DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por JOSE LASARO DOS SANTOS DA SILVA contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no artigo 105, III, "a", da Constituição da República .<br>Nas razões recursais, aduz a defesa violação do art. 59 do Código Penal, e sustenta o cabimento do agravo à luz do art. 1.042 do Código de Processo Civil e a inaplicabilidade dos óbices das Súmulas 7/STJ e 284/STF.<br>Sustenta a necessidade de afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade. Afirma que a referida circunstância judicial foi negativada com "fundamento genérico" (período noturno), inerente ao tipo penal, em descompasso com o art. 59 do CP e com a jurisprudência desta Corte que exige "critérios objetivos e provas concretas" para exasperar a pena-base.<br>Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão recorrido, afastando-se a valoração negativa da culpabilidade.<br>Contrarrazões às fls. 302-309, e-STJ.<br>O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 322-324). Daí este agravo (e-STJ, fls. 311-314).<br>O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento ou pelo improvimento do recurso (e-STJ, fls. 367-371).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>No que tange à dosimetria penal, o Tribunal de origem consignou, em sede de apelação criminal:<br>" ..  Da fixação de pena-base acima do mínimo legal<br>O recorrente afirma que na primeira fase da dosimetria da pena, a culpabilidade foi valorada negativamente ao argumento do crime ter sido praticado no repouso noturno, contudo, afirma que não existem provas acerca do horário em que o crime foi consumado. Não lhe assiste razão.<br>As declarações harmônicas da vítima e da informante, sua genitora, comprovam que o crime de furto foi praticado por volta de 1h da madrugada, quando ambos dormiam. Em juízo, relataram que a mãe da vítima acordou e percebeu movimentação no muro da residência, tendo ouvido passos e latidos de cachorro na vizinhança, indicando uma presença no local e que ao acordar, cerca de 6 horas da manhã, verificou que duas bicicletas e uma rede foram subtraídas.<br>É possível, com base nas circunstâncias do caso concreto, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno. No caso, as circunstâncias indicam que a consumação do crime foi facilitada pelo horário noturno, pois mesmo a genitora da vítima tendo acordado, sentiu-se vulnerável e temerosa em confrontar o invasor." (e-STJ, fl. 277 - destaques no original).<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>A defesa se insurge contra o aumento da pena-base do agravante em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno.<br>Esse Superior Tribunal de Justiça entende que "é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (AgRg no AREsp n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022).<br>Como se vê, o fato de a subtração ter sido praticada durante a madrugada se deu em razão da redução de vigilância, o que resulta em maior probabilidade de êxito da empreitada criminosa, tanto que, "mesmo a genitora da vítima tendo acordado, sentiu-se vulnerável e temerosa em confrontar o invasor" (e-STJ, fl. 277), o que demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.<br>Cumpre ressaltar que, no julgamento dos Recursos Especiais 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981, sob o rito dos recursos repetitivos, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º).<br>No mesmo acórdão restou assentado que "é razoável admitir a possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)", como na hipótese dos autos.<br>Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados desta Corte:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MIGRAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>2. A migração da majorante relativa ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria para ser considerada como circunstância judicial negativa encontra respaldo na jurisprudência desta Corte. Precedentes.<br>3. O acórdão estadual não confronta a jurisprudência do STJ no sentido de que é dispensável a perícia do local em que rompido o obstáculo no crime de furto qualificado quando está devidamente comprovado por outros meios de prova, tal como se deu na hipótese.<br>Não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto aguarda a realização de exame pericial.<br>4. No caso, o Tribunal local destacou que a qualificadora restou comprovada por meio de imagens da porta do estabelecimento comercial com a distinta ausência do vidro que a ornava, pelas declarações das testemunhas e pelo ofício informando que o objeto já havia sido substituído, impossibilitando a constatação dos vestígios.<br>5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 859.756/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024);<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO SIMPLES TENTADO. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA CONTRA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).<br>III - Com efeito, "no crime de furto, pode-se considerar o fato de o delito haver sido perpetrado durante o repouso noturno tanto como circunstância judicial desfavorável quanto, na terceira fase da dosimetria da pena, como majorante (§ 1º do art. 155 do Código Penal)." (AgRg no AgRg no AREsp 354.371/DF, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018)" (REsp n. 1.730.288/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 28/5/2018).<br>IV - In casu, a Corte local asseverou que "o crime ocorreu por volta das 22h do dia 23 de maio de 2022, momento em que a vítima finalizava seu plantão de trabalho". Concluindo, assim, que "o réu aproveitou do período de menor vigilância para praticar o delito, circunstância apta a demonstrar a maior reprovabilidade de sua conduta, capaz de autorizar o aumento da pena". Nesse contexto, a pretensão de afastar tal circunstância sob o pálio de que o horário da empreitada criminosa não diminuiu a vigilância sobre a res furtiva demanda reexame de provas, medida interditada na via eleita. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.422.065/TO, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/6/2019; e AgRg no REsp n. 1.784.348/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 10/9/2019.<br>Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 785.080/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023, grifou-se).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA