DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus sem pedido liminar, impetrado em favor de FABIO GUEDES, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo de Execução Penal nº 0020732-84.2024.8.26.0996) (fls. 5-23). Eis a ementa:<br>Agravo em execução - Outorgada a progressão ao regime semiaberto Recurso ministerial objetivando a cassação do decisum, com o retorno do agravado ao regime fechado e a realização de exame criminológico Admissibilidade Obrigatoriedade da realização de exame criminológico, nos termos do artigo 112, parágrafo 1º, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei nº 14.843/2024 Novatio legis in pejus Norma de natureza mista (processual e material) desfavorável ao sentenciado, com interferência direta e negativa sobre o direito à progressão de regime e, portanto, vedada sua retroatividade a fatos anteriores à sua vigência Inteligência dos artigos 5º, inciso XL, da Constituição Federal, 2º do Código Penal e 66, inciso I, da Lei de Execução Pena - Gravidade abstrata dos crimes e longa pena a cumprir não constituem óbice à progressão - Todavia, histórico execucional desfavorável, com registro de cometimento de novos delitos após o abandono de cumprimento de pena, por duas vezes, e de falta disciplinar de natureza grave - Dúvida sobre a assimilação da terapêutica penal a ser resolvida em favor da sociedade, que não está obrigada a conviver com quem não está apto, seguramente, ao retorno do convívio social Benefício insuscetível de ser concedido por ora, devendo ser cassado - Necessária a realização de exame criminológico para se aferir a possibilidade do sentenciado obter a progressão sem risco certo para a sociedade. Agravo provido.<br>Os autos dão conta de que o Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal da Comarca de Sorocaba - DEECRIM 10ª RAJ promoveu o paciente ao regime semiaberto (fls. 52-54).<br>Irresignado, o Ministério Público interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, o qual, por votação unânime, deu provimento ao recurso para cassar a decisão recorrida, devendo o recorrido retornar ao regime fechado, determinando a realização de exame criminológico para que, após, seja reanalisado o pedido de progressão (fl. 26).<br>Neste writ, a defesa alega que o paciente possui bom comportamento carcerário e não cometeu falta grave recente, bem como não há necessidade de realização de exame criminológico.<br>Requer, inclusive liminarmente, a concessão da ordem "para que seja cassado o V. Acórdão, garantindo-se ao paciente o gozo de seus direitos no campo da Execução Penal nos estritos termos da lei, e em especial para que seja cassado o V. Acórdão para que o paciente progrida ao regime aberto nos termos da r. decisão de origem" (e-STJ fl. 9).<br>Prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 138-143). Eis a ementa:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. SUBMISSÃO AO EXAME CRIMINOLÓGICO. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFERIÇÃO DE REQUISITO SUBJETIVO. NOVOS DELITOS. FALTA GRAVE.<br>- O órgão julgador, mediante decisão fundamentada, pode solicitar realização de exame criminológico, antes de analisar a progressão de regime, a fim de melhor aferir se o apenado possui condições da benesse, diante das peculiaridades extraídas dos próprios autos, no caso.<br>- O remédio constitucional não é o mecanismo próprio para a análise de questões que exijam o exame do conjunto fático- probatório em razão da incabível dilação probatória que seria necessária. Precedente. Pelo não conhecimento do writ<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial. Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Cinge-se a controvérsia em determinar a necessidade ou não da realização prévia de exame criminológico para fins de progressão de regime.<br>A nova redação do §1º do art. 112 da Lei de Execuções Penais exige a realização prévia do exame criminológico, ao afirmar: "Em todos os casos, o apenado terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão".<br>No entanto, isto não é aplicável ao caso. Isso porque as normas relacionadas à execução são de natureza penal e, enquanto tais, somente podem incidir ao tempo do crime, ou seja, no momento em que a ação ou omissão for praticada (art. 4º do CP), salvo se forem mais benéficas ao executando, situação em que terão efeitos retroativos (art. 2º, parágrafo único, do CP).<br>Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI Nº 13.964/19. NOVO REGIME DE PROGRESSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUMENTO DA FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EXIGIDA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES COMUNS. NOVATIO LEGIS IN MALAM PARTEM. DISCIPLINA LEGISLATIVA DISTINTA DA PROGRESSÃO DE REGIME, A DEPENDER DA NATUREZA DO DELITO, COMUM OU HEDIONDO. LEX TERTIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TRATAMENTO LEGAL NÃO UNIFORME DA EXECUÇÃO DAS PENAS DOS CRIMES COMUNS E DOS CRIMES HEDIONDOS. NORMAS QUE INCIDEM AUTONOMAMENTE, E NÃO COORDENADAMENTE, EM CADA ESPÉCIE DELITIVA. VERIFICAÇÃO DA RETROATIVIDADE DA NOVA FRAÇÃO DE PROGRESSÃO, CONSIDERADA A NATUREZA DE CADA DELITO (COMUM OU HEDIONDO). DIREITO FUNDAMENTAL À IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. ARTIGO 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. PRECEDENTES UNÍSSONOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE AO TEMPO DO FATO DELITUOSO, QUANTO AO CRIME COMUM, POR SER MAIS BENÉFICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br> .. .<br>8. A lei que estabelece requisitos mais gravosos para concessão de progressão de regime não se aplica aos crimes cometidos antes da sua vigência, como ressai da pacífica jurisprudência desta Corte. Precedentes.<br>9. A reunião, sob um mesmo dispositivo legal, de todas as normas regentes da progressão de regime de delitos de diferentes modalidades, não anula o fato de que a disciplina conferida a crimes comuns e a crimes hediondos continua a ser autônoma.<br>10. Por esta razão, não incide, no caso, o óbice jurisprudencial que veda a combinação de normas ou de leis, consistente na criação de uma lex tertia. Trata-se de regimes de progressão de pena que receberam, do legislador, tratamento legal independente, cada qual (crimes comuns e crimes hediondos) com seu conjunto específico de normas de regência. Precedentes.<br>1. Agravo interno desprovido.<br>(RHC 221271 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09-05-2023 - grifos acrescidos).<br>Dessa forma, para o presente caso, aplica-se o entendimento já firmado por esta Corte no enunciado da súmula nº 439:<br>"Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".<br>No caso dos autos, o Tribunal de origem exigiu a prévia realização de exame criminológico, consignando, para tanto, que (fls. 24-26):<br>Pois bem, verifica-se que o caso sub examine está a reclamar a submissão do agravado ao exame criminológico.<br>Importante ressaltar, antes do mais, que o fato de o agravado possuir longa pena a cumprir é circunstância que, por si só, não constitui óbice à progressão de regime, sob pena de afronta ao sistema progressivo estabelecido na Lei de Execução Penal e ao princípio constitucional da individualização da pena. Aliás, a questão da "longa pena" resolve-se com a consideração do postulado da proporcionalidade. Sim, pois, na medida em que a pena é longa, reclama-se o cumprimento de fração da pena igualmente longa. Isso mostra que o argumento obstativo afigura-se falacioso.<br> .. <br>Outrossim, como sabido e consabido, a gravidade abstrata das condutas praticadas pelo agravado já foi considerada pelo legislador ao estabelecer as penas cominadas ao crime e pelo juiz da condenação ao fixá-las adequadamente ao caso concreto.<br>Portanto, adotar tal argumentação, como pretende o ilustre representante do Ministério Público, constitui verdadeiro e inadmissível bis in idem, máxime por ostentar nova valoração de modelos de condutas para os quais o legislador já estabeleceu o controle social extremo, consistente na criação da norma jurídico-penal e para os quais o magistrado já fixou a dosagem adequada de pena em face do caso analisado.<br>E mais, abraçar o argumento da gravidade delitiva in abstrato, é dizer, ainda que por outras palavras, que o agravado tão cedo não terá direito ao almejado benefício; é admitir que o juiz possa ter um critério próprio, subjetivo, apesar dos requisitos definidos, às expressas, pelo legislador no artigo 112 da Lei de Execução Penal; é aceder à possibilidade de o julgador, a pretexto de interpretar a lei, instituir requisitos outros como que a construir nova norma jurídico-legal, destituída da necessária validade - na exata concepção kelseniana -, porque ao arrepio dos princípios da separação dos poderes e da legalidade e, pois, em desconformidade com a Constituição.<br>Todavia, não se pode olvidar que, para aferição da possibilidade de o reeducando alcançar algum benefício no âmbito da execução penal, há de ter-se sempre em mira a sua conduta prisional, o seu comportamento atual, máxime em se considerando que o seu passado já lhe valeu as condenações pelos crimes praticados e, agora, objetos de execução.<br>Nessa senda, observa-se, na espécie, circunstância indicativa de possível não assimilação da terapêutica penal pelo agravado, eis que cometeu novos delitos durante o abandono de cumprimento de pena, por duas vezes, e possui registro falta disciplinar de natureza grave consistente em ato de rompimento de tornozeleira eletrônica (fls. 10/18), a evidenciar tratar-se de pessoa cujo comportamento exige melhor análise.<br>Desse modo, se o reeducando registra tendência de frustrar o ideal cumprimento da pena privativa de liberdade, a sua não submissão ao exame criminológico tende a tornar duvidosa a possibilidade de ser reintegrado harmoniosamente à sociedade, como preconizado pela Lei de Execução Penal, em seu artigo 1º.<br>Portanto, em havendo dúvida se o agravado pode ou não obter o benefício, há que ser resolvida em favor da sociedade. E esta não pode ser obrigada a conviver novamente com quem ainda tem significativa pena a cumprir, a menos que haja segurança absoluta quanto à sua readaptação, permitindo, assim, que o condenado consiga o benefício.<br>Cumpre enfatizar, ademais, que detém juiz o poder, o discernimento e a sensibilidade de determinar a realização do exame criminológico quando esteja frente a pedido de agente, como na hipótese em tela, com registro de cometimento de novos delitos durante o abandono de cumprimento de pena, por duas vezes, e de falta disciplinar de natureza grave, entendendo-o, pois, necessário para melhor e segura avaliação do requisito subjetivo, sob pena de precipitar o reenvio à sociedade de indivíduo cuja terapêutica penal, por sua curta ou insuficiente duração, depois se mostre de todo ineficaz, com sério comprometimento da segurança pública.<br> .. <br>Em suma, verifica-se quão imperioso, na espécie, perscrutar-se e aferir-se o mérito do condenado - a cujo respeito não há ainda elementos de convicção suficientes e convincentes - de modo a não deixar dúvida em torno da possibilidade de obter o regime semiaberto, sem acarretar qualquer risco à sociedade, donde ser de significativa utilidade, importância e necessidade a realização do exame criminológico, como requerido pelo agravante.<br>Destarte, por não estar satisfatoriamente demonstrado o preenchimento do requisito subjetivo, deve ser cassada a r. decisão objurgada, já que dissociada do princípio constitucional da individualização da pena, determinando-se o retorno do reeducando ao regime fechado, a realização de exame criminológico e, após, com a manifestação dos interessados, a reapreciação do pedido de progressão de regime.<br>3. Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso, para: (i) cassar a r. decisão que outorgou a progressão (fls. 21/23), devendo o recorrido retornar ao regime fechado; e (ii) determinar que (ii. i) o agravado seja submetido a exame criminológico; e, após isso, (ii. ii) com a manifestação dos interessados, seja reapreciado o pedido de progressão. Consideram-se, desde já, prequestionadas as matérias debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recurso às Cortes Superiores.<br>Comunique-se incontinenti.<br>Verifica-se dos trechos acima colacionados que o Tribunal de origem apresentou fundamentação idônea para exigir o exame criminológico, pois baseou-se em elementos concretos com registro de cometimento de novos delitos durante o abandono de cumprimento de pena, por duas vezes, e de falta disciplinar de natureza grave, consistente em ato de rompimento de tornozeleira eletrônica<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FALTA GRAVE NO SISTEMA PRISIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado em favor de Tiago de Oliveira de Moraes. O agravante, condenado por roubo majorado, teve a progressão de regime condicionada à realização de exame criminológico, após a prática de falta grave no sistema prisional por posse de entorpecentes. A defesa alega constrangimento ilegal, pleiteando a progressão sem a exigência do exame criminológico.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a determinação de exame criminológico para a progressão de regime foi devidamente fundamentada; e (ii) verificar se há ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A realização de exame criminológico pode ser determinada com base em decisão devidamente fundamentada, conforme entendimento consolidado no STJ e na Súmula 439 desta Corte. No caso, a fundamentação foi adequada, pois se baseou na prática recente de falta grave pelo agravante, durante a execução da pena, o que justifica a medida.<br>4. A decisão que condicionou a progressão ao regime semiaberto à realização de exame criminológico foi baseada em elementos concretos, como a falta grave cometida pelo agravante dentro do sistema prisional, fato que torna necessária a avaliação do requisito subjetivo para a concessão do benefício.<br>5. Não há flagrante ilegalidade ou abuso de poder na exigência do exame criminológico, uma vez que foi fundamentada em fatos objetivos relacionados ao comportamento do agravante durante o cumprimento da pena.<br>6. A análise do pedido exige o revolvimento de fatos e provas, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus. O exame das circunstâncias da falta grave e de outros elementos probatórios deve ser feito pelas instâncias ordinárias.<br>IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 942.416/SP, Relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024, grifos acrescidos).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXAME CRIMINOLÓGICO. EXIGÊNCIA FUNDAMENTADA. HISTÓRICO CARCERÁRIO CONTURBADO. FALTA GRAVE E PRÁTICA DE NOVO CRIME DURANTE O REGIME ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Com as mudanças da Lei n. 10.792/2023, o exame criminológico, antes obrigatório, deixou de ser imprescindível para fins de progressão de regime, mas não foi proibido pelo legislador e subsistiu a possibilidade de sua determinação judicial, desde que de forma fundamentada. Nesse sentido foram editadas a Súmula Vinculante n. 26 e a Súmula n. 439 do STJ.<br>2. Atualmente, desde a Lei n. 14.843/2024 e para os crimes praticados durante a sua vigência, o art. 112, § 1º, da LEP passou a dispor que, "em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão".<br>3. No caso, não se verifica ilegalidade no acórdão estadual. O Tribunal de Justiça indicou a prática de falta grave durante o regime aberto (novo crime) para justificar o estudo de periculosidade. O comportamento não é tão antigo a ponto de ser desconsiderado.<br>4. Segundo os julgados desta Corte, o "atestado de boa conduta carcerária não assegura, automaticamente, a progressão de regime  .. , pois o Juiz das Execuções não é mero órgão chancelador de documentos emitidos pela direção da unidade prisional" (AgRg no HC n. 814.112/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 24/8/2023).<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 889.369/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024, grifos acrescidos).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA