DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de EDUARDO FARIAS DE SOUSA e GABRIEL IGOR DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1502538-63.2024.8.26.0542).<br>Consta dos autos que os pacientes foram denunciados pelos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, sobreveio sentença condenatória apenas pelo art. 33, caput, da referida norma, com pena fixada em 12 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, além de 1.250 dias-multa. A dosimetria considerou a preponderância das circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas em relação ao art. 59 do Código Penal.<br>A apelação foi desprovida, mantendo-se a exasperação da pena-base e o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida.<br>A Defesa alega constrangimento ilegal na dosimetria da pena, sustentando, em síntese, que: a) a pena-base foi exasperada pela quantidade de droga, em patamar equivalente a 3/2 acima do mínimo, sem proporcionalidade; b) a pena de multa (1.250 dias-multa) foi fixada sob o mesmo fundamento, sem adequada individualização (fls. 5-6); c) houve indevido afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Requerem o reconhecimento do constrangimento ilegal, para readequar a pena-base, bem como para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Informações prestadas às fls. 73/93.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação do habeas corpus (fls. 96/100).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025).<br>Na espécie, apesar do impetrante não tenha interposto recurso cabível, cumpre afirmar que não há manifesta ilegalidade a reclamar a concessão da ordem de ofício.<br>Pois bem. Considera-se que a fixação da pena é função em que o magistrado se sujeita aos parâmetros estabelecidos em abstrato pela lei, podendo, contudo, exercer juízo discricionário na definição da reprimenda adequada ao caso concreto, após análise minuciosa das circunstâncias do fato e com fundamentação concreta. Assim, ressalvadas situações de evidente ilegalidade ou abuso, não cabe às instâncias superiores reexaminar os critérios utilizados na dosimetria da pena.<br>Como cediço, "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).<br>Observado o método trifásico previsto pelo legislador, na etapa inicial da dosimetria, a pena-base deve ser estabelecida a partir da avaliação das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal.<br>Em se tratando de condenações por crimes da Lei de Drogas, o art. 42 da referida lei dispõe que prevalecem os vetores relativos à quantidade e à natureza do entorpecente, bem como à personalidade e à conduta social do agente, sobre os demais fatores do art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, a Corte de origem exasperou a pena-base, bem como manteve o afastamento da figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), com base nos seguintes fundamentos (fls. 20/22):<br>A dosimetria das penas impostas não merece reparo.<br>Na primeira fase, as penas-base foram fixadas acima do mínimo legal, tendo em vista a grande quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como a forma de acondicionamento, o que aumenta o risco ao bem jurídico tutelado, conforme o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, bem salientando o Julgador que: há que se considerar a enorme quantidade das drogas apreendidas, sendo necessária maior reprovação da conduta do agente, razão pela qual fixo a pena-base 3/2 acima do mínimo legal, em 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 1250 (um mil duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal.<br>Assim sendo, observa-se que os aumentos das penas-base estão devidamente motivados na valoração negativa das circunstâncias do delito, o que afasta a suposta violação do artigo 59, do Código Penal, devendo prevalecer.<br>Nesta senda, inviável o pedido de redução das penas-base.<br>Na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes penas foram mantidas nos patamares acima aludidos.<br>Na terceira fase, não foram identificadas causas de aumento ou diminuição da pena, uma vez que os apelantes não se qualificam para a modalidade privilegiada prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. As circunstâncias da prisão e a grande quantidade das drogas apreendidas indicam a dedicação dos réus a atividades criminosas.<br>Com efeito, embora não se vislumbre a inconstitucionalidade do dispositivo em comento, já que ele possibilita ao julgador a correta individualização da pena do traficante eventual, ou seja, aquele que acabou de ingressar ao submundo das drogas e que não se dedica a atividades criminosas, é certo que, no caso em análise, mostrou-se clarividente que os acusados não são "traficantes de primeira vigem" (expressão utilizada por Guilherme de Souza Nucci in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 5ª Edição 91 pág. 372).<br>É por isso que os apelantes, indubitavelmente, não fazem jus ao benefício "sub examine", pois não são traficantes eventuais e nitidamente já são experientes no submundo das drogas.<br>Do exame dos excertos colacionados, verifica-se que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo apresentou fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, em consonância com o princípio da proporcionalidade. A decisão observou a discricionariedade vinculada do magistrado na valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, bem como as diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, notadamente em razão da expressiva quantidade de entorpecentes apreendida.<br>No tocante à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o TJ/SP manteve a decisão proferida pelo juízo de origem, afastando sua aplicação diante da vultosa quantidade de drogas apreendidas  7.581g e 638.800g de maconha  , do transporte interestadual e do modus operandi empregado, consistente no acondicionamento dos entorpecentes em blocos embalados, ocultos no interior do compartimento de carga de uma caminhonete.<br>Com efeito, as circunstâncias do caso evidenciam o elevado grau de reprovabilidade da conduta, demonstrando envolvimento consciente e não eventual com o tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Nesse contexto, resta caracterizada dedicação a atividades criminosas, circunstância que inviabiliza o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a significativa quantidade de droga, aliada às condições fáticas do delito, é incompatível com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista na legislação especial.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. PROFISSIONALISMO NO TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA (97,886 KG DE MACONHA). ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial.<br>O agravante foi condenado por tráfico de drogas, com aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mas o Tribunal de origem reformou a sentença para afastar a minorante e aumentar a pena.<br>2. O Tribunal de origem considerou a quantidade de drogas e o "profissionalismo" na execução do crime como indicativos de dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas e o modo de execução do crime são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A análise das razões do acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento do STJ, que admite o afastamento da minorante quando a quantidade de drogas e outras circunstâncias indicam dedicação a atividades criminosas.<br>5. É idôneo o afastamento da causa de diminuição da pena do crime de tráfico de drogas, quando o Tribunal de origem entendeu que o "profissionalismo" na consumação do crime, extraído do planejamento de transporte intermunicipal - da cidade de Timon/MA para São Luís/MA - de considerável quantidade de drogas - 97,886 kg (noventa e sete quilogramas e oitocentos e oitenta e oito gramas) de maconha - em veículo de passeio, mediante contraprestação pela empreitada criminosa, indicam envolvimento do apelante em atividade criminosa, uma vez que o transportador de entorpecente em larga escala não pode ser equiparado aos agentes denominados "mula", notadamente porque uma carga elevada e valiosa não seria confiada a um estranho às atividades criminosas<br>6. A reanálise do acervo fático-probatório é necessária para modificar as conclusões do Tribunal de origem, o que é vedado em sede de recurso especial.<br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.604.494/MA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 26/12/2024) (grifamos)<br>Ante o exposto, não conheço d o presente habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA