DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de RAPHAEL MARQUES DA SILVA, com pedido de liminar, contra acórdão de apelação proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO JANEIRO.<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 157, § 2º-A, I, c/c o art. 14, II, do Código Penal, pela prática de tentativa de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo.<br>No presente writ, a defesa sustenta que houve constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado, pois não guarda correspondência com os critérios legais previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, nem com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.<br>Afirma que o paciente é tecnicamente primário, conforme consignado na sentença, que atestou não haver qualquer anotação penal anterior em sua folha de antecedentes.<br>Alega que o regime inicial fechado foi mantido pelo acórdão recorrido com base exclusiva na gravidade abstrata do delito e no uso de arma de fogo, sem fundamentação individualizada e concreta apta a justificar a imposição do regime mais severo, em violação ao princípio constitucional da individualização da pena.<br>A defesa cita a Súmula n. 440 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que veda o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que o paciente aguarde o julgamento definitivo do presente habeas corpus no regime semiaberto, ou, alternativamente, seja desde já determinada sua imediata transferência para estabelecimento compatível com o regime semiaberto.<br>O pedido de liminar foi indeferido (fls. 158-159).<br>As informações foram prestadas (fls. 165-169).<br>O Ministério Público Federal, às fls. 177-182, manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem de ofício.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial. Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Acerca da controvérsia, o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assim se pronunciou (fls. 23-27):<br>A dosimetria da pena, entretanto, merece ajuste, diante da ocorrência de equívoco material.<br>Na primeira fase, observa-se que o juízo de piso acertadamente fixou a pena-base no mínimo legal, isto é, em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, em atenção às diretrizes do artigo 59 do CP.<br>Na segunda fase, corretamente majorada a reprimenda em 1/6, em razão da circunstância agravante prevista no art. 61, II, alínea "h", do CP, considerando que o crime foi praticado contra pessoa maior de 60 anos de idade. Assim, a reprimenda intermediária alcançou 04 anos e 08 meses de reclusão e 11 (onze) DM.<br>Na terceira fase, ausentes causas de redução de pena, mas reconhecida a causa de aumento pelo emprego de arma, sendo a reprimenda acertadamente majorada na fração de 2/3 (dois terços).<br>Observa-se, contudo, a ocorrência de equívoco material, porquanto consta da referida sentença, in verbis: "Assim, aplico a causa de aumento prevista no art. 157 § 2º-A, inciso I, do Código Penal, razão pela qual, majoro a pena em 2/3, alcançando a pena o montante de 07 (oito) anos, 09 (nove) meses, 28 (vinte e oito) dias-multa". O montante correto da pena, após o acréscimo da referida fração, seria de 07 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 18 DM.<br>O pedido defensivo para afastar a causa de aumento do emprego de arma não procede, considerando a apreensão da arma de fogo e a respectiva perícia, corroboradas pelos harmônicos e coerentes depoimentos prestados em juízo pela vítima e pelos policiais militares.<br>Ainda na terceira fase dosimétrica, em razão da tentativa, escorreita a redução na fração de 1/3 (um terço), uma vez que o crime muito se aproximou da consumação, de acordo com a bem- lançada fundamentação do juízo sentenciante, aquietando-se a reprimenda final em "05 (cinco) anos 02 (dois) meses e 18 (dezoito) dias".<br>Verifica-se que o juízo de 1º grau incorreu em erro material e olvidou-se da aplicação da pena de multa na última fase da dosimetria. Entretanto, tendo em vista que se trata de recurso exclusivamente defensivo, mantêm-se o afastamento da pena de multa, em homenagem ao princípio do non reformatio in pejus.<br>Outrossim, refazendo-se o cálculo da pena, tem-se que a reprimenda final repousa em 05 anos, 02 meses e 06 dias de reclusão, devendo ser ajustada, por ser mais benéfica ao apelante.<br>Destarte, o quadro dosimétrico fica estabelecido da seguinte forma:<br>1ª fase: (sem causas de diminuição ou aumento) 4 anos de reclusão<br>2ª fase: (agravante do art. 61, II, "h"  1/6) 4 anos e 8 meses de reclusão<br>3ª fase: (majorante arma  2/3 e tentativa -1/3) 5 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão<br>Quanto ao regime prisional, mantém-se o inicialmente fechado, considerando o emprego de arma de fogo (art. 33, § 3º, CP).<br>Vale lembrar que, diverso de um roubo praticado apenas em concurso de agentes, a conduta daquele que porta uma arma de fogo para praticar o delito demonstra que o mesmo está apto e pronto também a atirar, daí progredindo para crime mais grave, podendo alcançar o latrocínio, com isso ceifando uma ou várias vidas.<br>Nesse sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>Juridicamente inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou a suspenção condicional da pena, ante o quantum de pena aplicado, conforme já consignado pelo juízo de 1º grau.<br>Em razão do exposto, o voto é no sentido de CONHECER E PROVER PARCIALMENTE o recurso defensivo, a fim de redimensionar a reprimenda do apelante para 05 anos, 02 meses e 06 dias de reclusão, no regime inicialmente fechado.<br>Verifica-se que o Tribunal de origem manteve o regime prisional mais gravoso considerando tão som ente o emprego de arma de fogo como fundamento.<br>Dessa forma, valeu-se de fundamento baseado na gravidade ínsita ao crime de roubo para a fixação de regime prisional mais severo, o que torna certa a ausência de justificativa válida para a imposição de regime mais gravoso, mormente porque fixada a pena-base no mínimo legal (por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis).<br>Nesse contexto, o estabelecimento de regime prisional mais gravoso sem fundamento concreto, contraria o disposto nas Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF:<br>Súmula 440/STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>Súmula 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>Súmula 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Tratando-se de réu primário, condenado à pena de e 5 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, não havendo circunstância judicial valorada negativamente, com a pena-base fixada no mínimo legal, cabível o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP, uma vez que não indicados fundamentos concretos para justificar o recrudescimento do regime.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo de ofício, a fim de fixar o regime prisional semiaberto.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA