DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS HENRIQUE DA SILVA QUADROS, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de pagamento de 500 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste writ, a impetrante sustenta, em síntese, que o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal, por excesso de pena, diante da ausência de fundamentação idônea para a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em patamar máximo.<br>Argumenta, ainda, que apenas a quantidade ou a natureza da substância entorpecente apreendida não seria motivação válida para afastar a incidência da minorante ou modular a respectiva fração a ser aplicada.<br>Afirma que o paciente é primário, não possui maus antecedentes e não há provas de habitualidade delitiva ou de envolvimento com organização criminosa, razão pela qual faria jus à aplicação do redutor em dois terços.<br>Defende, ainda, a necessidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a reforma do acórdão impugnado, nos termos acima delineados.<br>O pedido liminar foi indeferido (fls. 280-282).<br>Foram prestadas informações (fls. 284-301).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 307-314).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.<br>Pois bem, acerca da controvérsia trazida à discussão, extrai-se do acórdão a seguinte fundamentação (fls. 38-42):<br>No caso concreto, o privilégio legal lhe foi negado através dos seguintes fundamentos pelo magistrado a quo:<br>"Estabelecida a adequação dos fatos à figura típica previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, cumpre analisar a incidência - ou não - da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.<br>Art. 33, § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)<br>Assim, são requisitos para aplicação da norma a primariedade, os bons antecedentes, a não integração a organização criminosa e a não dedicação a atividades delituosas.<br>No presente caso, o réu é primário e não ostenta maus antecedentes.<br>Em relação aos dois outros requisitos - "não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa" - deve-se seguir os parâmetros fixados pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1887511/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 09/06/2021, D Je 01/07/2021), a qual assentou a possibilidade da elevada quantidade de drogas ser sopesada para aferir o grau de envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou a dedicação a atividades delituosas4.<br>No ponto, cumpre transcrever as considerações realizadas no voto do Ministro Rogerio Schietti Cruz; isso porque, nos termos do acórdão, aquelas integram as premissas para dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas5.<br>Particularmente, considero - tal como o entendimento externado pelos Ministros Luiz Fux, Rosa Weber, Marco Aurélio e Dias Toffoli nos autos do HC n. 112.776/MS - que não configura bis in idem a utilização da quantidade de drogas apreendidas na primeira fase, para fins de exasperação da pena-base (conforme determina o próprio art. 42 da Lei n. 11.343/2006), e, novamente, na terceira, para impedir a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da referida lei.<br>Isso porque a consideração da natureza e da quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria, para fins de aumento da pena-base, justifica-se em razão da intensidade da lesão à saúde pública, bem jurídico penalmente tutelado nos crimes de tráfico de drogas e afins; já na terceira etapa, esses elementos são utilizados para a aferição do grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de dedicação a atividades delituosas.<br>Dito de outro modo, entendo que se estaria tratando da utilização de determinado parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, justamente para se alcançar a justa e correta reprimenda necessária para a reprovação e a prevenção do delito, à luz das circunstâncias em que cometido.<br>Ademais, veja-se que a própria legislação reconhece, expressamente, a possibilidade de se sopesar os maus antecedentes na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação de pena-base, e, novamente, na terceira, para impedir a incidência do redutor em questão, sem que a jurisprudência - tanto desta Corte Superior de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal - nunca haja cogitado reconhecer a ocorrência de bis in idem em tal situação.<br>O mesmo ocorre com a reincidência, que é tranquilamente valorada tanto na segunda etapa de cálculo da reprimenda, como agravante genérica (art. 61, I, do Código Penal), quanto na terceira, para também impedir a aplicação da minorante.<br>Por que, então, empregar raciocínio diverso, com soluções jurídicas distintas, quando o parâmetro a ser utilizado na dosimetria da pena é a quantidade de drogas apreendidas  A meu ver, essa jurisprudência que se consolidou, com todas as vênias, está dissociada do que o Código Penal prevê.<br>Outro argumento que invoco em abono à minha compreensão diz respeito ao fato de que, na prática, o acolhimento da tese de que há bis in idem na utilização da quantidade de drogas, para fins de exasperação da pena-base, e, na terceira fase da dosimetria, para justificar o afastamento da minorante, pode acabar levando a situações muitas vezes absurdas e desproporcionais do ponto de vista da correta individualização da pena e da justa reprimenda penal.(..)<br>Ainda, não há como perder de vista haver situações que, pela simples quantidade de drogas apreendidas ou pela tamanha variedade de substâncias, dispensariam, a meu sentir, a necessidade de outros fatores para afastar o benefício.<br>Deveras, há diversos julgados - tanto o Supremo Tribunal Federal quanto desta Corte Superior de Justiça - no sentido de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas.<br>Vale dizer, a elevada quantidade de drogas apreendidas, ainda que isoladamente, pode, na minha compreensão, ser perfeitamente sopesada para aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação a atividades delituosas, porque nenhuma pessoa sozinha, salvo raríssimos casos de indivíduos bilionários, conseguiria adquirir tamanha quantidade de drogas. É preciso haver uma organização por trás dela, toda uma estrutura, de maneira que seria uma negação da realidade não afastarmos o benefício nessas situações6.<br>Portanto, é possível a consideração da quantidade e natureza da droga como elementos aptos a impedirem a caracterização do tráfico na forma privilegiado quando caracterizarem ou o envolvimento do réu com o crime organizado ou a dedicação a atividade criminosa.<br>No mesmo sentido, não configura bis in idem a utilização de tais vetores de forma negativa na primeira etapa da dosimetria penal quando já tenha sido utilizado como fundamento do afastamento da figura do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06."<br>Compulsando os autos, constato que o acusado, à época dos fatos, não ostentava nenhuma condenação transitada em julgado por fato anterior ao caso em comento, bem como não há elementos nos autos que indiquem que este dedica-se às atividades criminosas.<br>Contudo, válido ressaltar que tamanha quantia de drogas não seria confiada a um mero traficante ocasional, levando a crer que este integre organização criminosa.<br>Dessa forma, inviável o reconhecimento da privilegiadora prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Avanço, então, à análise do plano dosimétrico.<br>O sentenciante singular assim fundamentou a aplicação da pena- base no decisum recorrido:<br>Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, determinadas circunstâncias judiciais devem ser valoradas de forma preponderante sobre as demais9.<br>Nada consta acerca de sua conduta social e personalidade, presumindo-se normais.<br>Quanto à natureza e quantidade da droga, foram apreendidos 8,7kg de maconha. Assim, há maior desvalor do resultado delituoso - a saúde pública restou mais afetada do que o mínimo abstratamente previsto pela norma - a indicar exasperação da pena para além do mínimo legal.<br>Quanto às circunstâncias judiciais não preponderantes, a culpabilidade, identificada como o grau de reprovabilidade da conduta, consideradas as condições pessoais do imputado e as circunstâncias fáticas a envolverem o delito praticado, não excede o ordinário. O réu não registra processo gerador de maus antecedentes. Os motivos são comuns à espécie delitiva. As circunstâncias não demonstram maior reprovabilidade que o já previsto no tipo penal.<br>As consequências são apenas as já inerentes ao crime. Não há que se falar em comportamento da vítima, pois trata-se de crime vago.<br>Fixo a pena base em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.<br>Como se vê, foi consideradas em desfavor do apelante uma circunstância judicial - natureza e quantidade de drogas apreendidas - exasperando-se a pena de partida em 10 (dez) meses acima do patamar mínimo previsto ao tipo.<br>Quanto ao ponto, saliento terem sido apreendidas em posse do réu 13 (treze) tijolos de maconha, pesando 8,7kg de maconha, quantidade a qual não pode ser considerada ínfima, bem como substância a qual apresenta significativo poder deletério, razão pela qual mantenho o tisne conferido à moduladora.<br>Ainda, ao contrário da argumentação defensiva, a utilização da natureza e quantidade de drogas apreendidas para negar o reconhecimento da privilegiadora, bem como para exasperar a pena-base, não gera bis in idem, tampouco viola o Tema 712, do STF1.<br>Nessa senda, ressalto que o Tema 712, do STF, aduz que a natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos apenas pode ser utilizado ou para exasperar a pena base, ou para fixar a fração de redução em razão da privilegiadora, sob pena de bis in idem.<br>Dessa forma, não há vedação alguma quanto a utilização da natureza e quantidade de drogas apreendidas para negar o privilegio legal e para exasperar a pena-base.<br>Assim, mantenho a pena-base fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.<br>Na segunda fase dosimétrica, presente a atenuante da confissão espontânea, de modo que mantenho a redução operada pelo juízo, restando a pena provisória fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, a qual torno definitiva, porquanto ausentes causas de aumento e de diminuição da pena.<br>Inalterado o regime inicial semiaberto para expiação da reprimenda, tendo em vista estar de acordo com o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.<br>Verifica-se que as instâncias de origem afastaram a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com fundamento na quantidade de droga apreendida - 13 tijolos de maconha pesando 8,7kg no total -, embora o paciente fosse primário e ostentasse bons antecedentes.<br>Todavia, a quantidade de drogas foi utilizada também para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria, evidenciando-se o indevido bis in idem, pois tal fato, por si só, não acompanhado de outras circunstâncias caracterizadoras de dedicação à atividade criminosa, ou associação a uma organização criminosa, não constitui fundamento válido para o afastamento da benesse pretendida.<br>Com efeito,  e sta Superior Corte de Justiça firmou o entendimento de que há bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para elevar a pena-base e também para modular a fração da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (AgRg nos EDcl no HC n. 786.557/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.)<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. MESMA FUNDAMENTAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. APLICADO O REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. A pena-base do paciente foi acrescida em 1/5, devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 06 (seis) porções de cocaína, acondicionadas em plástico, sendo que 05 (cinco) estão em forma de "barra", pesando 5,190 Kg (cinco quilogramas e cento e noventa gramas) e 01 (uma) em forma de "trouxinha", pesando 2,80 g (dois gramas e oitenta centigramas) de massa bruta e material (e-STJ, fl. 93) -, sendo este mesmo fundamento utilizado para negar a redutora do tráfico privilegiado, em evidente bis in idem, pois a quantidade de entorpecentes, isoladamente, sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa, ou associação a uma organização criminosa, não é indicativo de que ele praticava a mercancia ilícita de forma habitual. Precedentes.<br>3. Desse modo, reconheço o flagrante constrangimento ilegal nesse ponto e passo, agora, ao novo cálculo da dosimetria das penas do paciente, observados os critérios adotados pelas instâncias singelas: na primeira fase, mantenho a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias- multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzo as sanções em 1/6, fixando-as em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena, e reconhecida a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da LAD, reduzo as penas em 2/3 (para não incorrer em bis in idem com a pena-base), ficando as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa.<br>4. Quanto ao regime prisional, apesar de o novo montante da pena - 1 ano e 8 meses de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na natureza e expressiva quantidade de droga apreendida (5,190kg de cocaína), o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/5, autoriza a fixação do regime intermediário; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto.<br>5. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos.<br>Precedentes.<br>6. Nova dosimetria da pena mantida.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.012.489/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025.)<br>Verificado o constrangimento ilegal apontado, de rigor o redimensionamento d a pena.<br>Mantendo-se, na primeira fase, a pena-base aplicada (5 anos e 10 meses de reclusão, fl. 42), bem como, na segunda etapa dosimétrica, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (5 anos reclusão, fl. 42), aplica-se, na derradeira fase, a redutora do tráfico privilegiado, na sua fração máxima, motivo pelo qual fixo a pena definitiva do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 166 dias-multa.<br>O regime deve ser o semiaberto, diante da quantidade de drogas apreendidas, e nos termos do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais o pagamento de 166 dias-multa.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA