DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de FABRICIO HENRIQUE GONCALVES DE SOUZA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS no julgamento da Revisão Criminal n. 1.0000.25.153071-3/000.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Transitada em julgado a condenação, o Tribunal de origem julgou improcedente a revisão criminal apresentada pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 28):<br>"REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE ERRO JUDICIAL OU INJUSTIÇA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. IMPROPRIEDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 66 DO TJMG. PEDIDO REVISIONAL JULGADO IMPROCEDENTE.<br>1. A revisão criminal é cabível nos casos de sentença contrária ao texto da lei penal ou à evidência dos autos; sentença fundada em prova falsa; ou surgimento, após a sentença, de novas provas de inocência ou de circunstância que enseje redução da pena.<br>2. A excepcional via da ação de revisão criminal não se presta para o reexame de provas e teses que foram objeto de exame ao longo de toda a persecução penal, sobretudo quando ausente qualquer elemento novo de convicção, tampouco evidencia de erro técnico ou injustiça da condenação. Inteligência do enunciado n.º 66 deste eg. Tribunal de Justiça.<br>3. Havendo fundamento concreto para demonstrar o alto grau de envolvimento do peticionário com a mercancia ilícita e, por conseguinte, afastar a aplicação do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11343/06, inexiste razão para cindir a coisa julgada."<br>No presente writ, a defesa sustenta ser cabível a aplicação do redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que o paciente, réu primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.<br>Aduz que a quantidade de droga apreendida não pode ser utilizada como fundamento para afastar a aplicação do tráfico privilegiado.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja aplicada a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em sua fração máxima (2/3), e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, com o abrandamento do regime inicial de pena.<br>Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 45/46.<br>Parecer ministerial de fls. 51/57, pelo não conhecimento da impetração.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>São estes os pertinentes excertos do aresto combatido, litteris:<br>" .. <br>A condenação do agente, pelo crime de tráfico de drogas, fora objeto de extenso exame por duas instâncias processuais, de forma que o édito condenatório havido se fundamentou em elementos concretos e aptos a sustenta-lo, sem qualquer reparo a se proceder.<br>Quanto ao afastamento do privilégio disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o v. acórdão fundamentou tal medida com base no patente envolvimento do acusado com a mercancia ilícita, senão vejamos:<br>(..) No tocante ao pedido de aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, aos acusados, entendo que também não comporta deferimento. A aludida benesse tem como escopo beneficiar a figura do "traficante principiante", ou seja, aquele que estaria comercializando entorpecentes de maneira eventual, não tendo a atividade ilícita como usual em sua vida. Entretanto, conforme se vê dos autos, apesar de os réus serem primários e contarem com bons antecedentes (fl. 377/380) as provas indicam que tinham, no tráfico de drogas, atividade habitual, mormente em vista da grande quantidade de drogas apreendida na residência - 421,5g (quatrocentos e vinte e um gramas e cinquenta centigramas) de maconha e 819,8g (oitocentos e dezenove gramas e oitenta centigramas) de cocaína -, situação incompatível com a figura do "traficante esporádico". Neste cenário, indicando as provas que os réus se dedicavam à traficância, realmente se mostra impossível a incidência da minorante do art. 33, §4º da Lei de Tóxicos. (..)<br>Verifica-se, portanto, que houve o devido cotejamento dos elementos de prova colacionados ao longo de toda a persecução penal, tento tanto o Juiz sentenciante, quanto a Turma Julgadora, entendido, de maneira fundamentada, que os elementos probatórios coligidos evidenciavam que Fabrício não se tratava de indivíduo neófito em tal atividade, não fazendo, portanto, jus à benesse reservada ao traficante eventual.<br>Nesse contexto, não procede a argumentação de que o privilégio fora negado ao peticionário através de fundamentação genérica, pois, conforme exposto, além de elementos subjetivos, houve o apontamento específico acerca da quantidade e natureza das drogas apreendidas, a legitimar, no caso dos autos, a conclusão acerca do elevado grau de dedicação à atividade delitiva. Em suma, inexistindo qualquer erro judiciário ou teratologia na reprimenda aplicada, deve esta ser preservada, sobretudo em prestígio à coisa julgada.<br>Conforme já exposto, apenas aquela decisão arbitrária ou teratológica, que represente elevada injustiça ao réu, legitima a este Tribunal intervir para rescindir o trânsito em julgado de uma condenação. Eventuais interpretações legais dissonantes da jurisprudência não se mostram suficientes para tanto.<br>Em outras palavras, a pretensão de reexame de pena imposta, com base em entendimentos e posicionamentos supervenientes, cujos parâmetros não estão positivados em lei, não implicam em reexame em sede de revisão criminal, a qual, como é cediço, não se confunde com uma segunda apelação criminal." (fls. 31/34)<br>Da atenta leitura das razões recursais, entendo por bem acatar o pedido da defesa.<br>A propósito, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/4/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.<br>Contudo, há possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>De fato, no caso, não há fundamentação idônea para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Ilustrativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUSTÂNCIAS DO DELITO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO EM PATAMAR MÍNIMO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.<br>2. Nos autos em exame, o Tribunal considerou como desfavorável as circunstâncias do delito, tendo em vista a utilização de aplicativos de mensagens para divulgação do comércio ilícito o que, de fato, revela maior reprovabilidade da conduta e destoa do comércio de entorpecentes comumente praticado, sobretudo diante de seu potencial de difusão.<br>3. No que tange ao quantum de redução de pena pela minorante do tráfico, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena, devem ser orientadoras do cálculo da minorante as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.4. A redução de 1/6 é a adequada ao caso concreto, notadamente em razão da apreensão de mais de 8 kg de maconha.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.720.764/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)<br>Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada no édito condenatório, qual seja 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa.<br>Na segunda etapa, ausentes atenuantes ou agravantes.<br>Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, de modo que a sanção definitiva fica concretizada em 2 anos e 1 mês de reclusão, e 208 dias-multa.<br>O regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva (arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, ambos do CP).<br>Por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade e espécie das drogas apreendidas, bem como a valoração de circunstância judicial negativa. Sobre o tema, o seguinte julgado:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA NO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. APLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.<br>2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.<br>3. In casu, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre o paciente, o menor apreendido e a facção criminosa local. Na falta de comprovação do vínculo subjetivo entre os agentes no cometimento do delito de associação para o tráfico, a absolvição do paciente é medida que se impõe.<br>4. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>5. Caso em que o réu foi absolvido pela prática do delito de associação para o tráfico, não sendo a quantidade dos entorpecentes apreendida suficiente para inferir, por si só, a sua dedicação ao tráfico de entorpecentes. Aplicação da causa de diminuição no patamar máximo.<br>6. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais (art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP).<br>7. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da aferição desfavorável da quantia e da espécie das substâncias apreendidas (art. 44, III, do CP).<br>8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, resultando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais pagamento de 194 dias-multa, no regime inicial semiaberto.<br>(HC n. 516.811/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 29/10/2019.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para reduzir as penas do paciente FABRICIO HENRIQUE GONCALVES DE SOUZA ao patamar de 2 anos e 1 mês de reclusão, e 208 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA