DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GABRIELLE MOREIRA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação Criminal n. 1500569-68.2024.8.26.0362.<br>Conforme se extrai dos autos, a paciente foi condenada como incursa no art. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 29 do Código Penal, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo.<br>Neste writ, alega a defesa, em síntese, a insuficiência de provas para a condenação, afirmando que toda a persecução se baseou em relatos policiais e em suposta confissão informal não corroborada, sem monitoramento prévio, sem apreensão de petrechos típicos do tráfico e com a apreensão apenas de R$ 517,00 com a paciente, que seria usuária e primária.<br>Defende, subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que as circunstâncias do flagrante não evidenciam destinação mercantil dos entorpecentes e que não há elementos que permitam concluir pela traficância, considerando a narrativa dos autos e a ausência de instrumentos de comércio ilícito.<br>Aduz que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, por ter sido majorada indistintamente em 1/6 com fundamentação genérica.<br>Argumenta que a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, deve ser afastada, por não ter sido demonstrado nexo concreto com imediações sensíveis, uma vez que o fato teria ocorrido dentro de residência.<br>Aponta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, em razão da primariedade da paciente e da inexistência de prova de dedicação a atividades criminosas.<br>Requer a absolvição ou a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, pede a revisão da dosimetria, com pena-base no mínimo legal, afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas e aplicação da minorante do § 4º do art. 33 no grau máximo.<br>Foram prestadas informações (e-STJ, fsl. 97-137).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem ou, no mérito, pela sua denegação (e-STJ, fls. 139-147).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>O Tribunal de origem manteve a condenação da paciente nos seguintes termos:<br>"Segundo consta, no dia 05 de março de 2024, por volta da 20h39min, na Rua Divino Bueno de Godoy 155, Jardim Guaçu Mirim, no Município Comarca de Mogi Guaçu, nas imediações de praça pública, de estabelecimentos de ensino e de locais especialmente protegidos pela Lei Antitóxicos, os apelantes, previamente ajustados, agindo em concurso e em unidade de desígnios, traziam consigo e guardavam, para fins de tráfico e entrega a terceiros, 54 (cinquenta e quatro) micros tubos contendo cocaína, pesando 36,44 g, 34 (trinta e quatro) pedras de crack, pesando aproximadamente 14,5g e outros 72 (setenta e dois) micros tubos contendo cocaína, pesando aproximadamente 48,5g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>A materialidade consta do auto de exibição e apreensão de fls. 22/23, laudo de constatação de fls. 15/16, laudo químico-toxicológico de fls. 180/185 e laudo pericial do local (fls.<br>186/191).<br>A autoria também é incontroversa.<br>Calados no flagrante (fls. 19/21 e fls. 24), em Juízo, às fls. 327, o apelante Igor confessou o tráfico de drogas, bem como a propriedade de todos os entorpecentes encontrados na casa.<br>Na data dos fatos, vendeu drogas para Raul, Gabrielle e Alex e eles estavam consumindo no próprio local.<br>Levava entorpecente para Leonidas, que estava em frente da casa, momento em que a viatura presenciou a ação.<br>O valor de R$ 275,00 que possuía era decorrente da venda espúria.<br>Alex, Raul e Gabrielle (fls. 327) confirmaram que compravam entorpecentes de Igor, consumindo na própria residência.<br>Leonidas (fls. 327) foi até o local para comprar drogas, porém foram abordados quando estava no portão.<br>A condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de entorpecentes era medida de rigor e restou embasada não só pelo flagrante em posse das drogas, mas também pela prova produzida sob o contraditório, depoimentos dos milicianos (fls. 327), que confirmaram patrulhamento no local, quando avistaram dois indivíduos deixando um imóvel.<br>Quando eles perceberam a presença policial, voltaram correndo para o interior da casa, mas antes se desvencilharam de algo.<br>Decidiram por entrar na residência, onde estavam várias pessoas. Eles tentaram fugir e se desfazer das drogas que possuíam.<br>Alex estava com 72 microtubos, Raul lançou na casa vizinha 34 pedras de crack, Gabrielle estava com R$ 517,00 em dinheiro.<br>Indagados, Gabrielle confessou, informalmente, que era responsável pela organização e recebimento das vendas, enquanto Igor e Leonidas estavam indo para outro ponto de vendas e os demais permaneceram silentes.<br>Nesse contexto, não há que falar em fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito vêm conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por essa condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.<br>Vide, nesse rumo:<br> .. <br>Igor confessou o tráfico de drogas, bem como a propriedade das substâncias, em clara tentativa de atrair para si toda a responsabilidade criminal e isentar os demais.<br>Entretanto, a versão exculpatória restou isolada frente ao conjunto probatório, não há nos autos qualquer indício de que os policiais teriam motivo para, deliberadamente, imputar crime falsamente aos acusados e prejudicar inocentes.<br>Igor e Leonidas foram vistos saindo da casa, estavam com kits de drogas para abastecer outros pontos de vendas.<br>Quando os policiais adentraram o imóvel, perceberam os demais manuseando grande quantidade de entorpecentes.<br>Eles tentaram se desvencilhar, inclusive lançando em casa vizinha, mas todas as drogas dispensadas foram localizadas.<br>Gabrielle estava com considerável quantia e, apesar da alegação de que era fruto de seu trabalho, não apresentou documentos ou testemunhas que pudessem confirmar a origem lícita do valor.<br>Por outro lado, os policiais foram seguros e harmônicos em seus depoimentos, bem narraram o flagrante e apreensão das drogas, bem como as confissões informais, principalmente de Gabrielle que organizava as vendas e recebia o dinheiro.<br>Nesse sentido, a quantidade e variedade, além da forma de acondicionamento do entorpecente, bem como o fato de estarem em um imóvel destinado ao armazenamento, fracionamento e distribuição de drogas, evidencia a prática do comércio espúrio de todos os acusados.<br>Desta forma, nada do que alegou a combativa Defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva responsabilidade penal dos apelantes nos fatos narrados na denúncia, robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga e depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os demais elementos de provas colhidos nos autos.<br>Para a configuração do crime em apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que afasta a exigência de se verificar a "traditio" para consumação do delito.<br>Registre-se, por oportuno, que a quantidade e diversidade das substâncias, 54 porções de cocaína, pesando 36,44g, 34 pedras de crack, pesando aproximadamente 14,5g e outras 72 porções cocaína, pesando aproximadamente 48,5g, bem como a forma como estas porções estavam embaladas, revelam que os apelantes tinham à disposição substâncias em quantidade para o atendimento de diversos compradores/usuários, tornando tal cenário incompatível com a situação invocada de ser ele próprio o consumidor, ainda mais em tamanha quantidade.<br>Portanto, o pedido de desclassificação para o artigo 28 da Lei de drogas tampouco merece prosperar, dada a considerável quantidade de drogas apreendida e o contexto da prisão, incompatíveis com a figura de usuário, não restando dúvida de que o produto se destinava à mercancia ilícita, descabendo operar a desclassificação, sendo que a eventual condição de usuário por si só não afasta a de traficante." (e-STJ, fls. 19-25; sem grifos no original)<br>Como se verifica, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de exibição e apreensão, laudo de constatação, laudo químico-toxicológico e laudo pericial do local), de que a paciente e os corréus, previamente ajustados, traziam consigo e guardavam, para fins de tráfico e entrega a terceiros, 126 porções de cocaína (84,94) e 34 pedras de crack (14,5g), substâncias que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).<br>Vale anotar que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA LAD. IMPOSSIBILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Preliminarmente, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.<br>Precedentes.<br>2. A condenação dos agravantes, pelo delito de tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que culminaram em suas prisões em flagrante - após policiais civis receberem diversas denúncias anônimas de que no local abordado funcionava uma "boca de fumo", razão pela qual passaram a monitorá-lo e identificaram diversos usuários conhecidos da polícia, entrando e saindo da casa, sendo que ao adentrarem o imóvel, abordaram o usuário Darlan, que portava uma porção de crack, tendo ele informado que adquiriu a substância no local, de Claúdio e Wilker. Ato contínuo, com Wilker foram localizadas 35 "paradinhas" da droga, prontas para venda, além de quantia de R$ 460,00 em notas de pequeno valor, na posse de ambos (e-STJ, fl. 12) -; sendo, portanto, pouco crível que eles não estivesses praticando a mercancia ilícita no local dos fatos.<br>3. Desse modo, reputo demonstradas a materialidade e autoria para o delito em comento, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.<br>4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.002.804/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Na hipótese, o contexto fático  apreensão das substâncias em imóvel apontado como destinado ao armazenamento, fracionamento, distribuição e venda, a forma de acondicionamento em porções individualizadas próprias à mercancia e a presença de quantia em dinheiro com a paciente  revela cenário incompatível com uso pessoal e suficiente para comprovar a destinação comercial dos entorpecentes, afastando a tese de atipicidade ou de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.<br>Portanto, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento das teses de absolvição ou desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.340/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (AGRG NO HC 944.249/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024; HC 994.389/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025).<br>No tocante ao pedido de redução da pena, também, não assiste razão à defesa.<br>O acórdão recorrido encontra-se assim fundamentado:<br>"Passa-se à análise das dosimetrias.<br>A pena-base de todos os acusados foi fixada acima do mínimo legal, exasperada em um sexto, portanto, cinco anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentas e oitenta e três diárias mínimas, fração proporcional e que será mantida, ante a diversidade e natureza das drogas, cocaína e crack, substâncias de elevado poder vulnerante, observados os parâmetros do artigo 42 da Lei 11.343/06.<br> .. <br>Na segunda fase da dosimetria, presente a agravante da reincidência para Raul e Leonidas, majoradas as reprimendas em um sexto, ou seja, seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e pagamento de seiscentas e oitenta diárias mínimas.<br>Em relação a Igor, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea e reduzida reprimenda em um sexto, isto é, quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão e pagamento de quatrocentas e oitenta e cinco diárias mínimas, em desatenção à Súmula 231 do E. Superior Tribunal de Justiça, que veda a redução aquém do mínimo. O que será mantido, eis que recurso exclusivo da Defesa e vedado o reformatio in pejus.<br>Presente a causa de aumento do artigo 40, inciso III da Lei de Drogas, ante o laudo pericial do local dos fatos de fls. 186/191, que bem detalhou a localização da narcotraficância próxima a instituições de ensino e recreativas.<br>Desse modo, majoradas as reprimendas em um sexto, ou seja, Raul e Leonidas, sete anos, onze meses e oito dias de reclusão e pagamento de setecentas e noventa e três diárias mínimas. Alex e Gabirelle, seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e pagamento de seiscentas e oitenta diárias mínimas, e por fim, Igor, cinco anos, oito meses e um dia de reclusão e pagamento de quinhentas e sessenta e cinco diárias mínimas.<br>Desnecessária a comprovação da mercancia com os frequentadores dos locais protegidos pelo artigo 40, inciso III da Lei de Drogas, sendo suficiente para a caracterização a proximidade àqueles locais.<br> .. <br>Como bem fundamentado pelo Juízo sentenciante, a incidência da diminuição da pena do artigo 33, §4º da Lei de Drogas fica afastada, uma vez que tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.<br>Com efeito, ficou demonstrado através do conjunto probatório que as atividades exercidas pelos apelantes não eram as de traficantes ocasionais; pelo contrário, utilizavam de um imóvel dedicado ao tráfico, a eles foi confiado o armazenamento, fracionamento, distribuição e venda de valiosa carga de entorpecentes, o que demonstra não serem novatos na atividade criminosa, mas sim sua habitualidade e dedicação à narcotraficância, se utilizando dela como meio de vida, não reunindo mérito para o benefício.<br>Quanto ao regime, reconhecida a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo ser analisado não só o "quantum" da pena fixada, a natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o artigo 33, §3º, ambos do Diploma Substantivo Penal.<br> .. <br>No caso em tela, não só com as consequências do crime com a diversidade, natureza e quantidade de droga, as circunstâncias pessoais dos agentes que faziam do crime seu meio de vida, como a gravidade concreta das circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes praticado, exigem maior rigor Estatal.<br>Destarte, mantidos os descontos das reprimendas corporais em regime fechado, posto que os demais desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas e por ser o único apto a atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com o artigo 33, §3º do Código Penal.<br>Nos mesmos moldes, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ainda que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça.<br>Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, se faz necessário preencher os requisitos do artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu nos presentes autos.<br>Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos, mantida a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos." (e-STJ, fls. 25-32; sem grifos no original)<br>A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>Como se verifica, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a diversidade e a natureza das drogas apreendidas - 126 porções de cocaína (84,94) e 34 pedras de crack (14,5g) - para elevar a pena-base do delito de tráfico de drogas em 10 meses de reclusão acima do mínimo legal.<br>Tendo sido apresentado elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.<br>Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA E MANTIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO WRIT. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ILEGALIDADE MANIFESTA. PARCIAL ACOLHIMENTO.<br>1. A impetração busca indevidamente revisar a condenação imposta e mantida pelas instâncias ordinárias, utilizando o habeas corpus como uma espécie de "segunda apelação", o que desvirtua a finalidade do writ. Precedente.<br>2. A pretensão de reconhecimento da nulidade de busca pessoal não pode ser conhecida, pois não foi apreciada pela Corte estadual, configurando indevida supressão de instância.<br>3. A condenação está baseada em provas judiciais, como depoimentos de policiais, em consonância com o entendimento desta Corte Superior.<br>4. A exasperação da pena-base em 1/6, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, está de acordo com a jurisprudência deste Tribunal.<br>5. A revisão da conclusão acerca da ausência de confissão demandaria reexame probatório, inviável na via eleita.<br>6. Há ilegalidade no afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, em razão da quantidade de entorpecente apreendido, em desacordo com o entendimento desta Corte Superior.<br>7. A gravidade concreta do delito justifica o indeferimento da substituição da pena e a fixação do regime inicial semiaberto.<br>8. Ordem parcialmente concedida nos termos do dispositivo.<br>(HC n. 839.942/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 23/6/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXPRESSIVA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. MANTIDO O REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO POR EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>2. Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>3. A pena-base, para o crime de tráfico de drogas, foi exasperada em 6 meses, devido ao desvalor conferido às circunstâncias do delito, consubstanciado na natureza, variedade e expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos em poder do paciente - 2 pontos de LSD; 06 comprimidos de ecstasy, cor laranja; 26 comprimidos de ecstasy, cor vermelho; 28 comprimidos de ecstasy, cor azul; 18 comprimidos de ecstasy, cor branco; 1 embalagem contendo cápsulas de substância similar a MDMA; além de testosterona e stanozoland (e-STJ, fls. 35 e 90) -; nesse contexto, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto é consabido que, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, a quantidade e natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base.<br>Precedentes.<br>4. Fica mantida, portanto, a pena privativa de liberdade imposta ao paciente e, por conseguinte, a fixação do regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 861.462/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)<br>No tocante à exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, incisos III, da Lei n. 11.343/2006, também, não assiste razão à defesa.<br>Conforme se verifica, no caso, o juiz sentenciante afirmou que o laudo pericial revelou "a existência de estabelecimentos de ensino, uma igreja, uma unidade básica de saúde e um campo de futebol nas imediações dos locais onde ocorreu a abordagem" (e-STJ, fl. 47).<br>No ponto, cumpre anotar que, a jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que, para a incidência da referida majorante, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária a comprovação da efetiva mercancia da droga aos frequentadores dessas localidades.<br>A seguir, os julgados que respaldam esse entendimento:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM REVISÃO CRIMINAL AJUIZADA PERANTE A CORTE ESTADUAL. SUBVERSÃO DO SISTEMA RECURSAL. OFENSA À UNIRRECORRIBILIDADE. BUSCA PESSOAL AMPARADA POR FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br> .. <br>6. Quanto à dosimetria da pena, é cediço que "a majorante inserta no art. 40, III, da Lei de Drogas é de natureza objetiva. Para a incidência da majorante referente à proximidade de escola, é necessário demonstrar, com base em elementos concretos, que a prática delitiva ocorreu nas imediações do estabelecimento de ensino, ainda que não seja necessária a comprovação de que visava atingir estudantes. No caso, o Tribunal local concluiu que tal proximidade foi comprovada nos autos" (AgRg no HC n. 979.757/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.).<br>7. "A reincidência do réu impede a aplicação da minorante do tráfico, pois não se encontra preenchido o requisito da primariedade exigido pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como justifica a fixação do regime imediatamente mais gravoso, de acordo com a quantidade de pena aplicada" (AgRg no HC n. 872.060/RS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 1/7/2025.).<br>8. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 1.017.864/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 21/8/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. NATUREZA OBJETIVA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.<br>1. "Não há divergência entre as turmas da Terceira Seção sobre a desnecessidade da comprovação da efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco de estar a substância entorpecente ao alcance, diretamente, dos trabalhadores, dos estudantes, das pessoas hospitalizadas etc., para o reconhecimento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, sendo suficiente que a prática ilícita ocorra nas dependências, em locais próximos ou nas imediações de tais localidades." (AgRg nos EREsp n. 2.039.430/MG, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 31/10/2023, DJe de 7/11/2023.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 883.587/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024.)<br>Por outro lado, merece acolhimento o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso em análise, verifica-se que as instâncias ordinárias afastaram a causa de diminuição com base, essencialmente, na quantidade e na diversidade dos entorpecentes apreendidos e na conclusão de habitualidade delitiva, sem a demonstração de elementos concretos de dedicação específica da paciente à narcotraficância.<br>A sentença consignou que, "ainda que sejam alguns dos acusados tecnicamente primários, havendo evidências nos autos de que se dediquem à atividade criminosa como seu meio de vida, seja pela expressiva quantidade de droga (mais de uma centena de porções) seja pela natureza do entorpecente encontrado, igualmente há de ser afastado o redutor." (e-STJ, fl. 49)<br>O acórdão afirmou que a paciente e os apelantes não eram traficantes ocasionais, tendo em vista que "utilizavam de um imóvel dedicado ao tráfico, a eles foi confiado o armazenamento, fracionamento, distribuição e venda de valiosa carga de entorpecentes, o que demonstra não serem novatos na atividade criminosa, mas sim sua habitualidade e dedicação à narcotraficância, se utilizando dela como meio de vida" (e-STJ, fl. 29)<br>Entretanto, ao contrário do entendimento firmado na origem, os elementos destacados indicam que a ré se enquadra no perfil de pequena traficante, justamente o público-alvo da norma que prevê o benefício do tráfico privilegiado.<br>Com efeito, não há reconhecimento de reincidência ou maus antecedentes para Gabrielle (a agravante foi aplicada apenas aos corréus Raul e Leônidas), sendo a negativa do redutor amparada em presunções extraídas do contexto coletivo da apreensão, não corroborada por outros elementos autônomos.<br>A circunstância de apreensão de drogas em ambiente compartilhado e a existência de dinheiro em poder da paciente (R$ 517,00) não bastam, por si, para concluir que se dedicava à traficância como meio de vida, sobretudo diante da alegada primariedade técnica e da ausência de prova concreta de organização estável..<br>A quantidade de droga apreendida, de fato, não é expressiva, consistindo em 84,94g de cocaína e 14,5g de crack (14,5g) . Tal quantidade, por si só, não é suficiente para caracterizar a ré como integrante de organização criminosa ou dedicada a atividades ilícitas de forma habitual, especialmente considerando que ela é primária e não há elementos concretos que demonstrem a sua vinculação a uma estrutura criminosa organizada.<br>Desse modo, à míngua de elementos concretos que comprovem a efetiva dedicação da paciente em atividade criminosas, e uma vez verificada sua primariedade e os bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada em 2/3, atento aos vetores do art. 42 da referida lei.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.<br>4. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a minorante com base apenas na quantidade e natureza das drogas apreendidas - 70 porções de maconha (95,5g), 413 eppendorfs de cocaína em pó (144,1g), 114 porções de crack (75g) -, de modo que deve o benefício ser aplicado na fração de 2/3, por se tratar de agente primária, de bons antecedentes e não haver outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva ou o envolvimento com grupo criminoso.<br>5. Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade da ré e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, a acusada deve iniciar o cumprimento da pena reclusiva em regime aberto, substituída por restritivas de direito, a teor dos arts. 33, § 2º, "c", e 44 do Código Penal.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.)<br>Passo, assim, ao redimensionamento da pena.<br>Mantém-se a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes, a pena permanece inalterada. Na terceira etapa, mantenho em 1/6 a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, e fixo em 2/3 a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, restando a pena definitiva em 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão e 226 dias-multa.<br>Quanto ao regime prisional, estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis a análise das circunstâncias judiciais (diversidade e natureza das drogas), o modo intermediário é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP, conforme fixado pelo Tribunal de origem.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO DE PENA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do TJSP que manteve a condenação do paciente por tráfico de drogas, com pena de 6 anos de reclusão em regime fechado e 600 dias-multa, sem aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>2. A defesa alega a possibilidade de coação ou influência sobre o paciente para participar da atividade criminosa, bem como a violação do princípio in dubio pro reo. Além disso, invoca condições pessoais favoráveis e a superlotação dos presídios como fatores que justificariam a revisão da pena e a revogação da prisão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. Consiste em analisar se há elementos que justifiquem a revogação da prisão e a revisão da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. Não há que se falar em revogação da prisão preventiva, já que a execução penal em curso é de natureza definitiva desde o trânsito em julgado.<br>5. A quantidade de droga apreendida foi utilizada tanto para a majoração da pena-base quanto para o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, caracterizando bis in idem. A jurisprudência do STJ estabelece que a quantidade de droga pode ser considerada para a exasperação da pena-base ou para a modulação da privilegiadora, mas não para ambas.<br>6. A não comprovação de atividade lícita não implica presunção de dedicação ao tráfico, conforme jurisprudência pacífica.<br>7. Imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e sendo valoradas negativamente as circunstâncias judiciais da natureza e da quantidade da droga apreendida, é cabível a imposição do regime semiaberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, b, e § 3º do Código Penal.<br>IV. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.<br>(HC n. 853.872/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 6/12/2024.)<br>Por fim, consigne-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantia e espécie das drogas apreendidas (AgRg no HC n. 776.008/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022).<br>Nesse sentido:.<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. PENA-BASE MAJORADA EM 3 ANOS. TRANSPORTE DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS (19KG DE COCAÍNA). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. RECONHECIDA A FRAÇÃO DE 1/6 PARA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 3ª FASE. OCORRÊNCIA DE BIS IN INDEM. RECONHECIMENTO DA CAUSA REDUTORA DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. VEDADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA E LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>4. Diante do quantum de pena fixado (2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 222 dias-multa), inferior a 4 anos, cotejado com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de droga apreendida e seu consequente potencial lesivo à saúde pública, o regime a ser imposto é o semiaberto, nos termos dos art. 33, § 3º e 59, ambos do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e em consonância com esta Quinta Turma.<br>5. Mantida a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas.<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 885.148/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no índice de 2/3, redimensionando a pena definitiva da paciente para 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão e 226 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial semiaberto. Concedo, ainda, a ordem, de ofício, para, nos termos do art. 580 do CPP, estender os efeitos desta decisão aos corréus IGOR JOSÉ DE PAULA, redimensionando a sua pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, e ALEX SILVEIRA FERNANDES, redimensionando a sua pena para 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão e 226 dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA