DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por WELLINGTON MACIEL LIMA, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 0006267-56.2016.8.26.0477, assim ementado (fl. 434):<br>APELAÇÃO CRIMINAL FURTO QUALIFICADO - ART. 155, § 4º, INCISOS I, II E IV, DO CÓDIGO PENAL - APELOS DA DEFESA e DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Autoria e materialidade comprovadas. Suficiência probatória. Depoimentos de agentes públicos corroborados pela confissão do réu e provas periciais. Manutenção da condenação. Dosimetria da Pena. Reconhecimento de Múltiplas Qualificadoras. Majoração da Pena-Base. Presença de qualificadoras remanescentes que justificam o aumento da pena-base, considerando a pluralidade de circunstâncias qualificadoras. Agravante de Reincidência e Atenuante de Confissão Espontânea. Reconhecida a preponderância da agravante da reincidência em relação à atenuante da confissão espontânea, nos termos do artigo 67 do Código Penal, com consequente majoração da pena. Afastamento da Tentativa. Consumação do delito demonstrada. Comprovada a posse de fato da res furtiva, ainda que breve, consumando-se o furto, sendo desnecessária a posse mansa e pacífica, conforme entendimento pacificado do STF (R Esp 1.524.450/RJ). Mantido o regime inicial semiaberto. Inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de concessão da suspensão condicional da pena, nos termos dos artigos 44 e 77 do Código Penal. Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial provido.<br>No recurso especial, a defesa aponta a violação dos arts. 65, III, d, e 67 do Código Penal, sob a tese de que, por serem igualmente preponderantes, a atenuante da confissão deve ser compensada integralmente com a agravante da reincidência.<br>Em seguida, aponta a violação do art. 14, II, do Código Penal, sob a tese de que a vítima não perdeu a disponibilidade de seus bens, o que configura tentativa de furto.<br>Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência para que a reincidência e a confissão espontânea sejam integralmente compensadas, bem como para que seja reconhecida a minorante da tentativa.<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 468/474), os autos retornaram à Câmara julgadora para eventual retratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (fls. 477/478). Mantido o acórdão recorrido (fls. 485/491), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 503/505).<br>O Ministério Público Federal opina pelo parcial provimento da insurgência, nos termos da seguinte ementa (fls. 517):<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO COM A REINCIDÊNCIA. CABIMENTO. PRECEDENTE. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA DO CRIME DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. ATOS EXECUTÓRIOS COMPLETOS E INVERSÃO DA POSSE. PARECER PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO COM A COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.<br>É o relatório.<br>A insurgência comporta parcial acolhimento.<br>No que se refere à compensaçã o de atenuantes e agravantes, o Tribunal a quo, ao reexaminar a matéria para eventual retratação, assim se manifestou (fls. 488/491 - grifo nosso):<br> ..  No caso em apreço, na segunda fase da dosimetria da pena, foi devidamente reconhecida a circunstância agravante da reincidência (específica contra o patrimônio), conforme se infere do Processo nº 0103326-11.2009.8.26.0050, relativo ao crime previsto no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal (cf. fls. 213). Destaca-se que a referida reincidência se revela específica em crimes patrimoniais, porquanto o apelante teve sua condenação confirmada por esta E. 5ª Câmara Criminal pelo delito previsto no artigo 155, incisos I, II e IV, combinado com o artigo 14, inciso II, do Código Penal.<br>Diante desse cenário, e em consonância com o pleito recursal formulado pelo Ministério Público, operou-se a compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência específica, determinando-se a exasperação da pena na fração de 1/8.<br>Conquanto se reconheça a existência do entendimento exarado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema 585, faz-se mister ressaltar que a disposição do artigo 67 do Código Penal expressamente qualifica a reincidência como circunstância preponderante, juntamente com os motivos determinantes do crime e a personalidade do agente, sem que tal preponderância se estenda à atenuante da confissão espontânea.<br> .. <br>Dessa forma, correta a majoração da pena na fração de 1/8, tendo em vista a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea.<br>A reiteração delitiva, sobretudo quando específica, revela a maior reprovabilidade da conduta, justificando, nos moldes do princípio da individualização da pena e da proporcionalidade, a adoção de critério mais rigoroso na dosimetria sancionadora.<br> .. <br>Sobre o tema, esta Corte Superior de Justiça fixou a seguinte tese, ao julgar o REsp n. 1.931.145/SP, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, atualizando o Tema STJ n. 585: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade (grifo nosso).<br>Veja-se a ementa do referido julgado:<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE.<br>1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa; ressaltou a validade dos atos praticados, tendo-se evidenciado apenas um mero erro material, o qual não se revelou apto a tornar nula a prova produzida, tendo ainda destacado que a defesa, no momento oportuno, sequer impugnou a perícia realizada, sendo certo haver nos autos outras provas da prática delitiva. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ.<br>2. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes.<br>3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante.<br>4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.<br>(REsp n. 1.931.145/SP, de minha relatoria, Terceira Seção, DJe 24/6/2022).<br>No caso, embora a Corte de origem tenha reconhecido a confissão espontânea, deixou de compensá-la com a agravante da reincidência, por considerá-la preponderante e, ainda, por ser específica.<br>Portanto, de rigor a compensação integral entre as refer idas atenuante e agravante.<br>No que se refere ao reconhecimento da tentativa, o Tribunal a quo consignou o seguinte (fls. 443/444 - grifo nosso):<br> ..  Ainda, na terceira fase, foi aplicada a causa de diminuição de pena pela tentativa, reduzindo-se a reprimenda em 1/3 (um terço).<br>O Ministério Público se insurge quanto ao reconhecimento da tentativa, requerendo o afastamento da causa de diminuição e o reconhecimento da consumação do crime. Tal pleito se revela acertado (prejudicando o pleito defensivo que buscava redução da pena em grau maior), conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>A referida tese jurisprudencial, firmada em sede de recursos repetitivos, estabelece que a consumação do furto ocorre com a obtenção da posse de fato sobre a coisa subtraída, ainda que por curto período, prescindindo-se de posse mansa, pacífica ou desvigiada.<br>No caso em análise, a dinâmica dos fatos evidencia a consumação do delito, uma vez que os agentes escalaram o muro da residência da vítima, arrombaram acessos ao imóvel e subtraíram bens avaliados em aproximadamente R$ 1.500,00, os quais foram transportados para outra residência na mesma rua, consumando-se o delito, ante a inversão da posse.<br> .. <br>Sobre o tema, esclareço que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1.524.450/RJ (Tema STJ n. 934), fixou o seguinte entendimento: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.<br>Confira-se a ementa do referido julgado:<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. LEADING CASE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2º, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ.<br>2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores.<br>3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.<br>4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que condenou o recorrido pela prática do delito de furto consumado.<br>(REsp n. 1.524.450/RJ, Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, DJe de 29/10/2015).<br>No caso, evidenciada a inversão da posse, pois, segundo o acórdão recorrido, após a subtração dos bens de uma casa, os acusados transportaram a res furtiva para outra residência na mesma rua. Portanto, não há falar em tentativa, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento acima referenciado.<br>Por conseguinte, compenso a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, perfazendo uma pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, e 13 dias-multa, a qual torna-se definitiva, pois inexistentes causas de aumento ou redução.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II e III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial para compensar a confissão espontânea com a reincidência e redimensionar a pena para 2 anos e 8 meses de reclusão, e 13 dias-multa.<br>Publiqu e-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 65, III, D, E 67 DO CP. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA IRRELEVANTE. TEMA 585/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 14, II, DO CP. TENTATIVA. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. INVERSÃO DA POSSE DEMONSTRADA. TEMA 934/STJ.<br>Recurso especial parcialmente provido nos termos do dispositivo.