DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de RONALDO SANTOS DA SILVA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, assim ementado (fls. 4-5):<br>EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DECORRENTE DA MINORANTE. PREVALÊNCIA DO VOTO MAJORITÁRIO.<br>1. Trata-se de embargos infringentes opostos pela Defensoria Pública em favor do réu Ronaldo, contra o julgamento do recurso de apelação em que, por maioria, foi dado parcial provimento ao apelo defensivo. Pretende a prevalência do voto minoritário (que reduzia as penas que lhe foram impostas em maior proporção, além de substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito), em detrimento do voto majoritário (que afastou adotou a fração de 1/6 para a redução da pena provisória pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado).<br>2. A quantidade e natureza das drogas apreendidas (art. 42 da Lei nº 11.343/06) integram um vetor judicial único, que pode ser sopesado tanto no cálculo pena-base, quanto na aferição da pena definitiva, desde que sejam consideradas uma única vez, conforme entendimento estabelecido pelo E. STF em sede de repercussão geral (Tema nº 712).<br>3. No caso concreto, o réu foi preso em flagrante na posse de 66 comprimidos de ecstasy, dois tijolos de maconha (com cerca de 790g no total), e duas porções de cocaína (com cerca de 155g no total), escondidos dentro de três peças de queijo, que seriam entregues à galeria da Penitenciária Estadual de Arroio dos Ratos - PEAR/RS, onde estão alojados os apenados que pertencem à determinada facção criminosa. Assim, considerando a natureza altamente nociva da cocaína e a quantidade de drogas apreendidas, de três naturezas diferentes (sendo que a cocaína e o ecstasy são narcóticos que possuem baixa volumetria, sendo consumidos por seus usuários em pequenas quantidades a cada uso), bem como que esse vetor único não foi sopesado no cálculo da pena-base, correta tanto a sua incidência na terceira fase do cálculo dosimétrico, quanto o patamar de 1/6 adotado para a redução da pena em virtude do reconhecimento do privilégio em questão.<br>4. Prevalência do voto majoritário, sendo mantida a condenação do réu, ora embargante, como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, c/c o art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, às penas de 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de 490 dias-multa, na razão unitária mínima, como decidido no acórdão embargado.<br>EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS.<br>O paciente foi condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 dias-multa, nos termos do art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em apelação, o Relator, Des. Sandro Luz Portal, reconheceu a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), modulou a fração de redução em 1/2, e fixou a pena definitiva em 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por duas penas restritivas de direitos, e 291 dias-multa.<br>Todavia, por maioria, prevaleceu o voto divergente que, mantendo a aplicação da minorante, fixou a fração de redução em 1/6, resultando em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, regime semiaberto, e 490 dias-multa.<br>Interpostos embargos infringentes pela defesa, foram rejeitados, mantendo-se a dosimetria da maioria.<br>No presente writ, o impetrante sustenta indevido constrangimento ilegal consubstanciado em excesso de pena, ao argumento de que inexistem fundamentos idôneos para modular a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em fração inferior ao máximo legal (2/3), especialmente em se tratando de réu primário, sem antecedentes e sem elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.<br>Aponta que a fundamentação do acórdão coator limitou-se à quantidade e natureza das drogas e ao modus operandi, vetores que, segundo a defesa, não autorizariam a redução aquém do máximo, à míngua de outros elementos desabonadores.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo (2/3), com o ajuste, por consequência, do regime prisional e substituição das penas.<br>Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal nos termos da seguinte ementa (fl. 361):<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RESTABELECER CIRCUNSTÂNCIA PRIVILEGIADORA DO § 4º, DO ART. 33, DA L. nº 11.343/2006. REVISÃO DE DOSIMETRIA. IMPROCEDÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO FUNDAMENTADO DO JULGADOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA PROBATÓRIA EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES DO STJ.<br>PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DA ORDEM E, CASO CONHECIDA, PELA DENEGAÇÃO.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso (ou ação) próprio(a).<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º do CPP, o que se passa a examinar.<br>Acerca da pretensão aqui trazida, extrai-se do aresto impugnado (fls. 297-300):<br> ..  A Defesa pretende a prevalência do entendimento exarado no voto minoritário, que restou vencido no acórdão recorrido, de lavra do eminente Relator, Desembargador Sandro Luz Portal, que dava parcial provimento ao apelo defensivo em maior proporção, para redimensionar a pena do réu para 02 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial aberto - substituidas por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária -, e de 291 dias-multa, na razão unitária mínima, que, no ponto específico em que houve divergência, foi lançado nos seguintes termos (evento 20, RELVOTO1):<br>"Na etapa derradeira, mantenho a exasperação da pena na fração de 1/6 em decorrência da aplicação da majorante do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. Ademais, reduzo a sanção no patamar de 1/2 diante do volume e natureza da matéria proscrita apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.<br>Assim, fixo a pena definitiva em 02 anos e 11 meses de reclusão, combinada com a pena de multa em 291 dias-multa, à razão do mínimo legal.<br>O regime inicial de cumprimento da pena deve ser alterado para o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.<br>Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, concedo a substituição da pena privativa de liberdade por duas reprimendas restritivas de direitos, quais sejam, a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas durante o período de duração da pena e prestação pecuniária, à razão de 01 salário-mínimo, na forma dos artigos 45, caput e parágrafo 1º, e 46, ambos do Código Penal".<br>O voto condutor da maioria, de lavra do nobre Desembargador José Antônio Cidade Pitrez, por sua vez, ao divergir do cálculo dosimétrico do eminente Relator, foi lançado nos seguintes termos (evento 22, VOTODIVERG1):<br>"Respeitosamente, divirjo do voto do eminente Relator, sobretudo quanto à fração adotada em face do reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, mormente pela quantidade, variedade e natureza de alguns dos entorpecentes apreendidos (66 comprimidos de ecstasy, um tijolo de maconha, pesando aproximadamente 790g, e duas porções de cocaína, pesando aproximadamente 150g), e o modus operandi empregado no cometimento do crime, pois as drogas apreendidas, que eram destinadas a apenados da Galeria C do MV1 (presos da facção "Bala na Cara") da Penitenciária Estadual de Arroio dos Ratos - PEAR, estavam escondidas em três peças de queijo, para fim de ludibriar os agentes penitenciários.<br>Assim, reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, proponho a redução da reprimenda na fração de 1/6 (um sexto), tornando a pena definitivamente fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Por simetria, estabeleço a pena de multa em 490 dias-multa, à razão do mínimo legal.<br>Quanto ao regime de cumprimento de pena, mantenho aquele estabelecido pelo juízo de primeiro grau - semiaberto.<br>Fixada a reprimenda em patamar superior aos quatro anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, porquanto não preenchido o requisito objetivo.<br>Frente ao exposto, voto por DAR PARCIAL provimento ao recurso, mas em menor amplitude".<br> .. <br>Em que pese respeitáveis os argumentos lançados no voto vencido, entendo ser caso de manutenção da decisão adotada pela maioria no julgamento do recurso de apelação.<br>Explico:<br>Conforme entendimento jurisprudencial consolidado, a quantidade e natureza das drogas apreendidas (art. 42 da Lei nº 11.343/06) integram um vetor judicial único, que pode ser sopesado tanto no cálculo pena-base, quanto na aferição da pena definitiva, desde que sejam consideradas uma única vez.<br> .. <br>No caso concreto, o réu foi preso em flagrante na posse de 66 comprimidos de ecstasy, dois tijolos de maconha (com cerca de 790g no total), e duas porções de cocaína (com cerca de 155g no total), escondidos dentro de três peças de queijo, que seriam entregues à Galeria C do MV1 da Penitenciária Estadual de Arroio dos Ratos/RS, onde estão alojados os apenados que pertencem à facção criminosa "Bala na Cara" (evento 1, P_FLAGRANTE1, fls. 9/13 e 14/15, do IP nº 5002257-54.2020.8.21.0032).<br>Assim, considerando a natureza altamente nociva da cocaína (que causa alto grau de dependência em seus usuários), a quantidade de narcóticos apreendidos de três naturezas diferentes (destacando-se, neste ponto, que tanto a cocaína, quanto o ecstasy, são drogas de baixa volumetria, sendo consumidos por seus usuários em pequenas quantidades a cada uso), bem como que tal vetor único não foi sopesado no cálculo da pena-base, tenho como adequados não só a sua aplicação na terceira fase do cálculo dosimétrico, mas também o patamar de 1/6 adotado para a redução da pena em virtude do reconhecimento do privilégio em questão.<br>Assim, na esteira do voto majoritário (evento 22, VOTODIVERG1), não vislumbro no caso concreto solução diversa daquela adotada pelo colegiado desta 2ª Câmara Criminal, sendo adequada a adoção da fração de 1/6 para a redução de pena na terceira fase do cálculo dosimétrico, restando o réu RONALDO condenado como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, c/c o art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, às penas de 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de 490 dias-multa, na razão unitária mínima, como decidido no acórdão embargado (evento 20, ACOR2), não havendo margem ao meu ver, com a máxima vênia, para que prevaleça o entendimento exposto no culto voto minoritário (evento 20, RELVOTO1). .. <br>Como se vê, da transcrição acima, aplicou-se o patamar de 1/6, em relação à minorante em apreço, porquanto consideradas a natureza altamente nociva da cocaína e a variedade (três) de narcóticos apreendidos, totalizando o montante de "66 comprimidos de ecstasy, dois tijolos de maconha (com cerca de 790g no total), e duas porções de cocaína (com cerca de 155g no total)", não havendo falar-se em ilegalidade, pois modulada a fração do redutor de forma idônea - tão somente na última etapa da dosimetria -, consoante a jurisprudência desta egrégia Corte.<br>"No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão do fato de ter praticado o delito quando em liberdade provisória, além da quantidade e da variedade das drogas apreendidas (353g de maconha, 74g de cocaína e 69g de crack), sendo duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), o que se mostra razoável e proporcional. Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, fica a reprimenda do envolvido para o crime de tráfico em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 486 dias-multa." (AgRg no AREsp n. 2.772.066/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025).<br>"In casu, a instância antecedente justificou a incidência da minorante em 1/6, com fundamento na quantidade da droga apreendida - 719,8g de maconha; 363g de cocaína; 14,1g de crack -, conforme autoriza a jurisprudência desta Corte. Cabe destacar que tal vetor foi utilizado exclusivamente na terceira etapa da dosimetria pena, inexistindo, portanto, bis in idem." (AgRg no REsp n. 2.085.925/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).<br>No sentido acima, ainda:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.<br>2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a "possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.)<br>3. No caso, a Corte regional dentro do seu livre convencimento motivado fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução em 1/6, havendo destacado, em síntese, a quantidade e a variedade das drogas e dos objetos apreendidos, motivo pelo qual não há nenhum ajuste a ser feito na reprimenda imposta ao acusado.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 891.080/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)<br>Prejudicadas, assim, as análises referentes ao regime prisional e substituição das penas.<br>Diante da inexistência de ilegalidade flagrante, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA