DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra acórdão assim ementado (fls. 111-112):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. COMUTAÇÃO DE PENAS. RECURSO PROVIDO.<br>I. Caso em Exame<br>1. Agravo em execução interposto por Diego Marcelo Quirino contra decisão que indeferiu pedido de comutação de penas, com base no Decreto nº 12.338/2024. Os delitos foram cometidos nos anos de 2001, 2006 e 2010, antes da inclusão no rol de crimes hediondos pela Lei nº 13.964/2019.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se a comutação de penas pode ser concedida para crimes cometidos antes de sua classificação como hediondos, conforme o decreto vigente no momento do pedido.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A comutação de penas deve considerar a natureza do crime conforme definida no decreto de comutação aplicável, respeitando os princípios da segurança jurídica e da irretroatividade da lex gravior.<br>4. Recentes julgados indicam a impossibilidade de considerar como hediondo, para fins de comutação, crimes cometidos antes de sua inclusão no rol de crimes hediondos.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Dá-se provimento ao recurso, determinando nova apreciação do pedido de comutação de penas pelo juízo da execução.<br>Tese de julgamento:<br>1. Impossibilidade de retroatividade de lei mais grave para fins de comutação de penas.<br>2. Respeito aos princípios da segurança jurídica e da reserva legal.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, conforme ementa do acórdão (fls. 147-148):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO ENTRE A EMENTA E O DISPOSITIVO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. ERRO MATERIAL JÁ SANADO. RECURSO REJEITADO.<br>I. Caso em Exame<br>Embargos de declaração opostos por Diego Marcelo Quirino contra acórdão que deu provimento ao agravo em execução penal, determinando nova apreciação do pedido de comutação de penas pelo juízo da execução.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em alegada contradição entre a ementa e o dispositivo do acórdão, onde se consignou resultado divergente do provimento do agravo.<br>III. Razões de Decidir<br>3. Não se verifica contradição, pois a divergência na ementa decorreu de erro material já sanado, com a emissão de novo acórdão corrigido.<br>4. Embargos de declaração não são cabíveis sem a presença de ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Embargos rejeitados.<br>Tese de julgamento:<br>1. Embargos de declaração não se prestam para sanar erro material já corrigido.<br>Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de comutação de penas formulado por Diego Marcelo Quirino, sob o fundamento de que os crimes de roubo circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima, cometidos em 2001, 2006 e 2010, foram posteriormente classificados como hediondos pela Lei n. 13.964/2019, e que o Decreto nº 12.338/2024 veda a concessão de comutação para crimes hediondos.<br>O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no entanto, deu provimento ao agravo em execução interposto pelo apenado, determinando nova apreciação do pedido de comutação de penas, com base nos princípios da segurança jurídica e da irretroatividade da lex gravior.<br>No recurso especial, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO sustenta violação aos arts. 2º, inciso I, da Lei nº 8.072/90, e 1º, inciso I, do Decreto nº 11.846/2023, argumentando que a hediondez do crime deve ser aferida na data da edição do decreto presidencial, e não na data da prática do crime.<br>Requer o provimento do recurso para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de comutação de penas.<br>O recurso foi admitido pela Corte de origem (fls. 123-124).<br>As contrarrazões foram apresentadas (fls. 159-168).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fls. 179-185):<br>RECURSO ESPECIAL. COMUTAÇÃO DE PENA. VIOLAÇÃO AO ART. 2º, INCISO I, DA LEI Nº 8.072/90 E AO ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO Nº 12.338/2024. OCORRÊNCIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELA RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. CRIME HEDIONDO. AFERIÇÃO. DATA DA EDIÇÃO DO DECRETO PRESIDENCIAL. PROVIMENTO DO RECURSO.<br>Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso especial, para cassar o acórdão impugnado e restabelecer a decisão do Juízo das Execuções que indeferiu o pedido de comutação das penas do ora recorrido.<br>É o relatório.<br>O recurso é tempestivo e infirma os fundamentos do acórdão impugnado. Passo à análise do mérito.<br>A controvérsia trazida no recurso cinge-se a verificar se a hediondez do crime dever aferida no momento do seu cometimento ou na data de edição do decreto presidencial.<br>O acórdão recorrido encontra-se assim fundamentado (fls. 114-115):<br> .. <br>O agravante cumpre uma reprimenda total de 58 (cinquenta e oito) anos, 08 (oito) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, pela prática dos crimes previsto nos artigos 331, por duas vezes, 157, § 2º, incisos I e II, por nove vezes, ambos do Código Penal, e no artigo 10, da Lei nº 9437/97, com término de cumprimento de pena (em trinta anos) previsto para 03.08.2030 (v. Cálculo de Pena de fls. 13/22).<br>Lado outro, o Decreto Presidencial nº 12.338/2024 vedou, expressamente, o indulto e a comutação aos condenados pelos crimes elencados no rol da Lei de Crimes Hediondos Lei nº 8.072/90:<br>"(..) Art. 1º O indulto e a comutação de pena não alcançam as pessoas, nacionais e migrantes, condenadas: I - por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990; (..)."<br>Como dito, o agravante postula a reforma do decisum, sob o argumento de que inviável, para o fim pretendido, considerar-se que cometeu crime hediondo.<br>E, da análise dos documentos que instruíram à presente verifica-se que, de fato, o recorrente cometeu os delitos nos anos de 2001, 2006 e 2010 (fls. 13/22), antes de sua inclusão no rol de crimes hediondos pela Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime).<br>Assim, após detida reflexão acerca da temática em voga, e à luz do entendimento adotado por este E. Tribunal, concluo seja o caso de rever o posicionamento anteriormente adotado, para, agora, considerar inaplicável o impedimento de que trata o artigo 1º, inciso I, do Decreto em questão, em respeito à segurança jurídica e aos princípios da reserva legal e da irretroatividade da lex gravior.<br>Com efeito, em recentíssimo julgado, esta C. 13ª Câmara de Direito Criminal já teve a oportunidade de se debruçar sobre esta questão, oportunidade em que concluiu pela impossibilidade de se considerar como hediondo, para fins de análise de pedido de indulto ou comutação, o roubo majorado pela restrição de liberdade da vítima nas hipóteses em que cometido antes de sua inclusão no rol da Lei nº 8.072/90, sob pena de retroatividade da lei em prejuízo do réu, porquanto se alteraria a essência da pena. Confira-se:<br>Como se vê, o acórdão recorrido consignou que o crime de roubo majorado pela restrição de liberdade da vítima, nas hipóteses em que cometido antes de sua inclusão no rol da Lei nº 8.072/90, não deve ser considerado hediondo para fins de indulto ou comutação, diante da irretroatividade da lei penal mais grave.<br>Todavia, o entendimento do Tribunal de origem está em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do crime. Isso porque o indulto constitui ato de natureza discricionária do Presidente da República, a quem compete delimitar os critérios de concessão e a abrangência do benefício, sem que tal medida configure afronta ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.846/2023. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO. AFERIÇÃO DA HEDIONDEZ QUE SE DÁ NA DATA DA EDIÇÃO DO DECRETO. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A concessão de indulto ou comutação da pena é ato discricionário do Presidente da República, condicionado ao preenchimento dos requisitos fixados no respectivo Decreto Presidencial.<br>2. O agravante não demonstrou o cumprimento do requisito objetivo do artigo 9º, parágrafo único, do Decreto n. 11.846/2023, pois não atingiu dois terços da pena referente ao crime impeditivo.<br>3. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que a aferição da hediondez para fins de indulto ou comutação deve observar a data de edição do decreto presidencial, e não a data da prática do crime.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 958.636/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025.)<br>RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE COMUTAÇÃO DE PENAS COM BASE NO DECRETO PRESIDENCIAL 7.046/09. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE CONDENADO POR CRIMES HEDIONDOS COMETIDOS ANTES DA LEI 8.072/90. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.<br>1. Na esteira de firme jurisprudência desta Corte Superior, são insuscetíveis de indulto e comutação de penas os crimes hediondos e demais equiparados, ainda que cometidos antes da vigência da Lei 8.072/90, que impede sua concessão, tendo em vista que a natureza do crime deve ser aferida ao tempo da entrada em vigor da norma instituidora do benefício.<br>2. Ademais, o art. 8o., I do Decreto 7.046/09 contém vedação expressa à concessão dos referidos benefícios, sendo tal restrição fruto de atribuição discricionária e exclusiva conferida ao Presidente da República, nos termos do art. 84, XII da CF/88, no uso de função política que parte da doutrina considera prerrogativa remanescente da época da concentração unipessoal do poder estatal.<br>3. Parecer do MPF pelo desprovimento do recurso.<br>4. Recurso Ordinário desprovido.<br>(RHC n. 29.660/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 12/4/2011, DJe de 20/5/2011.)<br>HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. CRIMES COMETIDOS ANTES DA EDIÇÃO DA LEI 8.930/94. DECRETO 4.495/02. INDULTO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DO DELITO AFERIDA NO MOMENTO DA ENTRADA EM VIGOR DO DIPLOMA PRESIDENCIAL. ORDEM DENEGADA.<br>1. A concessão do indulto é vedada ao condenado pela prática de crime considerado hediondo, mesmo que perpetrado em data anterior a sua adjetivação mais gravosa, porquanto se trata de ato discricionário do Presidente da República, a quem compete a definição e a extensão do benefício, sem que a providência adotada configure violação do princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa.<br>2. É assente na jurisprudência deste Tribunal o entendimento no sentido de que a natureza do ilícito é aferida no momento da entrada em vigor do Diploma Presidencial.<br>3. A vedação expressa contida no art. 7º, I, do Decreto n. 4.495/02, no sentido de não ser possível a concessão do indulto aos condenados por crimes hediondos, mostra-se perfeitamente aplicável à espécie.<br>4. Ordem denegada.<br>(HC n. 100.665/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/6/2009, DJe de 22/6/2009.)<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a decisão do juízo das execuções que indeferiu o pedido de comutação.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA