DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por ANDREI BARBOSA RODRIGUES contra a decisão que não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio.<br>A parte agravante aduz a possibilidade de se conhecer do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, afirmando a existência de precedentes desta Corte Superior nesse sentido.<br>Acrescenta que foi reconhecida a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos em que a decisão impugnada resulta em manifesta ilegalidade, caso em que é possível a concessão da ordem de ofício para sanar nulidade evidente.<br>Tece, ainda, considerações acerca do mérito da impetração, requerendo a concessão da ordem de habeas corpus.<br>É o relatório.<br>Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus foi impetrado em substituição a recurso próprio, providência que não vem sendo admitida por esta Corte Superior.<br>A esse respeito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020).<br>Com relação ao pleito absolutório, não há teratologia ou manifesta ilegalidade para justificar a concessão da ordem de ofício.<br>A questão, inclusive, foi suficientemente apreciada na decisão monocrática, que entendeu, ao examinar o conjunto probatório construído nos autos da ação penal de origem, que o Tribunal de Justiça estadual considerou demonstradas a materialidade e a autoria delitiva, bem como o elemento subjetivo exigido pelo tipo penal imputado ao agravante e, em especial, a presença de elementos suficientes para concluir pelo uso de arma de fogo no caso concreto.<br>A propósito, o voto condutor do acórdão impugnado amparou-se nos seguintes fundamentos para manter a condenação do réu (fls. 18-22, grifei):<br>No que tange ao principal pedido defensivo formulado, não deve ser acolhido o anseio recursal absolutório, pois em análise aos elementos dos autos, verifica-se que, a materialidade e a autoria do crime de roubo duplamente qualificado, imputado ao recorrente, resultaram plenamente demonstradas, considerando o firme e coerente depoimento prestado, em sedes policial e judicial, pela vítima, Marcus Vinicius Dias, sendo a palavra do mesmo corroborada pelos demais elementos de convicção, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, com destaque aos coesos depoimentos dos policiais militares, Rodrigo Barreto Barbosa Coutinho e Rayne Barreto França, os quais participaram da diligência, que culminou com a apreensão da res furtivae e a prisão em flagrante do réu apelante.<br>Decerto, resultou apurado nos autos que, a vítima, motorista de carro, por aplicativo, aceitou uma corrida com início no bairro de Neves, na cidade de São Gonçalo e, ao chegar no local, foi abordado pelo réu e mais duas pessoas não identificadas, as quais, por meio de grave ameaça, perpetrada pelo uso de palavras de ordem e o uso de arma de fogo, subtraíram o veículo Volkswagen Voyage, de cor vermelha, Placa KQX7753, que o lesado conduzia, bem como seus pertences pessoais, que estavam no interior do carro. Consta, ainda, da prova produzida, que, no dia seguinte, policiais militares, avisados do roubo, identificaram o veículo subtraído, que estava em movimento, em via pública, no bairro Coelho, também na cidade de São Gonçalo, oportunidade em que os brigadianos passaram a segui-lo, sendo que, ao se aproximarem da Favela da Vaca, ouviram estampidos de tiros, o que foi revidado, de modo que, logo em seguida, o carro roubado, durante a fuga colidiu com uma árvore no interior da comunidade, ocasião em que os agentes públicos visualizaram três pessoas saírem correndo do veículo, buscando evadirem-se do local, sendo que o ora recorrente foi alcançado e preso em flagrante. Segundo consta dos elementos probantes dos autos, dentro de veículo roubado foram encontradas pelos policiais militares duas réplicas de pistola e duas balaclavas (espécie de touca que cobre toda a cabeça, com exceção dos olhos). .. <br>Vale repisar que, como firmado na jurisprudência, em sede de crimes patrimoniais, a palavra da vítima é de grande relevância, quanto à narrativa dos fatos delituosos, cabendo ressaltar que esta, descreveu, em sedes policial e judicial, os detalhes da ação criminosa, bem como, não obstante ter declarado as peculiaridades no reconhecimento, não teve dúvidas em identificar o réu, pessoalmente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como um dos autores do roubo sofrido. No mesmo sentido, bem destacou o parecer ministerial, que "a vítima, além de descrever as características físicas do réu em sede policial, procedeu ao seu reconhecimento direto e pessoal, já em Juízo, em consonância com os ditames legais (doc. 78168797)" (fl. 16).<br>Como visto, a responsabilidade criminal do paciente em relação aos fatos imputados decorre das conclusões alcançadas pelas instâncias antecedentes a partir dos elementos de convicção extraídos da prisão em flagrante, dos objetos apreendidos sob sua posse e da prova oral produzida ao longo da instrução criminal, em especial, do depoimento da vítima, dos policiais militares que prosseguiram na perseguição e na apreensão do paciente.<br>Nesse contexto, mostra-se inviável o acolhimento da pretensão defensiva de absolvição, por ausência de provas suficientes para a condenação decretada, haja vista, também, a inviabilidade de amplo revolvimento de matéria fático-probatória nesta estreita via processual.<br>A esse respeito, "o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória" (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/7 /2024, DJe de 3/7/2024).<br>Citam-se, na mesma linha, os seguintes julgados: AgRg no HC n. 839.334/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/9/2023; AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC n. 780.022/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/8/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718 /SP, Sexta Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023; AgRg no HC n. 822.563/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/8/2023; AgRg no HC n. 770.180/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/4/2023; AgRg no HC n. 748.272/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/2/2023.<br>De igual modo, embora não tenha havido a apreensão da arma de fogo utilizada no momento dos fatos, recordo que a jurisprudência desta Corte Superior é firme na sua desnecessidade, podendo ser confirmada por outros meios.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO MEDIANTE PROVA TESTEMUNHAL. CONSIDERAÇÃO DE MAJORANTE SOBEJANTE NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE, PORÉM, DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso especial da defesa para afastar a majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo, sob o fundamento de ausência de apreensão ou perícia da arma e de elementos que comprovassem sua potencialidade lesiva.<br>2. O MP sustenta que a incidência da majorante pode ser reconhecida com base em prova testemunhal idônea, como o depoimento das vítimas, e requer o restabelecimento da sentença condenatória. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. Há duas questões em discussão: (i) se a majorante do emprego de arma de fogo pode ser reconhecida sem a apreensão e perícia do instrumento, com base apenas em prova testemunhal; e (ii) se é válida a consideração da majorante sobejante na primeira fase da dosimetria sem fundamentação concreta. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A jurisprudência do STJ admite que a majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo seja reconhecida com base em outros meios de prova, como depoimentos das vítimas, sendo desnecessária a apreensão ou perícia da arma para comprovação de sua potencialidade lesiva (AgRg no REsp n. 2.114.612/SP, Quinta Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 18/9/2024).<br>5. Todavia, para que a majorante sobejante seja deslocada para a primeira fase da dosimetria, é indispensável a existência de fundamentação concreta que justifique tal medida. Segundo a Súmula 443/STJ, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".<br>6. No caso em tela, a sentença condenatória, que se visa restabelecer, deslocou a majorante do emprego de arma para a primeira fase da dosimetria sem apresentar fundamentação concreta que justificasse o desvalor atribuído às circunstâncias do crime.<br>Tal ausência de motivação inviabiliza a aplicação da causa de aumento sobejante na fase inicial da dosimetria, conforme jurisprudência pacífica do STJ (AgRg no AREsp n. 1.638.257/ES, (e-STJ Fl.112) Quinta Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/9/2020).<br>7. Assim, deve ser mantido o acórdão recorrido, que afastou a majorante do emprego de arma ainda que por fundamento diverso.<br>IV. RECURSO DESPROVIDO.<br>(REsp n. 2.097.709/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>Por fim, com relação ao regime inicial, o Tribunal de origem manteve o fechado, nos seguintes termos (fl. 42):<br>O regime prisional deve ser mantido em, inicialmente, fechado, em conformidade com os parágrafos 2º e 3º do artigo 33 do C.P., em razão da pena final alcançada, conjugada às graves peculiaridades do caso em apreço, no qual foi utilizada arma de fogo, o que agrava, em muito, a potencialidade do risco criado, observados, assim, os princípios da legalidade, adequação e necessidade, tendo em vista os escopos da pena, referentes à prevenção ao crime e à ressocialização.<br>A pena imposta ao paciente foi fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal, tendo sido estabelecido o regime inicial fechado sob o fundamento da gravidade do crime e do emprego de arma de fogo.<br>Observa-se que, embora a pena aplicada ultrapasse o patamar de 4 anos, não foram apontados fundamentos concretos suficientes para justificar a fixação do regime mais gravoso. O agravante é primário, tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, inexistindo, portanto, circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Nos termos da Súmula n. 440 do STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".<br>Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que, em regra, a imposição do regime inicial fechado exige fundamentação idônea lastreada em circunstâncias judiciais desfavoráveis ou em dados concretos que evidenciem maior reprovabilidade da conduta, não se admitindo a mera invocação da gravidade em abstrato do crime ou de elementos já inerentes ao tipo penal.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM CIRCUNSTÂNCIA ÍNSITA AO TIPO PENAL MAJORADO. RECURSO PROVIDO PARA CONCESSÃO DA ORDEM.<br>1. O acusado é primário e a pena-base foi fixada no mínimo legal - portanto, com as circunstâncias judiciais consideradas favoráveis - e a reprimenda definitiva inferior a oito anos de reclusão.<br>2. Embora a Corte local haja justificado a fixação do regime inicial fechado a partir de elementos concretos dos autos, limitou-se a mencionar circunstância ínsita ao tipo penal majorado, o que viola a Súmula n. 440 deste Superior Tribunal.<br>3. O acusado faz jus ao regime inicial semiaberto.<br>4. Agravo regimental provido para conceder a ordem.<br>(AgRg no HC n. 958.658/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 19/3/2025, grifei.)<br>Assim, diante da pena aplicada (6 anos e 8 meses), da primariedade do agravante, da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da ausência de fundamentação concreta além daquelas próprias do tipo penal, mostra-se cabível a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, em consonância com precedentes desta Corte Superior.<br>Ante o exposto, com fundamento no § 3º do art. 258 do RISTJ, reconsidero a decisão agravada e, de ofício, concedo a ordem para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, mantidos, no mais, os demais termos da condenação .<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA