DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A da decisão que não admitiu o recurso especial pelo qual, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, se insurgira contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 361):<br>"APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. Mandado de Segurança. Empresa atuante no comércio varejista de materiais de construção. Inexistência de omissão na sentença. O artigo 489, § 1º, IV, do CPC, não impõe ao julgador o enfrentamento, um a um, dos argumentos deduzidos no processo que não sejam capazes de infirmar a conclusão por adotada quando já tenha encontrado motivo suficiente para a decisão. Recolhimento do ICMS por substituição tributária. Complementação do tributo por ser caso em que a base de cálculo presumida foi inferior à base efetiva. Possibilidade. Inteligência do artigo 150, § 7º, da CF. Isonomia no tratamento tributário e vedação ao enriquecimento ilícito. Interpretação do Tema n.º 201 do STF, em sede de repercussão geral, proveniente do Recurso Extraordinário n.º 593.849-MG. Precedentes. Lei Estadual n.º 17.293/20 adicionou o artigo 66-H à Lei Estadual n.º 6.374/89, com posterior regulamentação pelo Decreto Estadual n.º 65.471/2021. Desnecessidade de Lei Complementar para regulamentar a complementação do ICMS pelo contribuinte, pois não se trata de instituição de novo tributo ou alteração da base de cálculo ou alíquota de tributo já existente, o que atesta a legalidade e constitucionalidade da norma. Princípios da Anterioridade Geral e Nonagesimal corretamente observados pela Lei Estadual n.º 17.293/20, pois nela determinada a complementação do ICMS-ST pelo contribuinte em 15/10/2020, ao passo que a cobrança apenas se concretizou a partir de 15/1/2021, com a regulamentação mediante Decreto do Poder Executivo. Possibilidade de a obrigação tributária tornar-se certa, líquida e exigível. Sentença denegatória da segurança confirmada. Recurso não provido."<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 393/398).<br>A parte recorrente sustenta, além de dissídio jurisprudencial, violação dos arts. 1.022, parágrafo único, I e II, e 489, § 1º, IV e VI, do CPC, por omissão e fundamentação deficiente quanto à necessidade de lei complementar federal, à anterioridade e ao prequestionamento.<br>Alega ofensa aos arts. 926 e 927, III, do CPC, por indevida ampliação do Tema 201 do STF para admitir complementação do ICMS-ST.<br>Aponta violação dos arts. 502, 503 e 504, do CPC, em razão da extrapolação dos efeitos do precedente vinculante.<br>Argumenta que há negativa de vigência aos arts. 97, 108, § 1º, 204, parágrafo único, 104, I e II, do CTN; ao art. 10 da LC 87/1996; ao art. 30 da LINDB; e incompatibilidade das normas estaduais (Lei 6.374/1989, arts. 8º, XXXIII, §§ 8º e 9º, e 60, I, e Decreto 45.490/2000, art. 313-Y) com o regime de normas gerais, porque inexistente lei complementar federal que preveja a complementação do ICMS-ST e porque foi violado o princípio da anterioridade com a imediata eficácia do Decreto 65.471/2021.<br>Requer o provimento de seu recurso.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 330/341).<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Na origem, cuida-se de mandado de segurança visando afastar a exigência de complemento do ICMS-ST quando a base de cálculo efetiva excede a presumida, com pedido subsidiário de observância da anterioridade.<br>A parte agravante alegou que o acórdão foi omisso pois desconsiderou a necessidade de Lei Complementar Federal para a instituição da exigência da complementação do ICMS-ST, o que ainda não ocorreu, em violação ao princípio da legalidade e da anterioridade.<br>A parte opôs embargos de declaração na origem com estes argumentos (fls. 377/378):<br>Como se nota, as Embargantes trouxeram ao menos três julgados em repercussão geral, dois de 2021, e um de 2020, ratificando a tese de que não há que se falar em exigências relacionadas ao ICMS-ST por meio de lei ordinária estadual, como faz crer o acórdão embargado, mas somente via lei complementar federal, não havendo na decisão qualquer menção à inaplicabilidade das teses à presente demanda, em clara afronta ao artigo 927, III, do Código de Processo Civil.<br>Ora, se somente a lei complementar federal pode disciplinar a substituição tributária progressiva, nos termos já definidos pela E. Suprema Corte, tem-se que apenas a lei complementar federal poderá impor a complementação do imposto nos casos em que a base de cálculo presumida for inferior à efetivamente praticada, o que, até o presente momento, não ocorreu.<br>Portanto, verifica-se que a instituição da obrigação de complementação do ICMS-ST nas hipóteses em que a base de cálculo presumida for inferior à base de cálculo efetiva, nos termos realizados pela Lei Estadual nº 17.293/2020, representa manifesta violação ao princípio constitucional da legalidade, na feição da reserva de lei complementar federal, razão pela qual se impõe a reforma do Acórdão embargado, de modo que seja sanada omissão sobre este ponto.<br>(..).<br>A partir disso, é evidente que, sem o Decreto, a Lei jamais produziria efeitos práticos. Assim, poderia ser a Apelante surpreendida com a publicação do Decreto no dia seguinte à publicação da Lei ou, eventualmente, décadas depois. Isto significa que a Apelante não se surpreendeu com a própria Lei, mas, sim, com o Decreto, que passou a viger no mesmo dia de sua publicação, sem observar as anterioridades anual e nonagesimal.<br>Ao apreciar o recurso integrativo, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO decidiu o seguinte (fls. 395/398):<br>No que concerne aos pontos suscitados pela embargante, a respeito da necessidade de lei complementar e violação aos princípios da legalidade e da anterioridade, não há omissão nenhuma a ser sanada.<br>A propósito, destaco o seguinte trecho do acórdão embargado, a fim de refutar as alegações da recorrente:<br>"No mérito, não se discute o direito conferido ao contribuinte de ser restituído pelo ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária progressiva, que ocorre quando constatado que o fato gerador foi praticado sobre base de cálculo inferior à presumida.<br>O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 593.849-MG, já firmou a tese de que:<br>"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (Tema nº 201 de Repercussão Geral).<br>Cinge-se a discussão, apenas, à situação inversa, isto é, a possibilidade de complementação do ICMS quando, também no regime de substituição tributária progressiva, a base de cálculo presumida for inferior àquela que se mostrar efetiva, isto é, que se concretizou.<br>Com efeito, a antecipação do ICMS em regime de substituição tributária se dá por mera presunção do valor final da operação, razão pela qual somente com a efetiva circulação da mercadoria que se confirma a sua base de cálculo.<br>Por consectário lógico, deve haver tanto dever de devolução quanto o de complementação do tributo quando a operação final se dá por valor inferior ou superior à base de cálculo inicialmente presumida.<br>E é sob tal perspectiva que deve ser interpretada a norma do artigo 150, § 7º, da Carta Magna, não havendo que se cogitar da inconstitucionalidade da previsão do artigo 66-H da Lei Estadual n.º 6.374/89, inclusive sob pena de enriquecimento sem causa do contribuinte.<br>O raciocínio jurídico que deve permear a interpretação da norma é simples e foi bem esclarecido pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, no já citado Recurso Extraordinário n.º 593.849/MG, analisado sob a sistemática da repercussão geral, de maneira que a norma tributária não deve ser alheia à narrativa extraída da realidade do processo econômico, vedando-se a transformação de uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.<br>Ora, se a necessidade de restituição do excesso recolhido se aplica a todas as situações em que o fato gerador presumido não se realiza no mundo real, aparentemente o mesmo raciocínio valerá para a necessidade de complementação, sob pena de violação aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao enriquecimento ilícito.<br>Nesse mesmo sentido, aliás, inúmeros são os precedentes deste Tribunal de Justiça, conforme excerto a seguir com destaques intencionais:<br>(..)<br>Diante disso, portanto, a exigência da complementação de ICMS- ST, quando a base de cálculo efetiva do tributo for maior que a presumida, ganhou respaldo no ordenamento jurídico pátrio com a edição da Lei Estadual n.º 17.293/20, que acrescentou o artigo 66-H à Lei n.º 6.374/89. Confira-se:<br>Artigo 66-H - O complemento do imposto retido antecipadamente deverá ser pago pelo contribuinte substituído, observada a sua regulamentação pelo Poder Executivo, quando: I - o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção; II - da superveniente majoração da carga tributária incidente sobre a operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço.<br>A despeito de o Decreto Estadual n.º 65.471/21, que regulamentou a supratranscrita alteração legal, somente ter vindo a lume no ano seguinte (2021), seus efeitos são imediatos, uma vez que o parâmetro para a análise da anterioridade - seja geral, seja nonagesimal - é a lei a que se refere, a qual, por seu turno, está em vigor desde o ano anterior (2020). Logo, em princípio, não houve violação ao princípio da anterioridade em virtude da cobrança já em 2021 de diferenças apuradas.<br>Do mesmo modo, mencionada lei não veiculou propriamente a alteração do fato gerador do tributo, mas apenas instituiu a necessidade de restituição do imposto, quando pago a maior, ou sua complementação, quando recolhido a menor, como forma de adequar a presunção fiscal à realidade fática do mercado.<br>Como não houve alteração de hipótese de incidência do tributo, de sua base cálculo ou alíquota, em princípio não haveria a necessidade da edição de lei complementar federal para que a lei estadual pudesse produzir efeitos.<br>Em realidade, reitera-se que o fundamento para o ressarcimento ao contribuinte de valores pagos a maior é o mesmo que sustenta a necessidade de complementação quando recolhido o imposto a menor: em um e outro caso não foi introduzida alteração da base de cálculo, mas apenas a adequação do recolhimento à realidade empírica.<br>Ante o exposto, não havendo de se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade das normas estaduais que se limitam, apenas, a regulamentar a forma pela qual a Fazenda Estadual efetua o procedimento para cobrança da complementação do ICMS-ST, imperativa a manutenção da sentença que denegou a ordem à impetrante, o que possibilita que a obrigação tributária examinada venha a tornar-se certa, líquida e exigível, desde que respeitados os trâmites administrativos e judiciais para tanto" (fls. 367/368).<br>Por fim, não se exige do magistrado a enumeração de dispositivos legais, pois ""não cabe esse recurso em matéria cível para o Judiciário mencionar qual a lei, ou o artigo dela, ou da Constituição Federal etc., que esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo não é omissão no sentido legal: não existe tal pressuposto para a completude do julgamento cível. Essa substituição de natureza tópica é assunto para qualquer intérprete. Para a fundamentação do julgado o necessário e suficiente é que se trabalhe mentalmente com os conceitos vigentes contidos no sistema jurídico"" (TJSP, Embargos de Declaração n.º 147.433-1/4-01, citados nos Embargos de Declaração nº 199.368-1, Relator Desembargador Guimarães e Souza).<br>O Tribunal de origem consignou que o fundamento para o ressarcimento ao contribuinte de valores pagos a maior é o mesmo que sustenta a necessidade de complementação quando recolhido o imposto a menor. Ou seja, não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade das normas estaduais que se limitam, apenas, a regulamentar a forma pela qual a Fazenda Estadual efetua o procedimento para cobrança da complementação do ICMS-ST.<br>Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.<br>É importante ressaltar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.<br>Ademais, da leitura do acórdão recorrido, vê-se que, ao tratar da exigência de complemento do ICMS-ST, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO decidiu com fundamento na interpretação da Lei estadual 6.374/1989 e do Decreto estadual 65.471/2021.<br>Confira-se (fls. 365/368):<br>E é sob tal perspectiva que deve ser interpretada a norma do artigo 150, § 7º, da Carta Magna, não havendo que se cogitar da inconstitucionalidade da previsão do artigo 66-H da Lei Estadual n.º 6.374/89, inclusive sob pena de enriquecimento sem causa do contribuinte.<br>O raciocínio jurídico que deve permear a interpretação da norma é simples e foi bem esclarecido pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, no já citado Recurso Extraordinário n.º 593.849/MG, analisado sob a sistemática da repercussão geral, de maneira que a norma tributária não deve ser alheia à narrativa extraída da realidade do processo econômico, vedando-se a transformação de uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.<br>Ora, se a necessidade de restituição do excesso recolhido se aplica a todas as situações em que o fato gerador presumido não se realiza no mundo real, aparentemente o mesmo raciocínio valerá para a necessidade de complementação, sob pena de violação aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao enriquecimento ilícito.<br>(..).<br>Diante disso, portanto, a exigência da complementação de ICMS- ST, quando a base de cálculo efetiva do tributo for maior que a presumida, ganhou respaldo no ordenamento jurídico pátrio com a edição da Lei Estadual n.º 17.293/20, que acrescentou o artigo 66-H à Lei n.º 6.374/89.<br>(..).<br>A despeito de o Decreto Estadual n.º 65.471/21, que regulamentou a supratranscrita alteração legal, somente ter vindo a lume no ano seguinte (2021), seus efeitos são imediatos, uma vez que o parâmetro para a análise da anterioridade - seja geral, seja nonagesimal - é a lei a que se refere, a qual, por seu turno, está em vigor desde o ano anterior (2020). Logo, em princípio, não houve violação ao princípio da anterioridade em virtude da cobrança já em 2021 de diferenças apuradas. Do mesmo modo, mencionada lei não veiculou propriamente a alteração do fato gerador do tributo, mas apenas instituiu a necessidade de restituição do imposto, quando pago a maior, ou sua complementação, quando recolhido a menor, como forma de adequar a presunção fiscal à realidade fática do mercado.<br>Como não houve alteração de hipótese de incidência do tributo, de sua base cálculo ou alíquota, em princípio não haveria a necessidade da edição de lei complementar federal para que a lei estadual pudesse produzir efeitos.<br>Em realidade, reitera-se que o fundamento para o ressarcimento ao contribuinte de valores pagos a maior é o mesmo que sustenta a necessidade de complementação quando recolhido o imposto a menor: em um e outro caso não foi introduzida alteração da base de cálculo, mas apenas a adequação do recolhimento à realidade empírica.<br>Ante o exposto, não havendo de se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade das normas estaduais que se limitam, apenas, a regulamentar a forma pela qual a Fazenda Estadual efetua o procedimento para cobrança da complementação do ICMS-ST, imperativa a manutenção da sentença que denegou a ordem à impetrante, o que possibilita que a obrigação tributária examinada venha a tornar-se certa, líquida e exigível, desde que respeitados os trâmites administrativos e judiciais para tanto.<br>A alteração do julgado, conforme pretendido nas razões recursais, demandaria, necessariamente, a análise da legislação local, providência vedada em recurso especial.<br>Incide no presente caso, por analogia, o enunciado 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal ("Por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário").<br>Q uanto à alegada afronta aos arts. 146, III, a, 155, § 2º, XII, b, da Constituição Federal (CF), é incabível o recurso especial quanto ao ponto por se tratar de matéria a ser veiculada em recurso extraordinário, cuja apreciação é da competência do Supremo Tribunal Federal; o contrário implicaria usurpação de competência (art. 102, III, da CF).<br>Nessa mesma linha:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INCORRÊNCIA. REINTERPRETAÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.<br> .. <br>IV - Não compete a este Superior Tribunal a análise de suposta violação a dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br> .. <br>VI - Agravo Interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 1.836.774/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe de 14/8/2020, sem destaques no original.)<br>ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO MILITAR. FILHA. REQUISITOS DO ART. 7º DA LEI 3.765/60 C/C LEI 8.216/91. ALEGADA OMISSÃO ACERCA DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL QUE, EM TESE, TERIA RECEBIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DAQUELA FIRMADA POR OUTROS TRIBUNAIS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF, APLICADA POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.<br> .. <br>V. Do exame do julgado combatido e das razões recursais, verifica-se que a solução da controvérsia possui enfoque eminentemente constitucional. Dessa forma, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, no mérito, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2014).<br>VI. Agravo interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 1.377.313/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 26/4/2017, sem destaques no original.)<br>É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c; em razão disso fica prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica.<br>A propósito, confiram-se as decisões proferidas nestes processos: (1) Aglnt no REsp 1.878.337/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020; e (2) Aglnt no REsp 1.503.880/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 8/3/2018.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA