DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GABRIEL MACHADO MACIEL em que aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 9 anos de reclusão em regime fechado e do pagamento de 900 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, c/c o art. 40, III e IV, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta constrangimento ilegal consistente no afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob o fundamento de que o paciente possuía arma de fogo no contexto da traficância e respondia a outro processo criminal.<br>Afirma que a decisão contrariou entendimento do STF e do STJ, segundo o qual inquéritos e ações penais em andamento não podem ser utilizados para afastar a benesse, e que a mera apreensão de arma não comprova dedicação a atividades criminosas.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e concessão da ordem de ofício, em parecer assim ementado (fl. 398):<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, §4.º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. INQUÉRITOS/AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO INSERVÍVEIS PARA AFASTAMENTO DA BENESSE. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS E CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, da impetração se não pode conhecer. Contudo, em atenção ao art. 647-A do Código de Processo Penal, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal.<br>Quanto à dosimetria da pena, a Corte de origem, ao examinar o pleito atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assim se manifestou (fls. 19-20):<br>Prosseguindo, postula a Defesa o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado.<br>À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente "seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".<br>Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal, "é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa".(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)<br>Na hipótese em tela, o Juízo sentenciante arregimentou o afastamento do tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento:<br>"Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 49, da Lei n 2 11.343/06, considerando a prática concomitante de outro delito com o tráfico de drogas, o qual, em atenção ao princípio da consunção, bem como tipificação penal, foi absorvido pela causa de aumento de pena acima indicada, todavia, não podem ser desconsiderados, tendo em vista que sua prática demonstra a dedicação do réu na prática de atividades criminosas, somado ao fato das informações acerca da prática ilícita há aproximadamente 03 (três) meses".<br>Ora, na esteira do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, "A apreensão de arma de fogo, no mesmo contexto do tráfico, consiste em fundamento idôneo para afastar o tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa." (AgRg no AR Esp n. 2.835.387/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025.)<br>Desse modo, demonstrada a dedicação do apelante à atividade criminosa, não há que se falar em reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado.<br>A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que "o tráfico privilegiado deve ser afastado quando há elementos concretos que demonstrem o envolvimento contínuo do agente com a prática criminosa" (AgRg no AREsp n. 2.928.161/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 1º/9/2025).<br>No caso dos autos, o Tribunal estadual manteve o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, entendendo que o apenado dedicava-se a atividades criminosas, considerando a apreensão de arma de fogo no contexto do tráfico e o fato de haver "informações acerca da prática ilícita há aproximadamente 3 (três) meses" (fl. 20).<br>Tais circunstâncias são aptas a evidenciar a dedicação a atividades criminosas, tendo em vista que este Tribunal Superior admite que sua apreensão de arma de fogo no mesmo contexto indica dedicação à atividade criminosa (AgRg no AREsp 2.835.387/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/4/2025), devendo, portanto, ser mantido o afastamento do benefício.<br>Confiram-se os seguintes precedentes:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NEGATIVA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por condenado pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei 10.826/2003), em concurso material, contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial.<br>O Tribunal de Justiça reduziu a pena inicial para 5 anos de reclusão pelo tráfico e 1 ano de detenção pelo porte de arma, mantendo o regime fechado. A defesa pleiteou aplicação da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas e fixação do regime semiaberto.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) verificar se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 diante da quantidade e variedade de drogas apreendidas, uso de arma de fogo e declarações do réu; (ii) julgar a adequação do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade fixada para o crime de tráfico de drogas; (iii) definir se a ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do agravo regimental, nos termos da Súmula 182/STJ.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A negativa da causa de diminuição do tráfico privilegiado se fundamenta em circunstâncias concretas, delimitadas pelas instâncias ordinárias, tais como a considerável quantidade e variedade de drogas, apreensão de arma de fogo e confissão de envolvimento prévio com o narcotráfico, as quais demonstram dedicação a atividades criminosas, inviabilizando o benefício.<br>4. A fixação do regime fechado, mesmo para pena inferior a oito anos, é legítima diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. Inexiste violação do princípio da colegialidade, pois o julgamento monocrático pelo relator tem previsão regimental e se ampara em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, sendo possível agravo regimental ao colegiado. Nesse sentido é a Súmula 568 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o "relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."<br>6. O agravo regimental deixou de impugnar de forma específica os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir argumentos já rejeitados, o que atrai a incidência da Súmula 182/STJ e impede seu conhecimento.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Agravo regimental não conhecido.<br>Teses de julgamento: (i) é legítima a negativa do tráfico privilegiado quando as circunstâncias concretas indicam dedicação a atividades criminosas, mesmo para réu primário; (ii) o regime fechado pode ser fixado para pena inferior a oito anos diante de circunstâncias judiciais negativas; (iii) a ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do agravo regimental, nos termos da Súmula 182/STJ.<br>(AgRg no REsp n. 2.208.180/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti - Desembargador convocado TJRS, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025, grifo próprio .)<br>Assim, considerando o que foi informado pela jurisdição ordinária, revisar tal entendimento demandaria a reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via célere do habeas corpus.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ROUBO MAJORADO. CRIME CONTINUADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343 /2006. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>3. Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ficou demonstrado que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas.<br>4. Além disso, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o recorrente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático- probatório amealhado durante a instrução criminal, providência inviável em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.<br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.397.617/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/8/2024 30/8/2024 - grifo próprio).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA