DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de DAVI SILVA DE JESUS, contra acórdão assim ementado (ACr n. 5001419-37.2022.4.03.6124 - fls. 37-38):<br>PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. RECEPTAÇÃO. DESOBEDIÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA INTERESTADUALIDADE AFASTADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 AFASTADA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.  .. <br>O paciente foi condenado à pena de 23 anos e 8 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 2.408 dias-multa, por tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06), receptação e desobediência (arts. 180 e 330 do Código Penal) e atividade clandestina de telecomunicação (art. 183 da Lei n. 9.472/97).<br>Interposta apelação, o Tribunal de Justiça o absolveu do crime de associação para o tráfico e reduziu as demais penas, fixando a sanção definitiva em 8 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, e 2 anos, 4 meses e 5 dias de detenção, em regime fechado, e 670 dias-multa.<br>No presente writ, a impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena, ao argumento de que o aumento da pena-base foi indevido, uma vez que as instâncias de origem aumentaram-na por duas vezes em 1/8, considerando individualmente a quantidade e a natureza da droga, desconsiderando o entendimento dos tribunais superiores que consideram como circunstância única.<br>Aduz que não houve fundamentação idônea a justificar o afastamento da redutora capitulada no parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, vez que o paciente é primário, de bons antecedentes e não há provas de que se dedique à atividade criminosa e nem que integre organizações criminosas. Reconhecida a minorante, alega ser devida a mitigação do regime prisional, invocando as Súmulas n.º 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça.<br>Requer, em sede de liminar e no mérito, a redução pena-base ao mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 com seus consectários legais.<br>Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do writ e a concessão da ordem, de ofício, para aplicar o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu percentual máximo, conforme a seguinte ementa (fl. 95):<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE ELEVADA DE ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4.º, DA LEI ANTIDROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E A CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA APLICAR O BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 EM SEU PERCENTUAL MÁXIMO.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial. Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Como cediço, não existe critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio.<br>Assim, somente haverá revisão nesta instância quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Nesse sentido: AgRg no HC n. 706.140/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 6/4/2022.<br>Sobre a controvérsia, assim dispôs a Corte de origem (fls. 29-31 - grifos acrescidos):<br>Primeira Fase da Dosimetria<br>Nesta fase, o juiz majorou a pena-base considerando a grande quantidade de entorpecente apreendido. A defesa, no entanto, pleiteia a sua redução.<br>Não há margem para a redução pretendida pela defesa.<br>Com efeito, foram apreendidos aproximadamente mil quilogramas de maconha. Assim, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, a quantidade gigantesca da droga, circunstância preponderante, deve ser valorada em desfavor do réu.<br>Nos termos do entendimento desta E. Turma, a quantidade da droga comportaria até mesmo exasperação maior do que aquela promovida pelo juiz sentenciante, o que deixo de fazer ante a ausência de impugnação da acusação.<br>Sendo assim, mantenho o patamar da pena-base fixado na sentença, qual seja, 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.<br>Segunda Fase da dosimetria<br>Tal como pretendido pela defesa, reconheço a atenuante da confissão. Com efeito, o réu admitiu que foi contratado para conduzir o veículo carregado com o entorpecente. Ainda que tenha alegado desconhecer a quantidade da droga e/ou seu contratante, é certo que o réu admitiu a autoria do delito e deve ser beneficiado com a atenuante, no patamar de 1/6.<br>E ainda, quanto à agravante do art. 62, IV do Código Penal, ao contrário do que restou decidido, o intuito de obter proveito econômico não pode ser considerado em desfavor do réu por ser ínsito ao transporte da droga. O pagamento de recompensa é circunstância inerente ao delito de tráfico de drogas, mostrando-se, portanto, indevida a incidência da agravante com base nesse argumento. Assim, afasto o reconhecimento da agravante, tal como pretendido pela defesa.<br>Por conseguinte, a pena intermediária passa a ser 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.<br>Terceira Fase da dosimetria<br>A defesa, com razão, pretende o afastamento da causa de aumento da interestadualidade (art. 40, V da Lei 11.343/06).<br>A interestadualidade exige a comprovação do interesse em difusão da droga em mais de um Estado da Federação (AGRESP 201101866587, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:17/11/2014 .. DTPB:.) o que, in casu, não ocorreu.<br>Assim, a referida causa de aumento não tem cabimento nas hipóteses de mero transporte terrestre da mercadoria proveniente do exterior com destino final certo em localidade estranha ao Estado fronteiriço pelo qual ingressou o agente.<br>A rigor, caberia o reconhecimento da causa de aumento decorrente da internacionalidade do delito, tendo em vista a origem estrangeira da droga. No entanto, deixo de fazê-lo, já que o juiz não mencionou a majorante na sentença e a acusação não se insurgiu a esse respeito.<br>Verifico ainda que foi afastada a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, contra o que se insurge a defesa, que pretende ver a causa de diminuição reconhecida no seu patamar máximo.<br>Em que pese o pedido da defesa, não vislumbro, no caso em tela, a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, pois as circunstâncias do delito evidenciam que o réu se dedica à atividade criminosa voltada à prática do crime transnacional de drogas.<br>A dinâmica dos fatos, envolvendo contato próximo com os outros membros do grupo criminoso, bem como o alto valor da droga transportada e as conversas via aplicativo WhatsApp no celular do réu (Informação nº 025/2022 - UIP/DPF/JLS/SP) revelam que seu envolvimento com o tráfico não foi ocasional, não se podendo admitir ser o mesmo uma mera "mula".<br>Com efeito, a perícia realizada com autorização judicial no telefone celular apreendido com o réu revela a familiaridade do réu com o tráfico e outros comparsas. O réu referia-se à mercadoria com o termo "bagui" (gíria para maconha). Além disso, há transcrições nas quais percebe-se, claramente, que o réu praticava essa espécie de crime com frequência, como quando ele diz "Avisa o Negão aí que eu não gostei da forma que veio aqui, não.." e também "Óh, é o seguinte: se for para mim dessa vez continuar a viagem desse jeito que tá aqui, nós vai ter que conversar, entendeu  Vai ter que mudar esse valor aí.. tá ligado  (..)".<br>De se concluir, portanto, que o réu dedica-se a atividades criminosas e, por essa razão, não faz jus à diminuição pretendida.<br>Ausente um dos requisitos legais, deve ser afastada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tal como na sentença.<br>Há "dedicação a atividades criminosas", em apertada síntese, se ocorrer a demonstração - inclusive sem certificação de condenação formal, ou seja, por elementos colhidos nos próprios autos ou a eles trazidos - de que a pessoa se envolve em atividades delitivas como seu meio de vida ou um de seus meios de existência e uma relevante "ocupação" em seu cotidiano, seja concomitantemente ao tempo dos fatos apurados em um caso concreto, seja em um passado próximo, que sugerisse alguma linha de continuidade em relação ao tempo dos fatos (se se tratasse de práticas em passado remoto, não se poderia falar em "dedicação a atividades criminosas", mas em uma etapa de há muito superada na existência do acusado).<br>Afastada a única causa de aumento reconhecida na sentença e ausentes causas de diminuição, a pena de DAVI SILVA DE JESUS, pela prática do crime do art. 33 caput da Lei 11.343/06, resta definitivamente fixada em 07 (sete) anos e 01 (um) mês de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.<br>Como se vê, a pena-base do crime de tráfico de drogas foi exasperada tendo em vista a apreensão de mais de uma tonelada de maconha, considerando-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, que dispõe que a quantidade de drogas apreendida é circunstância judicial preponderante na dosimetria da basilar. Assim, o juízo sentenciante adotou a usual fração de 1/8 em dobro, "reputando-se coerente a fixação da reprimenda basilar no patamar de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa." (fl. 57).<br>Embora haja orientação jurisprudencial balizando o cálculo das penas privativas de liberdade, as instâncias ordinárias têm a prerrogativa de adotar os parâmetros que entenderem pertinentes, e não necessitam observar um critério matemático rígido, bastando que fundamentem sua decisão - o que significa dizer, portanto, que não há direito subjetivo do réu à adoção de uma ou outra fração específica.<br>Com efeito: a dosimetria penal está contida na discricionariedade do julgador, que tem o domínio das particularidades fáticas do caso e é, via de regra, quem melhor pode estipular a sanção devida. Os elementos por ele adotados só podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito, o que não é o caso dos autos. Mutatis mutandis: AREsp n. 2964679/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025.<br>Quanto à privilegiadora, foi constada a dedicação a atividades criminosas, destacando-se haver "transcrições nas quais percebe-se, claramente, que o réu praticava essa espécie de crime com frequência". Deste modo, o entendimento não comporta reparos, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06). In verbis:<br>Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Por fim, a despeito do parecer ministerial pelo não conhecimento da ordem, e reconhecimento de ofício da minorante do tráfico privilegiado, verifica-se que o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA