DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de ALESSANDRO DOS SANTOS PEREIRA e ARIOVALDO PEDRO MARTINS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, no julgamento da apelação criminal n. 0717983-64.2021.8.07.0001, assim ementado (fls. 23-25):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONCURSO DE AGENTES. PROVAS HARMÔNICAS. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE DIMINUIÇÃO. REGIME PRISIONAL. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que julgou parcialmente procedente a denúncia condenando os réus pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06), e condenando um dos réus também por receptação (art. 180, caput, do Código Penal). As penas aplicadas foram, respectivamente, 6 anos e 27 dias de reclusão, além de 521 dias-multa, e 10 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, além de 803 dias-multa. 2. Os fatos se deram no Setor Comercial Sul, Brasília/DF, os réus em união de desígnios, realizaram a venda de crack a um usuário e foram flagrados pela polícia. No interior do veículo dos réus, foi encontrada uma jaqueta produto de crime, adquirida por Ariovaldo. A defesa recorreu, alegando ausência de provas e requerendo absolvição ou redução das penas.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há três questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a condenação dos réus pelos crimes de tráfico de drogas e receptação; (ii) examinar a adequação das penas aplicadas, especialmente quanto à valoração da culpabilidade e o afastamento do tráfico privilegiado; e (iii) analisar a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas restam comprovadas pelos depoimentos harmônicos de policiais que presenciaram a mercancia, pelas filmagens juntadas e pelo depoimento do usuário que confirmou ter adquirido droga dos réus, bem como pelos elementos periciais. 5. O crime de receptação atribuído a Ariovaldo está comprovado pela apreensão da jaqueta no veículo utilizado pelos réus e pelo dolo eventual na aquisição por valor irrisório, mesmo com identificação evidente do proprietário. 6. Os depoimentos de agentes policiais têm presunção de legitimidade e fé pública, sendo corroborados pelos demais elementos probatórios, não havendo indícios de má-fé ou interesses escusos que comprometam sua credibilidade. 7. Quanto à culpabilidade, considera-se correto o aumento da pena-base em razão do concurso de agentes, que agrava a reprovabilidade da conduta e revela dolo exacerbado, conforme jurisprudência do STJ. 8. No tocante ao tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06), reconhece-se que um dos réus preenche os requisitos legais para a aplicação do redutor, pois é primário, possui bons antecedentes e não há provas de dedicação às atividades criminosas. Aplicou-se a fração máxima de diminuição (2/3), reduzindo-se sua pena para 2 anos e 9 meses de reclusão e 173 dias-multa. 9. Em relação à pena do outro réu, os maus antecedentes justificam a valoração negativa na primeira fase da dosimetria e o afastamento do tráfico privilegiado. 10. O regime inicial fechado para um dos réus é adequado ao quantum da pena e às circunstâncias judiciais. Já para o outro, após a reforma da sentença, fixa-se o regime semiaberto, observados os critérios do art. 33 do Código Penal.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Dispositivo: Recurso de Ariovaldo desprovido. Recurso de Alessandro parcialmente provido para aplicação do redutor de 2/3 pelo tráfico privilegiado, fixando-se sua pena em 2 anos e 9 dias de reclusão, no regime semiaberto.<br>Consta da presente impetração que os pacientes foram presos em flagrante no dia 27 de maio de 2021, acusados de tráfico de drogas e receptação. A denúncia foi oferecida pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, imputando a Alessandro a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, e a Ariovaldo a prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, e art. 40, III, ambos da Lei n.º 11.343/06, c/c o art. 180 do Código Penal.<br>A sentença de primeiro grau condenou Alessandro à pena de 6 anos e 27 dias de reclusão, além de 521 dias-multa, e Ariovaldo à pena de 10 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, além de 803 dias-multa.<br>O Tribunal de origem, em acórdão, negou provimento ao recurso de Ariovaldo e deu parcial provimento ao recurso de Alessandro, para aplicar o redutor de 2/3 pelo tráfico privilegiado e fixar sua pena em 2 anos e 9 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, conforme acórdão de fls. 23-80.<br>No presente writ, o impetrante sustenta que não há provas suficientes para a condenação dos pacientes, especialmente pela ausência de apreensão de entorpecentes em sua posse e pela ínfima quantidade de dinheiro encontrada.<br>Argumenta que a condenação se baseou em presunções e especulações, violando o princípio da presunção de não culpabilidade e o princípio do in dubio pro reo.<br>Alega, ainda, que a valoração negativa dos antecedentes de Ariovaldo foi incorreta, considerando condenações ocorridas há mais de 30 anos, cuja punibilidade já se encontra extinta. Quanto a Alessandro, sustenta que o regime semiaberto foi inadequadamente fixado, dado o quantum da pena inferior a 4 anos de reclusão e sua primariedade.<br>Requer, assim, a concessão da ordem para que a conduta dos pacientes seja enquadrada no tipo penal do art. 28, caput, da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, pleiteia o afastamento da análise desfavorável dos antecedentes de Ariovaldo e a aplicabilidade da minorante do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, além da fixação do regime aberto para Alessandro.<br>Não houve pedido liminar.<br>Foram prestadas informações (fls. 597-715).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da ordem e, caso seja conhecida, pela denegação (fls. 720-722).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial. Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Inicialmente, no que se refere ao pedido de absolvição ou desclassificação da conduta imputada aos pacientes pelo delito de tráfico de drogas para o tipo penal do art. 28, caput, da Lei 11.343/06, o Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso de apelação, manteve a condenação por tráfico de drogas com base nos seguintes fundamentos (fls. 34-35, grifei):<br>"Do tráfico de drogas (Alessandro e Ariovaldo)<br>Os argumentos da apelação, que buscam a absolvição do crime de tráfico para posse de drogas para consumo próprio, foram corretamente rejeitados pela sentença condenatória, com base nas evidências apresentadas no processo.<br>Embora a defesa alegue insuficiência de provas para caracterizar o tráfico, restou demonstrado pelo flagrante policial, pela droga encontrada, pela filmagem e pelos depoimentos prestados em fase extrajudicial, que os réus se dedicavam à traficância.<br>Embora Hugo não tenha sido encontrado para depor em sede judicial, seu depoimento é harmônico com as imagens apresentadas no vídeo produzido pelas autoridades policiais e com os depoimentos das autoridades que acompanharam as investigações.<br>O fato de portar uma pequena quantidade de droga, por si só, não gera presunção absoluta de que a pessoa seja usuária, o que deve ser confrontado com os demais elementos fáticos relativos à conduta do agente.<br>No caso, tanto as imagens apresentadas quanto os depoimentos, da testemunha e das autoridades policiais que presenciaram a cena, convergem para demonstrar que havia a mercancia dos tóxicos.<br>Logo, extrai-se, dessarte, que a materialidade e a autoria delitivas estão presentes, uma vez que devidamente identificadas, no suporte fático carreado à presente ação penal, as condutas associadas aos verbos nucleares: "vender" e "ter em depósito" -, todos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.<br>Dessa feita, não prospera o pleito absolutório por insuficiência probatória. Inviável também a desclassificação para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/06), uma vez que evidenciada a comercialização dos tóxicos.<br>Rememore-se que o delito do art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla ou de conteúdo variado, bastando, pois, para a sua consumação, a prática de quaisquer das ações ali descritas, a saber: "adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar".<br>Conforme assentado pela Corte de origem, há provas suficientes da prática do crime de tráfico de drogas, demonstradas pelo flagrante policial, pela apreensão da substância, pelas filmagens e pelos depoimentos colhidos. Ademais, como bem destacado no acórdão impugnado, a apreensão de pequena quantidade, por si só, não autoriza concluir pelo uso pessoal, devendo ser analisada em conjunto com os demais elementos que evidenciam a mercancia.<br>Desse modo, não prospera o pleito absolutório por insuficiência probatória, tampouco a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, diante da comprovada destinação comercial do entorpecente.<br>Ademais, o habeas corpus não se presta à análise de alegações que objetivam a absolvição ou a desclassificação das condutas imputadas, em razão da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.<br>A propósito do tema, trago à colação os seguintes julgados desta Quinta Turma:<br>" .. <br>7. A análise de pedidos de absolvição ou desclassificação de condutas requer reexame aprofundado de fatos e provas, o que é vedado no rito do habeas corpus.<br> .. <br>9. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 926.893/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, grifei.)<br>" .. <br>2. Desconstituir as conclusões da instância ordinária a fim de se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus, marcado por cognição sumária e rito célere.<br> .. <br>5. Agravo regimental conhecido e desprovido." (AgRg no HC n. 939.517/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, grifei.)<br>No tocante ao pleito de afastamento das anotações criminais, configuradoras de maus antecedentes em razão de sua antiguidade, relacionado ao paciente ARIOVALDO, o Tribunal local assim se manifestou ao manter a dosimetria realizada pelo Juízo de origem (fls. 73-74, grifei):<br>"Sobre os maus antecedentes<br>O réu se insurge contra o desvalor dos maus antecedentes. O apelante aduz que os fatos foram cometidos há mais de trinta anos (Processos Ids 9200013414 e 9400570554).<br>A sentença, ao fundamentar o decisum, explica que, de acordo com o entendimento do STF, firmado no Tema 150 da Repercussão Geral, autoriza a valoração negativa dos maus antecedentes de condenações definitivas anteriores que tenha ultrapassado o quinquênio da extinção da pena.<br>A tese ficou fixada nos seguintes termos:<br>Tese:<br>Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal.<br>Observa-se que a regra é a utilização da tese e a exceção é o seu afastamento. Para que o desvalor não seja considerado é necessário que condenação anterior não seja importante ou esteja demasiadamente afastada no tempo.<br>Apesar do longo lapso temporal, não é o que se vislumbra no caso sob exame.<br>O lapso temporal deve ser analisado diante das circunstâncias do caso concreto, e não meramente em abstrato. Para isso, devem ser consideradas as especificidades dos fatos sob exame.<br>Conforme Folha de Antecedentes Criminais (ID 66168688), o apelante foi condenado por duas vezes no passado, uma como incurso no delito do art. 12 da Lei n. 6368/76, antiga Lei de Tóxicos, e uma no delito do art. 155, § 4º, inc. IV, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.<br>Vê-se que, embora transcorrido longo tempo entre aquelas condenações e estes fatos, uma das condutas tem a mesma natureza da praticada no momento, o que força o reconhecimento do maior desvalor da conduta.<br>Portanto, não merece reforma, no ponto, à sentença"<br>Com efeito, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59, do CP.<br>Nessa linha, os seguintes julgados:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MOEDA FALSA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SER SOPESADA COMO MAUS ANTECEDENTES. RELATIVIZAÇÃO. CASO CONCRETO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O acórdão proferido pelo Tribunal a quo está em conformidade com a posição das Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, as quais têm firme orientação de que o período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afasta a configuração da agravante da reincidência, mas não constitui óbice à avaliação negativa da circunstância judicial dos antecedentes. Precedentes.<br> .. <br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1483975/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 2/6/2020).<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. POSSIBILIDADE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. RÉUS FORAGIDOS AO TEMPO DOS DELITOS. FINALIDADE DE ENCOBRIR A REAL IDENTIDADE E, POR CONSEGUINTE, A CONDIÇÃO DE FORAGIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. É cediço na jurisprudência desta Corte Superior que as condenações atingidas pelo período depurador quinquenal do art. 64, inciso I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena. Precedentes.<br> .. <br>6. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 1593615/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe 15/4/2020).<br>No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 593.818 (Tema 150 - repercussão geral), de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, publicado no DJE de 23/11/2020, fixou a tese de que "não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".<br>Esse entendimento, entretanto, não obsta a possibilidade de afastar a incidência desfavorável dos antecedentes criminais, quando presentes circunstâncias específicas do caso concreto, especialmente nos casos em que se verifica o transcurso de longo período de tempo.<br>No caso em análise, admite-se, de fato, a relativização excepcional das condenações pretéritas, amparada na teoria do direito ao esquecimento e respaldada pelo princípio da proporcionalidade, considerando que o delito previsto no artigo 12 da Lei n. 6.368/76, antiga Lei de Tóxicos, utilizado pelas instâncias ordinárias para configurar maus antecedentes, por se tratar de crime de mesma natureza e denotar maior desvalor da conduta praticada (fl. 74), teve a reprimenda extinta em 31/05/1995, em razão do cumprimento da suspensão condicional da pena, ou seja, há mais de 30 anos (Processo n. 9200013414).<br>Assim, considerando que o cômputo do período depurador dos efeitos da reincidência tem início na data do cumprimento ou extinção da pena aplicada na ação penal anterior, também o lapso adotado para fins de desconsideração de anotações criminais muito antigas como maus antecedentes deve levar em conta o referido termo a quo.<br>A propósito:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. ART. 157, § 3.º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. VALORADA ANOTAÇÃO CRIMINAL DE CONDENAÇÃO COM PENA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. PRAZO DEPURADOR DO ART. 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO IMPEDE O RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DIREITO AO ESQUECIMENTO. CONDENAÇÃO NÃO MUITO ANTIGA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PARÂMETRO PRUDENCIAL DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL PARA CADA VETOR DESFAVORECIDO OBEDECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>- É assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores extintas ou cumpridas há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes.<br>- Ademais, o princípio da proporcionalidade, no caso concreto, não exigia a relativização da anotação criminal em questão, cuja pena havia sido extinta há menos de uma década, quando foi valorada no cálculo dosimétrico do agravante.<br>- Assim como o período depurador dos efeitos da reincidência é computado da data do cumprimento ou extinção da pena aplicada na ação penal anterior, também o lapso computado para a desconsideração de uma dada anotação criminal como mau antecedente deve levar em conta o mesmo termo a quo.<br>- Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 684.683/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 20/8/2021).<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES. ART. 157, § 2.º, INCISO II, C.C. O ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL E ART. 12 DA LEI N. 6.368/1976. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE MAIS DE 10 (DEZ) ANOS ANTES DO NOVO FATO DELITUOSO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. PRECEDENTES. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. PLEITOS PELO RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. MANTIDO O QUANTUM DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, INSUBSISTENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador de cinco anos previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes.<br>2. Todavia, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça tem julgados no sentido de que os registros da folha de antecedentes muito antigos não devem ser considerados maus antecedentes, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento.<br>3. No caso, o Tribunal de origem fez referência às seguintes condenações criminais transitadas em julgado, conforme a certidão de fls. 104-106: a) 0064872-13.1999.8.13.0134 - art. 157, § 2.º, inciso II, c.c. o art. 14, inciso II, do Código Penal, transitada em julgado para o Ministério Público em 27/04/2001 e com extinção em 11/06/2007; e b) 0153673-65.2000.8.13.0134 - art. 12 da Lei n. 6.368/1976, com trânsito em julgado para o Ministério Público em 09/01/2001 e extinção em 11/06/2007. Por sua vez, o delito tratado neste processo foi cometido em 04/07/2017.<br>4. É certo que o Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 18/08/2020 e quando da análise do RE n. 593.818/SC, sob o rito de repercussão geral, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, firmou a Tese n. 150 - "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" -, o que, contudo, não afasta a possibilidade do decote da avaliação negativa dos antecedentes, em razão das peculiaridades do caso concreto, especialmente o extenso lapso temporal transcorrido.<br>5. Além disso, o art. 5.º, inciso XLVII, alínea b, da Constituição da República estabelece a vedação de penas de caráter perpétuo, o que inviabiliza a valoração negativa dos antecedentes criminais sem qualquer limitação temporal.<br> .. <br>8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.875.382/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020).<br>No caso, o longo intervalo decorrido desde a extinção da pena relativa à condenação definitiva anterior mencionada pela Corte de origem (fl. 74), superior a 10 (dez) anos em relação ao delito objeto destes autos, impede que tal condenação seja considerada para fins de configuração de maus antecedentes.<br>Quanto a figura do tráfico privilegiado, o legislador, ao criar a Lei n. 11.343/2006, buscou estabelecer um tratamento diferenciado para o traficante eventual, ou seja, aquele que não se utiliza do tráfico como meio de subsistência, por apresentar menor reprovabilidade, merecendo, assim, um tratamento mais favorável do que o atribuído ao traficante habitual.<br>Para que o condenado possa usufruir da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é necessário que estejam presentes, cumulativamente, todos os requisitos legais: ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Nessas condições, a pena poderá ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), conforme as circunstâncias do caso concreto.<br>No presente caso, o Tribunal a quo afastou a aplicação da benesse do art. 33, § 4º, fundamentando-se na existência de maus antecedentes, ora afastado (fl. 74).<br>Diante disso, considerando a ausência de fundamentação concreta, suficiente e idônea para impedir a incidência da minorante do tráfico privilegiado, bem como a não comprovação de dedicação a atividades criminosas ou envolvimento em organização criminosa, e considerando a reduzida quantidade de entorpecentes apreendida - totalizando 0,16 g de crack (fl. 170) -, impõe-se o reconhecimento da benesse, aplicando-se a redução máxima de 2/3 (dois terços).<br>Assim, passo ao novo cálculo da reprimenda do paciente ARIOVALDO:<br>Na primeira fase, afastada a consideração desfavorável dos maus antecedentes e mantido o desvalor da circunstância judicial da culpabilidade, fixo a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão, acrescida do pagamento de 583 dias-multa.<br>Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena permanecerá no patamar anteriormente fixado.<br>No último estágio, presente a causa de aumento relativa ao cometimento do crime nas imediações de estabelecimento hospitalar (art. 40, inciso II, da LAD), mantenho a fração de 1/6 estabelecida pela Corte de origem, fixando a pena em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão. Reconhecida a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, aplico a fração máxima de 2/3, fixando a pena definitivamente em 2 anos, 3 meses e 7 dias de reclusão, acrescida do pagamento de 227 dias-multa.<br>Em complemento, considerando a existência de concurso material (art. 69, do CP) entre os delitos de tráfico de drogas (pena de 2 anos, 3 meses e 7 dias de reclusão, mais 227 dias-multa) e receptação (art. 69, do CP), promovo a somatória das penas para estabelecer definitivamente a reprimenda do paciente ARIOVALDO em 3 anos, 7 meses e 22 dias de reclusão, mais pagamento de 280 dias-multa.<br>Por fim, tanto o paciente ARIOVALDO e o corréu ALESSANDRO devem devem suportar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, uma vez que, segunda a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade), com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum da pena cominado (AgRg no HC n. 787.742/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).<br>Nesse sentido:<br>"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. DEPURADOR. ESQUECIMENTO. CULPABILIDADE. REGIME PRISIONAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No tocante ao delito de associação para o tráfico, verifica-se do acórdão impugnado que a decisão condenatória está amparada em farto material probatório, colhido durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que demonstra o ânimo associativo, de caráter duradouro e estável, do agravante com outros corréus, para a prática do crime de tráfico.<br>2. A pretensão de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a alegação de falta de comprovação da estabilidade e permanência, demanda, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ).<br>3. Para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância.<br>4. O entendimento deste Superior Tribunal é no sentido de que condenações anteriores com trânsito em julgado, ainda que atingidas pelo período depurador do art. 64, I, do Código Penal, são aptas a configurar maus antecedentes. Na hipótese dos autos, nota-se da certidão de antecedentes constante dos autos, que a agravante possui condenações recentes, com menos de 10 anos, não havendo falar em direito ao esquecimento.<br>5. Acerca da culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, ressaltou-se que a agravante exercia posição de destaque na associação, utilizando-se de terceiros sob seu comando para a remessa de gigantescas quantidades de entorpecente para o exterior.<br>6. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e antecedentes), que serviram de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.<br>7. Agravo não provido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.209.206/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024, grifei).<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo parcialmente a ordem de ofício, apenas para aplicar o direito ao esquecimento à anotação configuradora de maus antecedentes com mais de 10 anos de extinção da punibilidade, reconhecendo, assim, a figura do tráfico privilegiado em favor do paciente ARIOVALDO, fixando sua pena definitiva em 3 anos, 7 meses e 22 dias de reclusão, em regime semiaberto, acrescida do pagamento de 280 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA