DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de JAIRO ELIAS SANT ANA FOGACA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1502253-47.2021.8.26.0228.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, § 4º, I, III e IV do Código Penal - CP (furto qualificado), à pena de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 15 dias-multa (fl. 231).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. Furto qualificado (art. 155, §4º, incisos I, III e IV, do Código Penal). Recurso defensivo. Materialidade e autoria comprovadas. Pretensão recursal visando exclusivamente a reforma da dosimetria.<br>Dosimetria. Jairo - 1ª Fase: Pena-base exasperada diante da presença de qualificadoras remanescentes como circunstância judicial desfavorável. Adequado. 2ª Fase: Confissão parcial e reincidência, aumento da pena na fração de 1/6 (um sexto). Mantida 3ª Fase: Ausentes causas de aumento e de diminuição. À mingua de recurso ministerial, mantenho o regime semiaberto. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade (art. 44, do CP) ou aplicação do sursis.<br>Dosimetria. Pedro 1ª Fase: Pena-base fixada acima do mínimo legal, circunstância judicial desfavorável presente diante da presença das qualificadoras remanescentes. 2ª Fase: Ausentes agravantes e atenuantes. 3ª Fase: Ausentes causas de aumento e de diminuição. À mingua de recurso ministerial, mantenho o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, do CP).<br>Recurso desprovido." (fl. 289).<br>Em sede de recurso especial (fls. 305/311), a defesa apontou violação ao art. 67 do CP, ao argumento de que a agravante da reincidência deve ser integralmente compensada com a atenuante da confissão, ainda que esta seja parcial, sobretudo por ter sido utilizada como fundamento da condenação.<br>Pugnou, dessarte, pelo provimento da pretensão recursal para que seja reconhecida e compensada a atenuante da confissão com a agravante da reincidência.<br>Contrarrazões do Ministério Público do Estado de São Paulo - MPSP (fls. 319/325).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJSP em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (fls. 326/327).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 332/335).<br>Contraminuta do MPSP (fls. 341/344).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 366/368).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Acerca da afronta ao art. 67 do CP, colaciona-se o seguinte trecho do acórdão proferido pelo Tribunal de origem (grifo meu):<br>"2ª Fase. Na fase intermediária, a r. Defesa requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.<br>Contudo, na hipótese dos autos, a confissão do agente, como realizada, não foi determinante para a condenação, sendo esta baseada em elementos outros constantes dos autos.<br>Vale recordar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que "(..) tratando-se de confissão parcial, qualificada ou retratada em juízo, não se mostra aplicável a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, salvo quando essa circunstância for efetivamente utilizada como fundamento para a condenação penal, considerada a finalidade do instituto, dentre outras, de facilitar a persecução penal" (RHC nº 186.084/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Red. do Acórdão Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 07/12/2020, p. 23/03/2021, grifos nossos).<br>Diante de sua reincidência, comprovada por certidão de págs. 200/203 (processo nº 0007537-83.2012.8.26.0048 1ª Vara Criminal de Atibaia), era mesmo de rigor o aumento da pena na fração de 1/6 (um sexto), chegando-se à 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário mínimo, que se mantem." (fls. 295/296).<br>Ainda, constou na sentença (grifo meu):<br>"Tendo em vista a reincidência específica de Jairo, aumento em um sexto sua pena e obtenho o resultado de TRÊS ANOS, HUM MÊS E DEZ DIAS DE RECLUSÃO E QUINZE DIAS-MULTA. Não há confissão a considerar, tendo em vista que o réu Jairo negou o arrombamento da porta do estabelecimento da vítima. A confissão apenas parcial não o pode beneficiar, notadamente porque foi oportunista, como já analisado, e claramente destinada a enganar o juízo e a cavar uma diminuição de pena. Nesse sentido: "Não se caracteriza a atenuante da confissão espontânea no dictum do acusado que se retrata parcialmente em juízo, negando o rompimento de obstáculo, objetivando, provavelmente, a desclassificação para furto simples, com menor apenação" (RT 775/607). "A confissão só pode ser reconhecida como atenuante obrigatória quando se dá de forma completa, a fim de se prestigiar a sinceridade do infrator, pois, em hipótese contrária, inexiste verdade total da dinâmica da ocorrência penal" (RJDTACRIM 31/84). "Em se tratando da atenuante da confissão, o agente que, buscando minimizar sua conduta, compromete a verdade processual, não pode reclamar a obtenção do valor legal, pois, além do requisito da espontaneidade, não se admite, para efeito de atenuação de penas, confissão pela metade" (RJDTACRIM 33/56). Ademais, o juízo não se baseou em sua confissão parcial para fundamentar a condenação." (fl. 230).<br>Denota-se dos excertos que o TJSP deixou de reconhecer a atenuante capitulada no art. 65, III, "d", do CP na espécie, ao fundamento de que o ora agravante confessou parcialmente a prática do delito sub judice, sobretudo por ter negado o arrombamento da porta do estabelecimento da vítima.<br>Contudo, tal entendimento não está em consonância com a jurisprudência do STJ. Isso porque a conjuntura fática analisada pela Corte a quo demonstra que o ora agravante efetivamente confessou a prática delitiva, ainda que de forma parcial. Destarte, a atenuante da confissão deverá ser reconhecida e aplicada ao caso, independentemente da sua utilização pelo Magistrado como um dos fundamentos da sentença condenatória ou, até mesmo, quando a confissão for qualificada, extrajudicial, retratada ou parcial, hipótese esta que se amolda ao caso em liça.<br>Cabe ressaltar que a confissão parcial não possui o mesmo valor conferido à confissão espontânea plena, razão pela qual aquela não deve ser considerada igualitária com a agravante da reincidência e, por consequência, há de ser compensada apenas parcialmente, aplicando-se, pois, a fração de 1/12 na espécie.<br>Para corroborar, citam-se precedentes deste Sodalício:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA N. 1.194 DO STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INFLUÊNCIA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. DESNECESSIDADE. RETRATAÇÃO. EFEITOS. CONFISSÃO PARCIAL E QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. TESES FIXADAS COM MODULAÇÃO DE EFEITOS.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que rejeitou a aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, sob o fundamento de que a confissão não foi utilizada na formação do convencimento do julgador, porque retratada.<br>2. O recorrente busca a redução da pena com base na aplicação da atenuante da confissão espontânea e a revisão do aumento de pena derivado dos maus antecedentes.<br>II. Questão em discussão<br>3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a confissão espontânea do réu não utilizada para a formação do convencimento do julgador ou para o desdobramento das investigações, bem como a confissão parcial ou qualificada, autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, discussões objeto de recurso especial repetitivo; e (ii) saber se o aumento da pena em razão dos maus antecedentes foi aplicado de forma proporcional e razoável.<br>III. Razões de decidir<br>4. A confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a promover o abrandamento da pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador, desde que não tenha havido retratação ou, no caso de retratação, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos.<br>5. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.<br>6. O aumento da pena em razão dos maus antecedentes deve observar os princípios da proporcionalidade e não obedece a critérios estritamente matemáticos, sendo possível uma elevação mais acentuada quando o agente apresentar múltiplos registros criminais.<br>7. Fixação de teses para o Tema n. 1.194 do STJ, conforme arts. 927, III, e 1.036 do Código de Processo Civil, com modulação de efeitos definida com fundamento no § 3º do art. 927 do mesmo diploma legal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Recurso parcialmente provido para aplicar a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, fixando a pena definitiva em 1 ano e 7 meses de reclusão. Teses fixadas para o Tema n. 1.194 com modulação de efeitos.<br>Teses do Tema n. 1.194 do STJ:<br>1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos.<br>2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, d; CP, art. 59;<br>CP, art. 68; CPC, art. 927, III e § 3º; CPC, art. 1.036.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024; STJ, REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022; STJ, AgRg no AREsp n. 1.640.414/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 18/6/2020; STJ, AgRg no HC n. 986.463/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.<br>(REsp n. 2.001.973/RS, relator Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 10/9/2025, DJEN de 16/9/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO QUALIFICADA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra a decisão que negou provimento a recurso especial, no qual se discutia a compensação entre a atenuante da confissão espontânea qualificada e a agravante da reincidência na dosimetria da pena.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a confissão espontânea qualificada pode ser compensada integralmente com a agravante da reincidência na dosimetria da pena.<br>III. Razões de decidir<br>3. O Tribunal Superior tem autorizado a compensação parcial da confissão qualificada com a reincidência, em fração menor, em respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>4. A confissão qualificada não possui o mesmo valor que a confissão espontânea plena, justificando a aplicação de fração de 1/12 para a compensação com a reincidência.<br>5. O acórdão de origem está em conformidade com o entendimento deste Tribunal Superior, que permite a compensação parcial da confissão qualificada com a reincidência.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A confissão qualificada pode ser compensada parcialmente com a agravante da reincidência, aplicando-se fração inferior a 1/6. 2. A compensação parcial respeita os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena".<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 61, I; art. 65, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 831.211/MG, Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 30/8/2023, DJe 30/8/2023;<br>STJ, AgRg no AREsp 2.284.198/RJ, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/3/2023, DJe 17/3/2023; STJ, AgRg no HC 908.373/PR, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.695.312/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)<br>Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena.<br>Na hipótese, verifica-se que a pena-base foi fixada em 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa (fl. 295).<br>Na segunda fase, diante do reconhecimento da atenuante capitulada no art. 65, III, "d", do C P e da sua compensação parcial com a agravante prevista no art. 61, I, do CP, agrava-se a reprimenda em 1/12, perfazendo 2 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 14 dias-multa.<br>Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, torna-se definitiva a pena de 2 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 14 dias-multa.<br>No mais, considerando a reincidência do réu e a existência de circunstâncias judiciais valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria (fls. 291/295), mantém-se o regime inicial semiaberto (fl. 296). Pelos mesmos fundamentos, reputa-se inviável a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe parcial provimento para reconhecer a atenuante capitulada no art. 65, III, "d", do CP e compensá-la parcialmente com a agravante prevista no art. 61, I, do CP. Por consequência, redimensiono a pena do ora agravante para 2 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 14 dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA