DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ALLAN CARLOS DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que negou provimento ao agravo de execução penal.<br>Depreende-se dos autos que o Juízo das execuções indeferiu o pedido de retificação do cálculo das penas do paciente.<br>No presente writ, sustenta a defesa constrangimento ilegal, considerando que as instâncias ordinárias, de maneira equivocada, entenderam que o paciente seria reincidente quando da condenação pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e não primário.<br>Requer a concessão da ordem para que seja retificado o cálculo de pena, constando a primariedade do sentenciado à época do crime, com a devida correção dos lapsos para progressão de regime e livramento condicional.<br>A liminar foi indeferida (fls. 66-67).<br>Prestadas as informações (fls. 70-108), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem (fls. 110-113).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.<br>Acerca da controvérsia, vale conferir o seguinte trecho do acórdão impugnado (fls. 19-20):<br> ..  é importante frisar que no campo da execução penal a reincidência é homogênea. Por tratar-se de condição pessoal do agente, e não atributo negativo ligado ao crime, incide sobre a totalidade das penas somadas, quando da unificação, nos termos do artigo 111 da LEP, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios.<br>Em razão do reiterado enfrentamento de recursos nos quais se questionava o reconhecimento da reincidência de forma homogênea, em sede executória, por força da unificação de penas, o Superior Tribunal de Justiça promoveu a afetação do tema quando do julgamento dos Recursos Especiais paradigmas nºs. 2.049.870/MG e n. 2.055.920/MG, culminando na edição do respectivo Tema n. 1208, com a seguinte tese: "A reincidência pode ser admitida pelo juízo das execuções penais para análise da concessão de benefícios, ainda que não reconhecida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória".<br>Portanto, o cálculo de penas está correto, notadamente no que se refere ao reconhecimento da reincidência do sentenciado e sua incidência sobre a pena unificada. Assim, o índice para a progressão de regime, quanto ao crime de tráfico privilegiado, deve ser de 20%, tal como estipulado pelo juízo das execuções, em razão de unificação de penas, nos termos dos artigos 66 e 111, ambos da LEP.<br>O entendimento do Tribunal de origem espelha a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a reincidência é uma circunstância de caráter pessoal que se estende sobre a totalidade das penas somadas, aplicando-se fração única, inclusive na primeira condenação quando o réu ainda ostentava a condição de primário.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 60% SOBRE A PENA UNIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por JOSELINA RODRIGUES DA SILVA contra decisão monocrática, que denegou habeas corpus impetrado em desfavor de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.<br>A decisão de origem determinou a aplicação da fração de 60% para fins de progressão de regime, com fundamento na reincidência específica da paciente em crime hediondo (tráfico de drogas), estendendo a fração mais gravosa sobre a pena unificada de 15 anos e 10 meses. A agravante sustenta que a exigência viola os princípios da individualização da pena e da legalidade, por desconsiderar a primariedade reconhecida em parte das condenações.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a aplicação da fração de 60% sobre o total da pena unificada, em razão da reincidência específica do apenado por crime hediondo ou equiparado; e (ii) determinar se a exigência da fração mais gravosa, sem distinção entre as condenações que compõem a unificação, configura ofensa ao princípio da individualização da pena.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a reincidência é circunstância de caráter pessoal, devendo incidir sobre a totalidade da pena unificada, com repercussão direta na aferição dos benefícios executórios, como a progressão de regime.<br>4. O reconhecimento da reincidência específica, no caso de múltiplas condenações por tráfico de drogas, justifica a aplicação da fração de 60% prevista no art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, independentemente de parte das condenações terem reconhecida a primariedade do apenado.<br>5. A adoção da fração mais gravosa deixa de configurar analogia in malam partem, tampouco viola o princípio da legalidade, quando baseada em previsão expressa na legislação e respaldada por entendimento consolidado do STJ.<br>6. A aplicação da reincidência na fase de execução, inclusive quando não reconhecida em todas as sentenças condenatórias, descaracteriza violação da coisa julgada, pois se trata de juízo de valor sobre a condição pessoal do apenado, com base na análise global da execução penal.<br>7. Inexiste ilegalidade na decisão que determina a aplicação da fração de 3/5 para progressão de regime, nos casos de reincidência específica em crime equiparado a hediondo.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A reincidência específica em crime hediondo ou equiparado autoriza a aplicação da fração de 60% sobre a totalidade da pena unificada para fins de progressão de regime.<br>2. A reincidência é condição pessoal que repercute em toda a execução penal, ainda que não reconhecida em todas as condenações que compõem a unificação.<br>3. A aplicação do percentual mais gravoso na progressão de regime não viola os princípios da legalidade e da individualização da pena quando há respaldo normativo e jurisprudencial.<br>(AgRg no HC n. 966.225/MT, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 26/5/2025.)<br>Como asseverou o Ministério Público Federal, essa compreensão aplica-se aos casos de crimes praticados sem violência ou grave ameaça (tráfico privilegiado), em relação aos quais a jurisprudência considera legítima a aplicação do percentual de 20% de cumprimento da pena para progressão de regime para o réu reincidente.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO NA PRÁTICA DE CRIME COMETIDO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. CORRETA A EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DE 20% (VINTE POR CENTO) DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto por Júlio Cesar Ferreira contra decisão que denegou ordem de habeas corpus. O agravante alega que a progressão de regime deve ser analisada separadamente para cada crime, e não de forma global, e que a decisão viola o princípio da isonomia ao aplicar o mesmo percentual de progressão para todas as condenações. Requer a reconsideração da decisão ou o provimento do recurso para que o habeas corpus seja apreciado pelo órgão colegiado.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se a progressão de regime deve ser calculada de forma global para todas as condenações de um apenado reincidente ou se deve ser feita separadamente para cada crime.<br>III. Razões de decidir<br>3. A reincidência é uma circunstância de caráter pessoal que se estende a todas as condenações somadas, influenciando o requisito objetivo dos benefícios da execução penal.<br>4. O Tribunal de origem corretamente aplicou o percentual de 20% de cumprimento da pena para progressão de regime, conforme o art. 112, inciso II, da Lei de Execução Penal, para apenados reincidentes em crimes sem violência ou grave ameaça.<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em reconhecer que a reincidência afeta a totalidade das penas somadas para cálculo dos benefícios.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 838.038/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 15/10/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA