DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual REFRASUL REFRATÁRIOS DO SUL LTDA se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado (fl. 186):<br>APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. ART. 155, § 2º, VII, DA CF, REDAÇÃO DA EC 87/2015. STF. TEMA 1093. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. ADVENTO DA LC 190, DE 4-1-2022. ALEGAÇÃO DE SER NECESSÁRIO OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE OU DA ANUALIDADE. DESCABIMENTO. DECISÃO DO STF NA ADI 7066. ADEMAIS, QUANTO À LEGISLAÇÃO ESTADUAL, FOI PRESERVADA, APENAS NÃO PRODUZINDO EFEITOS ENQUANTO NÃO ENTROU EM VIGOR A LC 190/2022. APELAÇÃO DESPROVIDA.<br>Os embargos de declaração opostos foram acolhidos nos termos da ementa (fl. 225):<br>EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO NA FORMA DE ERRO DE FATO. ACOLHIMENTO. EXAME DA MATÉRIA OBJETO DA APELAÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 214, E NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 69, AMBOS DO STF.<br>1. A contradição que viabiliza o uso de embargos declaratórios (CPC/2015, art. 1.022, I) pode resultar da ocorrência de erro de fato, como tal entendido o resultante de decisão que admite fato inexistente, ou considera inexistente fato efetivamente ocorrido, o que justifica inclusive juízo rescisório (CPC/1973, art. 485, IX, e § 1º; CPC/2015, art. 966, IX, e § 1º). Caso em que houve deliberação sob erro de fato, na medida em que houve deliberação como se o fato invocado dissesse respeito ao diferencial de alíquota do ICMS, quando na realidade o diz ao cálculo por dentro do ICMS.<br>2. Não merece acolhida a tese do cálculo por dentro do ICMS . Com efeito, a primeira parte da legislação, onde diz que o valor do imposto integra a base de cálculo dele mesmo, deve ser ligada à segunda parte, onde diz que o destaque representa mera indicação para fins de controle do Fisco. Da interpretação combinada resulta a conclusão de que o valor da operação é dividido em duas partes, uma que pertence ao vendedor, e outra ao Fisco, sendo que esta é destacada em percentual. Não há falar, pois, em imposto sobre o próprio imposto. Exegese do art. 155, I, "b", e § 2º, IX, "b", XI, e XII, "i", alínea acrescida pela EC 33/01; anterior CV-ICM 66/88, art. 14, e atual LC 87/96, art. 13, § 1º, I; Lei-RS 8.820/89, anterior art. 20, e atual art. 10, § 1º, I. Nesse sentido, deliberou o STF no item 1 do TEMA 214: " É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo".<br>3. Inaplicabilidade da orientação do STF no TEMA 69, pelo qual o ICMS não integra a base de cálculo do IPIS e da COFINS.<br>4. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS, A FIM DE SER ELIMINADA CONTRADIÇÃO NA FORMA DE ERRO DE FATO, E, PROSSEGUINDO, EXAME DA MATÉRIA ARGUIDA NA APELAÇÃO, COM DESPROVIMENTO.<br>A parte recorrente alega:<br>(i) inconstitucionalidade da cobrança do ICMS acrescido em sua própria base de cálculo e, consequentemente, violação dos arts. 145, § 1º, e 150, § 5º, da Constituição Federal (CF), pois o "cálculo por dentro" do ICMS viola os princípios da capacidade contributiva e da transparência fiscal, uma vez que determina que o contribuinte, para fins de apuração, considere que o próprio imposto integra sua base de cálculo;<br>(ii) contrariedade ao art. 155, II, da Constituição Federal, bem como ao art. 13, § 1º, inciso I, da Lei Complementar 87/1996, porquanto a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo extrapola o conceito de valor da operação;<br>(iii) afronta ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69), por analogia, na medida em que não seria permitido um tributo compor a base de cálculo de outro tributo.<br>Requer o provimento do recurso.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 300/305).<br>O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>No caso em questão, embora a parte recorrente tenha indicado nas razões do recurso especial violação de dispositivos de lei federal, é incabível o recurso especial pois interposto de acórdão com fundamento eminentemente constitucional.<br>O Tribunal de origem afastou a pretensão autoral fundamentado na interpretação do art. 155, § 2º, da Constituição Federal e na tese fixada quanto ao Tema 1.093/STF, nestes termos (fls. 180/184):<br>Embora amiúde seja utilizada a expressão "princípio nonagesimal", com a devida vênia, melhor é dizer princípio da noventena, isto é, dos noventa dias (CF, art. 150, III, alínea c), pois antes dele não existem oitenta e nove.<br>No mais, sabidamente, a EC 87/2015 decorreu da proliferação do comércio eletrônico, tornando necessário modificar a redação do inciso VII do § 2º do art. 155 da CF, que passou a dizer: "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual".<br>O STF deliberou no RE 1287019, em repercussão geral - TEMA 1093 - e ADI 5469, restando firmada a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".<br> .. <br>3. PRESERVAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. Não merece acolhida a tese de ser imprescindível renovar a legislação estadual já existente, inclusive mediante lei complementar, e por dois motivos.<br>Um, porque a deliberação do STF no TEMA 1093 foi de ser necessário apenas lei complementar federal para estabelecer as normas gerais, tal como refere o art. 146, III, da CF.<br>Outro, porque o voto do Ministro Dias Toffoli, proferido no julgamento que resultou no mencionado TEMA esclareceu que "as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15, que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto".<br>Dessa forma, é forçoso reconhecer que, possuindo o acórdão recorrido fundamento eminentemente constitucional, revela-se descabida sua revisão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF), prevista no art. 102 da Constituição Federal.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA