DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar interposto por RAFAEL HENRIQUE PAIVA SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente teve a prisão preventiva decretada pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Inconformada, a defesa impetrou prévio writ no Tribunal de origem, que denegou a ordem.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante ausência de elementos concretos para custódia cautelar, a qual não pode se justificar apenas na gravidade abstrata do delito, em meras alusões aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, na quantidade do entorpecente e em ações penais em curso.<br>Requer, assim, a revogação da prisão preventiva, aplicando-se medidas cautelares diversas da prisão.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A prisão preventiva foi decretada com base nos seguintes fundamentos:<br>"Consta da ocorrência que os policiais encarregados das diligências fizeram campana em dias e horários diferentes na localidade dos fatos, apurando-se a prática da traficância de drogas, inclusive com fotografias e filmagens, optando-se, na data de ontem, pela abordagem e prisão em flagrante. O estado de flagrância, assim, decorre da notícia da apreensão do material ilícito em poder dos autuados (maconha, crack, cocaína, ecstasy, dry, ice, além de quantia em dinheiro), que faziam a mercancia dos entorpecentes em plena via pública, conforme auto de exibição e apreensão de p. 21/22, boletim de ocorrência de p. 04/12 e laudos de constatação de p.<br>55/87. Em análise preliminar, não se haure a existência de qualquer irregularidade apta a macular a prisão em flagrante, tendo sido observados todos os requisitos constitucionais e legais. O auto de prisão em flagrante encontra-se formalmente em ordem, não havendo nulidades ou irregularidades a declarar ou sanar. A situação fática encontra-se subsumida às hipóteses previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal. Em suma, não há motivo que justifique o relaxamento da ordem flagrancial. Portanto, HOMOLOGO a prisão em flagrante do/a(s) autuado, devidamente identificado/a(s) e qualificado/a(s), o que faço com fundamento no artigo 301 e seguintes do Código de Processo Penal e no artigo 5º, incisos LXI, LXII, LXIII e LXIV, da Constituição Federal. Oportunamente, redistribua-se e aguarde-se a vinda dos autos principais. Acolho o requerimento ministerial e a representação da douta autoridade policial, para converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, na forma do art. 310, inc. II, do CPP, em sua atual redação. Existem, nos autos, prova da materialidade dos delitos (tráfico de drogas e associação para o tráfico, em tese), punidos com reclusão (pena máxima superior a 4 anos), e indícios suficientes da autoria, conforme exsurge dos elementos colhidos no auto de prisão em flagrante, notadamente os depoimentos dos agentes encarregados das diligências. A conduta praticada, em tese, pelos autuados, é daquelas que tem subvertido a paz social. Presentes, neste instante, circunstâncias justificadoras da manutenção de sua custódia, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Com efeito, não há nos autos indicativos seguros da vinculação ao distrito da culpa. Não há, ainda, comprovante de ocupação lícita, tampouco de domicílio certo. Não há como ser deferida a liberdade, neste momento, pois necessário resguardar a ordem pública, já que a sociedade se vê constantemente atormentada pela prática de fatos como o presente, ensejadores de crimes patrimoniais, de desestabilização familiar e de violência, em termos gerais, bem como por presente o risco de se frustrar a aplicação da lei penal, já que não há garantias de que, uma vez concedida a liberdade, não se frustrará o regular andamento do feito, subtraindo-se à ação da justiça criminal. Importante, ainda, a custódia, para impedir eventuais recidivas, prováveis em razão da aparente inserção em ambiente pernicioso. O delito em questão é insuscetível de fiança; não há possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares, pois não há aparato de fiscalização adequado. Repise-se, por necessário, que os custodiados foram detidos na posse de expressiva quantidade e diversidade de drogas de poder lancinante, além de quantia em dinheiro, desconhecendo-se, por ora, há quanto tempo já estava a praticar a traficância, a revelar não só desenganada inclinação ao mundo da traficância, mas também alguma sorte de ascensão na escalada criminosa. Noutro vértice, para a especial finalidade de prevenção ao crime e ressocialização à vida social, os custodiados deverão ser preventivamente presos, não se podendo lançar no oblívio que a garantia da ordem pública reclama a manutenção da prisão cautelar. A hediondez da mercancia de entorpecentes traz especial gravame à sociedade e alavanca uma série de outros crimes, notadamente crimes patrimoniais violentos, além de as substâncias entorpecentes encontradas ostentarem grandiosa potencialidade lesiva à saúde pública. Sublinhe-se, por oportuno, que os custodiados estavam a comercializar vultosa quantidade e diversidade de drogas, a apontar destemor e descrença ao Estado, lembrando-se que a população está fragilizada com tanta traficância de drogas, exigindo-se proteção das forças públicas e atuação firme dos protagonistas da Justiça, como forma de sempre demonstrar a credibilidade que se pode esperar do Poder Judiciário local. Assente-se, por oportuno, que o fato de os detidos serem primários não basta para afastar a segregação cautelar em crime de tráfico ilícito de entorpecentes, infração gravíssima equiparada a crime hediondo que colocam em sobressalto a sociedade, convindo recrutar, a esse respeito, precedente do colendo STJ  ..  Anote-se, outrossim, que o autuado Antony foi recentemente preso em flagrante por crime de receptação, tendo obtido a liberdade provisória em audiência de custódia (vide certidão de p. 97), além de diversas passagens por atos infracionais na adolescência (p. 98), ao passo que o detido Rafael responde a um inquérito policial por crime de receptação (p. 99), tudo a reforçar a incursão deles no mundo da marginalidade e endossar a necessidade da prisão cautelar para a preservação da ordem pública. Nesse sentido, aliás, tem sido a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça: a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade (RHC nº 107.238/GO, DJe 12/3/2019); A prisão é contemporânea e não se consegue vislumbrar qualquer medida que poderia substituir a segregação cautelar. Assim, plenamente justificada, pois, a manutenção da custódia cautelar, que ora determino, restando prejudicados os pleitos benéficos à defesa. Expeçam-se mandados de prisão" (e-STJ, fls. 39-42)<br>Extrai-se, ainda, do acórdão impugnado:<br>"Conforme consta na denúncia, o paciente foi preso em flagrante delito e denunciado, pois, em tese, no dia 9 de maio de 2025, por volta das 9h, na Rua Júlio Magalhães Júnior, altura do nº 305, agindo em concurso entre si e com outra pessoa ainda não identificada, um aderindo à ação do outro, teria guardado e trazia consigo, para fins de entrega a terceiros, 40 porções maconha, pesando 541,1g (quinhentos e quarenta e um gramas e um centigrama), 26 porções de cocaína, pesando 35,9g (trinta e cinco gramas e nove centigramas), outras 340 porções de cocaína, pesando 371,1g (trezentos e setenta e um gramas e um centigrama), 26 porções de crack, pesando 43,9g (quarenta e três gramas e nove centigramas), 243 porções de crack, pesando 273,5g (duzentos e setenta e três gramas e cinco centigramas), uma porção de ecstasy, pesando 9,6g (nove gramas e seis centigramas), uma porção de MDA, pesando 11,4g, pesando onze gramas e quatro centigramas), outras 23 MDA, pesando 21,6g (vinte e um gramas e seis centigramas), 3 porções de maconha, pesando 9,9g nove gramas e nove centigramas), 40 maconha, pesando 29g (vinte e nove gramas), fazendo-o em desacordo com determinação legal e regulamentar.<br>Levando-se em conta a necessidade de garantir a ordem pública, não é o caso, na hipótese concreta dos autos, de se permitir que o paciente aguarde em liberdade o transcorrer da ação penal.<br> .. <br>Nota-se, portanto, que não há nenhuma irregularidade na decisão que decretou a prisão preventiva, bem como a decisão que manteve a constrição cautelar, o que afasta a arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com ofensa a sua liberdade individual.<br>Ora, é válida a prisão preventiva para o resguardo da ordem pública, em razão do risco de reiteração delitiva, em juízo prospecto, amparado no fato do paciente estar respondendo o crime de receptação.<br>Em caso análogo o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu que até mesmo inquéritos policiais em andamento e ações penais em curso são fundamentos idôneos para decretar a constrição cautelar, assim como os maus antecedentes:<br> .. <br>Logo, não se mostra adequada a aplicação de qualquer outra medida prevista no artigo 319, do Código de Processo Penal, pois a Lei nº 12.403/11 estabelece que as referidas medidas só poderão ser aplicadas quando ausentes os requisitos da prisão preventiva, o que não se verifica no presente caso" (e-STJ, fls. 21-32)<br>De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>No caso, segundo se infere, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública e no risco de reiteração delitiva do paciente, pois, além da apreensão de 40 porções maconha (541,1g), 26 porções de cocaína (35,9g), outras 340 porções de cocaína (371,1g), 26 porções de crack (43,9g), outras 243 porções de crack (273,5g), 1 porção de ecstasy (9,6g), 1 porção de MDA (11,4g), outras 23 MDA (21,6g), 3 porções de maconha (9,9g) mais outras 40 porções de maconha (29g), o paciente responde a outro processo penal por receptação.<br>Como cediço, é firme a jurisprudência no sentido de que "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/03/2019).<br>Cito, a propósito, os seguintes julgados:<br>"HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. INDÍCIOS DE AUTORIA. REEXAME. INVIABILIDADE PELA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO. MAIOR GRAVIDADE EM CONCRETO. OUTRO PROCESSO EM ANDAMENTO. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PRESENÇA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.<br>1. Comprovada a materialidade, havendo indícios de autoria e estando demonstrada, com elementos concretos, a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, afasta-se a alegação de constrangimento ilegal. Nessa linha, "a alegação de ausência de indícios de autoria não pode ser examinada pelo Superior Tribunal de Justiça na presente via por pressupor revolvimento de fatos e provas, providência vedada no âmbito do writ e do recurso ordinário que lhe faz as vezes" (HC n. 475.581/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe de 17/12/2018)<br>2. Na espécie, a custódia cautelar do paciente está fundamentada, em primeiro lugar, na real gravidade da conduta imputada a ele, qual seja, a apreensão de 70,95g (setenta gramas e noventa e cinco centigramas) de cocaína, 39,71g (trinta e nove gramas e setenta e um centigramas) de crack e 143,7g (cento e quarenta e três gramas e sete decigramas) de maconha, motivação capaz de justificar a imposição do cárcere.<br>3. Soma-se a isso o fato de ter sido consignado no decreto prisional que o acusado foi recentemente preso preventivamente em outro processo, e que, "nos referidos autos, houve a concessão da liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (artigo 319 do Código de Processo Penal)".<br>4. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. Precedentes.<br>5. Nesse contexto, mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas ao cárcere, porque insuficientes para resguardar a ordem pública. Precedente.<br>6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesse ponto, ordem denegada."<br>(HC 547.861/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/2/2020, DJe 27/2/2020);<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada e com base em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema nos termos do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal.<br>2. No caso, a manutenção da constrição cautelar está baseada em elementos vinculados à realidade, pois as instâncias ordinárias fazem referência às circunstâncias fáticas justificadoras, destacando, além das drogas encontradas (73 buchas de maconha, 24 buchas de cocaína e 15 papelotes da mesma substância), a apreensão de 7 munições .40 e um jet para munições, o fato de o paciente ter sido preso recentemente - junho de 2019 - pela prática dos mesmos delitos, ocasião em que foi beneficiado com liberdade provisória.<br>Tudo a revelar a periculosidade in concreto do agente.<br>3. Eventuais condições pessoais favoráveis não têm o condão de, por si sós, garantir a revogação da prisão preventiva.<br>4. Concretamente demonstrada pelas instâncias ordinárias a necessidade da custódia, não se afigura suficiente a fixação de medidas cautelares alternativas.<br>5. Ordem denegada."<br>(HC 547.172/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 5/3/2020, DJe 12/3/2020).<br>Pelos mesmos motivos acima delineados, entendo que, no caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois o comprovado risco de reiteração delitiva indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do paciente. Sobre o tema: (HC 542.187/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; RHC 118.766/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA