DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de EMERSON ORTIZ BESERRA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL.<br>O paciente foi condenado às penas de 6 anos de reclusão no regime inicial semiaberto e do pagamento de 15 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, I e II, do CP. Após recurso ministerial, a pena foi redimensionada para 7 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão e 18 dias-multa, com alteração do regime inicial para o fechado, em razão da valoração negativa dos maus antecedentes.<br>A defesa sustenta que a alteração do regime inicial de cumprimento de pena não foi objeto de pedido expresso do Ministério Público, configurando violação do princípio do tantum devolutum quantum appellatum (fls. 8-9).<br>Argumenta ainda que o reconhecimento de circunstância judicial negativa não implica automaticamente a alteração do regime, sendo necessária fundamentação idônea, ausente no caso concreto (fl. 9).<br>Alega que a exasperação da pena na terceira fase da dosimetria, em metade, foi realizada sem fundamentação concreta, contrariando a Súmula n. 443 do STJ, que exige motivação idônea para o aumento superior ao mínimo legal.<br>Aduz que o simples número de causas de aumento não justifica a aplicação de fração superior a 1/3, sendo necessário respeitar o princípio da individualização da pena (fls. 10-11).<br>No mérito, requer a concessão da ordem para reformar o acórdão, mantendo o regime inicial semiaberto com aplicação da fração de 1/3 para a causa de aumento do crime de roubo circunstanciado. Caso acolhido o pedido de alteração da fração da majorante, requer a reavaliação do regime inicial de cumprimento de pena, para que este seja determinado de acordo com a pena definitiva (fl. 11).<br>O Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.<br>Assim constou do acórdão (fls. 17-19):<br>Isso, pois, no caso em exame, não há que se falar em contradição no v. acórdão embargado.<br>A alteração do regime inicial de cumprimento da pena decorreu de forma lógica e fundamentada da nova dosimetria fixada por esta instância revisora, a qual considerou devidamente negativada uma circunstância judicial desconsiderada na sentença de primeiro grau, resultando na exasperação da pena-base.<br>Reconhecida circunstância judicial desfavorável e aumentada a pena, é plenamente legítima a fixação de regime mais gravoso, independentemente de pedido expresso do Ministério Público nesse sentido.<br>Trata-se de consequência automática da nova dosimetria imposta, com observância aos critérios estabelecidos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, os quais vinculam o julgador à fixação do regime com base na quantidade de pena imposta, na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e na reincidência, não se tratando de reformatio in pejus quando a alteração decorre de critérios objetivos.<br> .. <br>Portanto, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena no acórdão embargado foi motivada pela revaloração das circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que impôs novo patamar da pena privativa de liberdade.<br>Trata-se de ato vinculado à legalidade da execução penal e aos parâmetros do art. 33 do Código Penal, não configurando qualquer contradição ou vício apto a ensejar o manejo dos embargos de declaração.<br>No que se refere à alegada omissão quanto à exasperação da pena na terceira fase da dosimetria, sustenta o Embargante que esta se deu unicamente pela presença de duas causas de aumento, sem a devida fundamentação, em afronta à Súmula n. 443 do Superior Tribunal de Justiça, a alegação não merece acolhida.<br>Observa-se que tanto a sentença quanto o v. acórdão impugnado apreciaram de forma adequada as causas de aumento de pena, consistentes no concurso de pessoas e no uso de arma de fogo, circunstâncias estas devidamente valoradas como agravantes da conduta, notadamente pela intensidade da violência e pelo acentuado temor causado à vítima.<br>A fundamentação constante nos autos é suficiente e atende aos requisitos legais, inexistindo omissão a ser suprida.<br>O que se extrai, em verdade, é que o embargante busca rediscutir matéria já decidida, por meio de mero inconformismo com a valoração das circunstâncias e com a conclusão jurídica adotada pelo colegiado. Tal pretensão, contudo, extrapola os limites dos embargos de declaração, que não se prestam à rediscussão do mérito da decisão.<br>Como se observa, a incidência de maior fração pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo se deu em razão da "intensidade da violência e pelo acentuado temor causado à vítima".<br>Sobre o tema, " a  jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do CP, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta" (AgRg no REsp n. 2.148.736/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024).<br>A propósito, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443 do STJ).<br>Assim, no caso dos autos, não foram declinados motivos que desbordem do tipo penal para a aplicação de 1/2, de modo que ausente concreta fundamentação, a evidenciar maior grau de reprovabilidade da conduta, deve incidir apenas o aumento de 1/3 na terceira fase da dosimetria da pena.<br>Nesse sentido (grifei):<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. SÚMULA N. 443 DO STJ. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior.<br>2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça.<br>3. Há manifesta ilegalidade na dosimetria da pena por não ser observada a Súmula n. 443 do STJ. Redefinida a pena para considerar, na terceira fase, apenas a maior causa de aumento aplicável, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal.<br>4. Agravo regimental parcialmente provido.<br>(AgRg no HC n. 856.009/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 12/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXCLUSÃO DO VETOR. CONCURSO DE MAJORANTES. APLICAÇÃO APENAS DA CAUSA DE AUMENTO MAIS GRAVOSA. POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. PEDIDO DE DESLOCAMENTO DAS MAJORANTES REMANESCENTES PARA A PRIMEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O aplicador do direito, consoante sua discricionariedade motivada, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, orientar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Não é imprescindível dar rótulos e designações corretas às vetoriais, mas indicar elementos concretos relacionados às singularidades do caso para atender ao dever de motivação da mais severa individualização da pena. Nesse sentido: AgRg no HC n. 821.464/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.<br>2. Ao valorar negativamente as consequências do crime, o Juízo sentenciante se limitou a afirmar que elas eram desfavoráveis.<br>Diante da ausência de fundamentação da sentença, agiu corretamente o Tribunal estadual ao excluir a referida circunstância judicial.<br>3. Nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: "No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua". O julgador, diante do concurso de majorantes, deve apresentar fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula n. 443 do STJ, ao não optar por aplicar um único aumento, observada a causa mais gravosa, escolha mais benéfica ao réu entre as opções do art. 68, parágrafo único, do CP.<br>4. No caso, as sucessivas exasperações realizadas na sentença, diante do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, não vieram acompanhadas de fundamentos válidos, porquanto apenas baseadas no critério matemático - quantidade de duas majorantes. Portanto, correto o Colegiado estadual, ao optar pela aplicação apenas da causa de aumento mais gravosa - emprego de arma de fogo -, em atenção ao art. 68, parágrafo único, do CP.<br>5. O efeito devolutivo amplo da apelação não obriga a Corte revisora a agregar fundamentos para suprir a deficiência argumentativa da instância antecedente.<br>6. Segundo a jurisprudência desta Corte, "o deslocamento de causas de aumento do crime de roubo para a primeira fase da dosimetria se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador. Destarte, considerando que não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, não cabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo Tribunal de origem" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.458/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023).<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.763.277/RN, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 21/2/2025.)<br>Por outro lado, em situação distinta daquela de interposição de recurso exclusivo da defesa, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público para reconhecer a existência de maus antecedentes<br>Dessa forma, invariavelmente haveria alteração da pena, com formulação de nova dosimetria e consequente alteração do regime prisional, o qual é estabelecido nos termos dos arts. 33, § 3º, e 59 do CP. Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. CONSECTÁRIO LÓGICO DA MAJORAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DESNECESSIDADE DE PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo em recurso especial interposto pela defesa, alegando ocorrência de reformatio in pejus pela alteração do regime prisional para o fechado sem pedido expresso do Ministério Público. O recorrente sustenta que o Tribunal de origem agravou o regime prisional sem provocação específica da acusação, após a majoração da pena em sede de apelação.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve reformatio in pejus ao se alterar o regime prisional sem pedido expresso da acusação; (ii) verificar se a modificação do regime prisional é consequência lógica da majoração da pena e do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a alteração do regime prisional é consectário lógico da majoração da pena, desde que realizada dentro dos limites do recurso da acusação.<br>Nesse sentido, não há violação do princípio da reformatio in pejus se a mudança decorre do redimensionamento da pena em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>4. No caso em questão, o Tribunal de origem reconheceu a existência de circunstâncias judiciais negativas e exasperou a pena-base, o que justificou a imposição de regime mais gravoso, independentemente de pedido expresso do Ministério Público quanto ao regime prisional.<br>5. A readequação do regime prisional para o fechado, após a majoração da pena e o reconhecimento da reincidência, está em conformidade com os precedentes desta Corte, especialmente à luz do art. 33, § 2º, do Código Penal, e do enunciado da Súmula 269 do STJ.<br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>(AREsp n. 2.270.724/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3.12.2024, DJEN de 9/12/2024.)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. ANTECEDENTES. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS E INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. NÃO VERIFICADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "A jurisprudência desta Corte não admite a tramitação concomitante de recursos e habeas corpus manejados contra o mesmo ato, sob pena de violação do princípio da unirrecorribilidade" (STJ, AgRg no HC n. 763.628/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe 31/3/2023).<br>2. Ademais, no caso, nem mesmo há como ultrapassar tal óbice, pois não se verifica flagrante ilegalidade a atrair a análise de ofício.<br>Com efeito, não há falar em reformatio in pejus no afastamento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pois tal procedimento foi postulado pelo órgão ministerial em suas razões de apelação, citando, para tanto, os antecedentes do agravante, para os quais não se atentou o Juízo de primeiro de grau.<br>3. Não bastasse, "a fixação do regime prisional está intimamente atrelada à fixação da reprimenda, de maneira que o órgão julgador, ao promover o redimensionamento da pena, está autorizado, por consectário lógico, a ponderar sobre a adequação do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, não importa reformatio in pejus se o Tribunal, mesmo reduzindo a reprimenda a patamar que permite a fixação de regime mais brando, mantém, com base na existência de circunstância judicial desfavorável, o regime estabelecido pela instância ordinária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no PExt no REsp n. 1.094.894/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/6/2018, DJe 15/6/2018).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 928.783/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.)<br>Assim, "a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado" (HC n. 498.843/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 11/6/2019).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal d e Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente a pena aplicada ao paciente , observando-se os termos desta decisão.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA