DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de VITOR FURTADO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para fixar o regime inicial semiaberto, nos moldes da seguinte ementa:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. SUSTENTADA NULIDADE DE PROVAS DECORRENTE DAS BUSCAS VEICULAR E DOMICILIAR E ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS POR DERIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO AFASTADO. ALIÁS, NULIDADE JÁ DECIDIDA POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS IMPETRADO PELA DEFESA DO APELANTE. PREJUDICIAL AFASTADA. PRETENDIDA FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, ANTE O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. PRETENSÃO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA 231 DO STJ. PEDIDO REPELIDO. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS ENSEJADORES DA REDUTORA. PLEITOS SUCESSIVO DE REDUÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO PREJUDICADOS. REQUERIDA ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO PARA MODALIDADE MAIS BRANDA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE PENA E AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS QUE AUTORIZAM A ALTERAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. REQUERIDA CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. ACUSADO PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. FATOS CONFIRMADOS NA SENTENÇA. REQUISITOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA QUE PERMANECEM HÍGIDOS. SEGREGAÇÃO CAUTELAR MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." (e-STJ, fl. 191)<br>Nesta Corte, alegam os impetrantes, em síntese, ser devida a incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois preenchidos os requisitos legais. Destacam que o paciente é primário, sem antecedentes criminais e que não há elementos que comprovem a dedicação dele a atividades criminosas.<br>Sustantem que o afastamento do privilégio não pode ter como único fundamento a quantidade de drogas.<br>Requerem a concessão da ordem a fim de que seja aplicado o referido redutor, na fração máxima, com a readequação do regime para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem manteve a minorante afastada nos seguintes termos, fazendo referência à sentença:<br>"O apelante pleiteia a reforma na terceira fase da dosimetria da pena, para reconhecer a figura do tráfico privilegiado, bem como que seja aplicado no seu grau máximo. Além disso, sustenta que a quantidade e a natureza da droga deveriam ter sido valoradas na primeira fase da dosimetria.<br>No entanto, não assiste razão à defesa.<br>No tocante ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, tal pretensão não merece acolhimento.<br>Conforme dispõe o referido dispositivo legal, a concessão da redutora exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) ser o agente primário; b) possuir bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. No caso em análise, como bem ressaltado pelo juízo de origem, verbis:<br>Observa-se, ainda, que o acusado é primário e não registra antecedentes criminais, conforme a certidão do evento 94, CERTANTCRIM1. Todavia, deixa-se de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 porque há elementos concretos de que ele fazia da narcotraficância sua atividade habitual, na medida em que o acesso a grande quantidade de estupefacientes - quase 3 kg de maconha - demanda organização e método no tocante não só à obtenção de fornecedores capazes de atender a demanda, como também de mercado consumidor em espectro amplo o suficiente para dar vazão e lucratividade ao comércio ilícito.<br>Nesse ponto, vale ressaltar que, embora a grande quantidade de droga apreendida evidencie que as circunstâncias do crime foram muito graves, o que implica maior censurabilidade da sua conduta e justifica o incremento da pena-base, tem-se que tal circunstância fora utilizada para afastar o privilégio do réu, fato que impossibilita o sua aplicação neste momento, sob pena de cometimento do bis in iden.<br>Assim sendo, o apelante não preenche os requisitos ensejadores da minorante do tráfico privilegiado." (e-STJ, fls. 30-31)<br>No caso, nota-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora levando em consideração a quantidade de drogas apreendidas, concluindo a partir desse elemento que o paciente se dedicava ao tráfico de drogas.<br>Todavia, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa. (AgRg no HC n. 879.945/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024).<br>Portanto, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do paciente em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/6, atento a quantidade de droga apreendida.<br>Passo, então, à nova dosimetria da pena do paciente.<br>A pena-base parte de 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa. Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, a pena intermediária fica mantida em 5 anos, nos termos da Súmula 231/STJ. Na terceira fase, reconheço a incidência da causa de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Porém, em vista da elevada quantidade de droga apreendida (3kg de maconha), reduzo a pena em 1/6, tornando-a definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão, mais 417 dias-multa.<br>O regime prisional fica estabelecido o semiaberto, diante do quantum da pena estabelecida.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/6, redimensionando a pena do paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais pagamento de 417 dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA