradeira etapa, considerando que o réu é primário, não tem maus antecedentes e por entender que não existem evidências de que esteja envolvido com organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas, a sentenciante reduziu a pena no patamar máximo de 2/3, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>No entanto, entendo que, in casu, não é possível aplicar o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que, de acordo com o referido dispositivo legal, o Magistrado "poderá" reduzir a pena fixada ao agente, de um sexto a dois terços, desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. No caso dos autos, porém, muito embora o acusado seja primário e não tenha maus antecedentes, restou amplamente demonstrado que ele se dedicava à atividade criminosa, pois não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha quantidade e variedade de drogas (55 pedras de crack e 20 porções de cocaína), além de quantia em dinheiro, produto da venda de outras porções, além de balança de precisão, o que afasta definitivamente o reconhecimento de tal benefício.<br>Observa-se, pela leitura do trecho acima, que os fundamentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição.<br>A Corte de origem mencionou apenas a quantidade e variedade da droga apreendida (55 pedras de crack e 20 porções de cocaína) para afastar a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que o acusado se dedicava a atividade criminosa ou participava de organização criminosa.<br>Em situações semelhantes e também com réus sem antecedentes criminais, o próprio Supremo Tribunal Federal, em sede de habeas corpus impetrado contra decisões desta Corte, tem reconhecido a hipótese de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). A título exemplificativo: a) HC n. 156.985-SP, Relator Ministro GILMAR MENDES, DJe de 1º/6/2018 - quantidade de entorpecente: 2.968g de cocaína - origem : STJ, REsp n. 1.672.673/SP, DE MINHA RELATORIA ; b) HC n. 153.027-SP, Relator Ministro EDSON FACHIN, DJe de 1º/3/2018 - quantidade de entorpecente: 1.773g de cocaína - origem: STJ; ARESp n. 1.183.164-SP, da relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK; e c) HC n. 156.671-SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Dje de 25/6/2018 - quantidade de entorpecentes: 250g de cocaína - origem : STJ, RESp n. 1.647.740-SP, da relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.<br>Assim, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não houve fundamentação concreta para seu afastamento.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes: AgRg no HC n. 518.533/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe 18/9/2019; AgRg no Resp n. 1.808.590/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 4/9/2019; AgRg no AREsp n. 1.281.254/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019; AgRg no HC n. 490.027/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019.<br>Assim, sendo primário o acusado e tendo sido pequena a quantidade de entorpecente apreendido, sem se demonstrar qualquer outro fundamento que configure sua dedicação criminosa, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Antidrogas, no patamar de 2/3, que, mantidos os critérios da Corte de origem (5 anos de pena-base), resulta em uma pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa. Substituo o pena privativa de liberdade por 2 restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária).<br>Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para reconhecer o tráfico privilegiado descrito no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 2/3, que, mantidos os critérios da Corte de origem (5 anos de pena-base), resulta em uma pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa. Substituo o pena privativa de liberdade por 2 restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária).<br>Intimem-se.<br>EMENTA