DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de DEJANIO OLIVEIRA LEITE contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0002501-36.2020.8.27.2737.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, §4º, III c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal (furto qualificado tentado), à pena de 01 ano e 02 meses de reclusão, em regime semiaberto e 10 dias-multa (fls. 211/212).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PRELIMINAR. RÉU DEVIDAMENTE REQUISITADO. OPORTUNIDADE DE EXERCER O DIREITO DE PRESENÇA À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM QUALQUER NULIDADE NA REALIZAÇÃO DO ATO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. QUALQUER NULIDADE DO INTERROGATÓRIO ESTARIA PRECLUSA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NA AUDIÊNCIA OU EM ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO. MÉRITO. INCONTROVERSO NA PROVA JUDICIAL QUE O APELANTE TENTOU SUBTRAIR A MOTOCICLETA DA LESADA. CRIME NÃO CONSUMADO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS. MERA VIGILÂNCIA NÃO É PERFEITA A PONTO DE IMPOSSIBILITAR A PRÁTICA DO DELITO. MEIO EMPREGADO PELO ACUSADO ERA EFICAZ E APTO À CONSUMAÇÃO. FURTO FOI ABORTADO ENCAMINHANDO-SE PARA O FINAL DA EXECUÇÃO. GUIDOM DA MOTOCICLETA DESTRAVADO. FRAÇÃO 1/2 PARA REDUÇÃO PELA TENTATIVA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.<br>1. Preliminarmente, embora devidamente requisitado, o custodiado recusou-se à apresentação em Juízo, de modo que não houve qualquer omissão do Estado em franquear ao custodiado a oportunidade de exercer o direito de presença à audiência de instrução, motivo pelo qual não há se falar em qualquer nulidade na realização do ato. É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a presença do réu na audiência de instrução, conquanto conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal (STJ. AgRg no RHC n. 134.774/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, D Je de 7/6/2021.) Ademais, a suposta nulidade do interrogatório estaria preclusa, pois não alegada na própria audiência ou em alegações finais. A defesa permaneceu silente, somente arguindo a nulidade em apelação, o que resulta na preclusão.<br>2. No mérito, demonstrando-se incontroverso na prova judicial que o apelante, usando chave falsa (instrumento na forma de meia moeda, uma segueta e um cortador de unha), tentou subtrair a motocicleta da lesada, não logrando seu intento em razão da aproximação dos agentes de segurança que o prenderam com os apetrechos utilizados na execução do crime, inquestionável o juízo de censura. Além disso, o fato de os agentes de segurança observarem o agente durante a execução do furto não configura crime impossível. A mera vigilância não é perfeitaa ponto de impossibilitar a prática do delito. O meio empregado pelo acusado era eficaz e apto à consumação.<br>3. Acresce, ainda, que o furto foi abortado encaminhando-se para o final da execução, chegando o apelante a destravar o guidom da motocicleta, não tendo dado continuidade ao crime ante a aproximação dos agentes de segurança, o que concorre para eleição da fração 1/2 para redução pela tentativa.<br>4. Recurso conhecido e não provido." (fls. 319/320)<br>Em sede de recurso especial (fls. 341/350), a defesa apontou as seguintes violações: a) cerceamento de defesa em razão da não condução do recorrente à audiência de instrução e julgamento; b) violação ao art. 155, § 4º, III, do CP, ao fundamento de que a qualificadora do uso de chave falsa se deu apenas com base em prova testemunhal, sem a realização de perícia técnica ou a comprovação de sua impossibilidade; e c) violação ao art. 14, II, parágrafo único, do CP, ao argumento de que a aplicação da diminuição da pena deveria ser na fração de 2/3, tendo em vista que o iter criminis não foi integralmente percorrido.<br>Requer, por esse motivo, o provimento do recurso especial para que seja: a) acolhida a preliminar e reconhecida a nulidade da sentença por cerceamento de defesa; b) afastada a qualificadora do uso de chave falsa e reconhecida a prática do furto simples; e c) redimencionada a pena com a alteração da fração de diminuição de 1/3 para 2/3;<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS (fls. 358/367).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJTO em razão do a) óbice da Súmula 83/STJ quanto a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa; b) óbice da Súmula 7/STJ quanto à suscitada violação ao art. 155, § 4º, III, do CP e ao art. 14, II, parágrafo único, do CP (fls. 373/379).<br>Agravo em recurso especial interposto pela defesa (fls. 388/397).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 401/408).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos.<br>Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 423/426).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De início, o recurso especial foi inadmitido no Tribunal de origem da seguinte forma:<br>"Pois bem. Após análise dos autos, em relação ao pedido de nulidade da sentença em razão da ausência de condução do recorrente à audiência deinstrução e julgamento, o colegiado deste egrégio Tribunal de Justiça observou a posição majoritária do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "É entendimento deste Superior Tribunal que a alegação de nulidade, absoluta ou relativa, deve ter como pressuposto o indispensável prejuízo. Precedente" (RHC n. 170.931/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023, D Je de 13/4/2023.)<br>O colegiado concluiu que "embora devidamente requisitado, o custodiado recusou-se à apresentação em Juízo, de modo que não houve qualquer omissão do Estado em franquear ao custodiado a oportunidade de exercer o direito de presença à audiência de instrução, motivo pelo qual não há se falar em qualquer nulidade na realização do ato".<br>O colegiado ressltou que "É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a presença do réu na audiência de instrução, conquanto conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando- se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal (STJ. AgRg no RHC n. 134.774/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, D Je de 7/6/2027)" (evento 17).<br>Desse modo, verifico que o pedido de nulidade, enseja a aplicação da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça, a qual determina que "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".<br>(..)<br>Denota-se, portanto, que o acórdão recorrido se encontra firmado no entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.<br>Em outra vertente, conforme exposto, a parte recorrente pleiteia o decote da qualificadora do uso de chave falsa.<br>(..)<br>Nesse aspecto, verifico que a análise do pedido de decote da qualificadora do uso de chave falsa, demanda o reexame do conjunto fático- probatório dos autos, o que é vedado em razão do enunciado da Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>(..)<br>Em tais termos, não é possível admitir o presente recurso especial.<br>Por fim, em relação ao pedido de redimensionamento da pena em relação à causa de diminuição atinente à tentativa, fixando a fração em dois terços (2/3), o recurso especial não deve ser admitido.<br>Nota-se de forma translúcida que para chegar à conclusão acerca do quantum aplicado referente à causa de diminuição - tentativa, o Colegiado deste Tribunal analisou de forma minuciosa todo o conjunto probatório dos autos e concluiu que "o furto foi abortado encaminhando-se para o final da execução, chegando o apelante a destravar o guidom da motocicleta, não tendo dado continuidade ao crime ante a aproximação dos agentes de segurança, o que concorre para eleição da fração 1/2 para redução pela tentativa" (evento 17).<br>Nesse contexto, verifica-se que o pedido de redimensionamento da pena em relação à causa de diminuição atinente à tentativa, demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em razão da Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>Sobre esse tema, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada." (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016).<br>(..)<br>Assim, não é possível admitir o presente recurso especial." (fls. 374/379).<br>No presente agravo em recurso especial (fls. 388/397), a parte agravante não impugnou de forma adequada os óbices da Súmula 83 e 7/STJ.<br>Destarte, o agravo em recurso especial não deve ser conhecido por falta de impugnação específica dos fundamentos adotados na decisão de inadmissibilidade proferida pela Corte de origem, consoante o art. 932, III do CPC. Nesse sentido, citam-se precedentes:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE NEGATIVA. FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA CONFIRMADA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial obsta o conhecimento do agravo, nos termos do art. 932, III, CPC de 2015, art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ e da Súmula 182 do STJ, aplicável por analogia.<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg nos EDcl no AREsp 1.199.706/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 24/5/2018.)  g.n. <br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO CONFIRMADA.<br>A teor do do art. 253, parágrafo único, inciso I, c.c. o art. 1º, da Resolução n. 17/2013, ambos do Regimento Interno desta Corte, é manifestamente inadmissível o agravo que não impugna, especificamente, todos os fundamentos da decisão de admissibilidade.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp 982.371/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 27/3/2017.)  g.n. <br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM. AGRAVO NÃO CONHECIDO MONOCRATICAMENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODAS AS RAZÕES UTILIZADAS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL PARA INADMITIR O APELO NOBRE. ART. 932, III, do NCPC. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.<br> .. <br>3. O agravo não infirmou todos os fundamentos apontados pela Instância a quo para a inadmissão de seu apelo nobre, razão pela qual o inconformismo não foi conhecido monocraticamente pela Presidência deste Sodalício, com fulcro na norma insculpida no art. 932, III, do CPC/2015, combinado com o art. 1.º da Resolução STJ n.º 17/2013.<br>4. Em sede recursal é necessário que a parte refute de forma direta os impedimentos apontados para a não admissão de seu apelo extremo, explicitando os motivos pelos quais estes não incidiriam na hipótese em testilha, ônus do qual o agravante não se desincumbiu, razão pela qual a decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.<br>5. Agravo a que se nega provimento.<br>(AgRg no AREsp 880.362/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016.)  g.n. <br>Cumpre ressaltar que o óbice referente à Súmula 83/STJ deve ser refutado de forma específi ca, com a demonstração da inaplicabilidade dos precedentes indicados na decisão de admissibilidade ao caso concreto, mediante a apresentação de julgados contemporâneos ou supervenientes no mesmo sentido defendido no recurso especial, ou por meio de distinguishing entre os casos confrontados, o que não ocorreu na hipótese. Com igual orientação:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182, STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que afastou a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob os argumentos de que o agravante não integra organização criminosa e de que a quantidade de drogas apreendidas não deve inviabilizar o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o afastamento do tráfico privilegiado pode ser mantido quando, além da quantidade de drogas, há elementos concretos adicionais que indicam a dedicação do agente à atividade criminosa, como o transporte interestadual de drogas com auxílio de "batedor".<br>III. Razões de decidir<br>3. A decisão agravada está em conformidade com a jurisprudência do STJ, que considera a quantidade de drogas e o modus operandi como elementos suficientes para afastar o tráfico privilegiado.<br>4. No caso concreto, o agravante não impugnou adequadamente todos os fundamentos da decisão agravada, especialmente no que se refere ao transporte interestadual de drogas com auxílio de "batedor".<br>5. Para afastar a Súmula n. 83, STJ, é necessário apresentar precedentes contemporâneos ou supervenientes que demonstrem a mudança da jurisprudência, ou, ainda, distinção entre os casos considerados na decisão recorrida, o que não foi feito pelo agravante.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental não conhecido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de drogas e o modus operandi podem justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 2. Para afastar a Súmula n. 83 do STJ, é necessário demonstrar precedentes contemporâneos ou supervenientes que demonstrem a mudança da jurisprudência ou, ainda, a distinção entre os casos considerados na decisão recorrida."<br>(AgRg no REsp n. 2.043.312/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O não conhecimento do agravo em recurso especial se deveu à ausência de impugnação suficiente dos fundamentos da decisão do Tribunal de origem que não admitiu o recurso especial, o que atrai a incidência da Súmula n. 182 do STJ, por não atendimento da necessária dialeticidade recursal.<br>2. Inadmitido o recurso especial por incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ, a alegação genérica de que não se pretende o reexame de fatos e provas é insuficiente, ainda que feita breve menção à tese sustentada, quando ausente o devido cotejo das premissas fáticas do acórdão proferido na origem.<br>3. Em relação à Súmula n. 83 do STJ, "é necessário que a parte comprove que o entendimento desta Corte Superior destoa da conclusão a que chegou o Tribunal de origem ou que o caso dos autos seria distinto daqueles veiculados nos precedentes mediante distinguishing, o que não ocorreu na hipótese" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.278.302/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023).<br>4. A alegação genérica de que a matéria impugnada foi objeto de exame pela Corte de origem, ou a simples assertiva de que foram opostos embargos de declaração a respeito do tema, não é suficiente para combater o fundamento de que não estaria atendido o requisito do prequestionamento. Faz-se necessário indicar em qual trecho do acórdão recorrido ocorreu a abordagem da questão jurídica trazida no recurso especial.<br>5. As razões do agravo regimental não modificam a conclusão da decisão recorrida, uma vez que, no agravo em recurso especial, não se constata o enfrentamento suficiente dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem para inadmitir o recurso especial.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.842.628/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 28/3/2025.)<br>Por fim, no que concerne ao óbice referente à Súmula 7/STJ, este deve ser refutado com a demonstração concreta, não bastando a alegação genérica de sua inaplicabilidade ou que pretende apenas a revaloração da prova. O agravante deve demonstrar que a tese do recurso especial está adstrita a fatos incontroversos, preferencialmente, descrevendo quais seriam tais fatos passíveis de revaloração, os quais necessariamente devem ter sido considerados e debatidos no ato decisório impugnado, de modo a permitir uma revaloração jurídica do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, o que não ocorreu na espécie. A esse respeito, citam-se precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 7 DO STJ. RAZÕES RECURSAIS. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada relativo à incidência da Súmula n. 7/STJ, atraindo, à espécie, a aplicação da Súmula n. 182/STJ.<br>2. No tocante à aplicação da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, nas razões do agravo em recurso especial, o Agravante se limitou a sustentar genericamente que a matéria seria apenas jurídica, sem explicitar, à luz da tese recursal trazida no recurso especial, de que maneira a análise não dependeria do reexame de provas. Assim, não houve a observância da dialeticidade recursal, motivo pelo qual careceu o referido recurso de pressuposto de admissibilidade, qual seja, a impugnação efetiva e concreta aos fundamentos utilizados para inadmitir o recurso especial, no caso, a incidência da citada súmula desta Corte.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp 1965463/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 4/11/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO NÃO COMBATIDOS. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nas razões de pedir do agravo em recurso especial, a parte deixou de refutar, especificamente, os fundamentos utilizados da decisão impugnada, o que atraiu a incidência da Súmula n. 182 do STJ.<br>2. O acórdão de apelação indicou razões claras e suficientes para afastar a tese de negativa de autoria e a parte não indicou omissão sobre ponto essencial para o julgamento da lide ou redação de difícil compreensão, a justificar a interposição de recurso especial a pretexto de violação do art. 619 do CPP.<br>3. Ainda, "para impugnar a incidência da Súmula n. 83 do STJ, o agravante deve demonstrar que os precedentes indicados na decisão que inadmitiu o recurso especial são inaplicáveis ao caso ou deve colacionar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados na decisão para comprovar que outro é o entendimento jurisprudencial do STJ" (AgRg no AREsp n. 1823881/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 5ª T., DJe 26/4/2021), o que não ocorreu.<br>4. Não é suficiente, para requerer o afastamento do óbice da Súmula n. 7 do STJ, alegar genericamente que não se pretende o reexame de provas. Deixou de ser indicada premissa fática delineada e admitida pelo Tribunal a quo que, uma vez revalorada, permitisse a pretendida absolvição.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp 1827996/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 16/8/2021.)<br>Ante do exposto, com fundamento nos arts. 932, III, do CPC, e 253, I, do RISTJ, não conheço do agravo em recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA