DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de GUILHERME CASTRO DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Apelação Criminal n. 0001433-51.2017.8.08.0032).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 06 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 650 dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Juízo de primeiro grau reconheceu a primariedade, a confissão e a menoridade relativa do paciente, mas indeferiu a causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 com base na quantidade de droga apreendida (350g de maconha em 100 buchas) e na suposição de dedicação ao tráfico.<br>O Tribunal de Justiça do Espírito Santo manteve a sentença, reiterando o entendimento de que o fluxo de pessoas e a dinâmica dos fatos indicariam maior envolvimento com o tráfico, sem prova concreta nos autos de reincidência, integração em organização criminosa ou habitualidade delitiva.<br>A impetrante sustenta que ações penais em curso, registros criminais sem trânsito em julgado ou presunções subjetivas não são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>Argumenta que a negativa da minorante fundada em elementos subjetivos, sem base concreta, contraria os princípios da presunção de inocência, da individualização da pena e da proporcionalidade, revelando constrangimento ilegal apto a justificar a concessão do writ.<br>Alega que o paciente é usuário e réu primário, pois até o presente momento não transitou em julgado a ação penal, e que o fato de responder outra ação penal não afasta o requisito da aplicação do tráfico privilegiado.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para arplicar a causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006, o redimensionamento da pena para patamar inferior a 4 anos, com fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Liminar indeferida às fls. 25/26.<br>Informações prestadas às fls. 30/32 e 37/42.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, mas com a concessão de ofício para aplicar a minorante do tráfico privilegiado (fls. 45/49).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025).<br>Na espécie, apesar do impetrante não ter adotado o recurso cabível, cumpre afirmar que há manifesta ilegalidade a reclamar a concessão da ordem de ofício.<br>Acerca da controvérsia, a Corte de origem afastou a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, nos seguintes term os (fl. 9):<br>Sustenta a defesa que a pena-base não foi devidamente estabelecida.<br>Neste ponto, noto que a pena-base foi fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, quanto que observo proporcional ante a quantidade de drogas, qual seja 350 gramas de maconha distribuídas em 100 buchas.<br>Em razão da confissão espontânea e menoridade relativa a pena foi diminuída em 01 (um) ano.<br>No que tange a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei. 11.343/06 observo que a quantidade de drogas apreendidas, bem como pelo pela dinâmica dos fatos onde existia grande fluxo de pessoas comprando drogas indicam um maior envolvimento do apelante com o tráfico de drogas.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido de concessão de ofício para aplicar a causa redutora de pena do tráfico privilegiado ao caso concreto, nos seguintes moldes (fls. 48/49):<br>Na presente hipótese, embora tenha sido apreendia expressiva quantidade de drogas (aproximadamente 350g de maconha), tal circunstância revela- se inidônea à afirmação de que o paciente dedica-se à atividade delituosa e/ou é ligado a organização criminosa voltada ao tráfico ilícito de entorpecentes, conforme entendimento desse Eg. Tribunal:<br>(..)<br>Além disso, o fato de o local em que foi apreendida a droga ser conhecido como ponto de venda de drogas, ou a existência de "grande fluxo de pessoas comprando droga" por si só, não demonstra que o réu se dedica a atividade criminosa, sendo necessária a indicação de outras circunstâncias fáticas idôneas a evidenciar tal circunstância (AgRg no HC n. 730.386/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, D Je 16/9/2022).<br>Constata-se, portanto, a ofensa aos dispositivos apontados nas razões do nobre apelo.<br>Ante o exposto, opina o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ, com a concessão da ordem de ofício para aplicar a causa redutora de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 ao paciente.<br>Do exame dos excertos transcritos e do parecer ministerial, verifica-se que o fundamento adotado pelo Tribunal de origem para afastar o reconhecimento da causa de diminuição da minorante diverge da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, impondo-se a sua incidência para a devida adequação da pena.<br>Assim, a quantidade de substância entorpecente (cerca de 350g de maconha), por si só, mostra-se insuficiente para sustentar a assertiva de que o paciente se dedica habitualmente à prática criminosa e/ou mantém vínculo com organização voltada ao tráfico ilícito de drogas.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso que manteve a pena-base dos recorrentes em razão da quantidade de droga apreendida e afastou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>2. Os recorrentes foram condenados por tráfico de drogas, com apreensão de 186g de maconha, e absolvidos do delito de associação para o tráfico. A defesa pleiteia a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e a revisão da dosimetria da pena<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida justifica o aumento da pena-base e se os recorrentes fazem jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, considerando a primariedade e a ausência de envolvimento com organização criminosa.<br>III. Razões de decidir<br>4. A quantidade de droga apreendida, 186g de maconha, não é suficiente para justificar o aumento da pena-base, devendo ser afastado o vetor do art. 42 da Lei de Drogas.<br>5. A ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação dos recorrentes a atividades criminosas ou a integração a organização criminosa justifica a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em 2/3.<br>6. A primariedade dos recorrentes e a pequena quantidade de droga apreendida corroboram para a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com a fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Recurso provido para afastar o vetor do art. 42 da Lei de Drogas da pena-base e aplicar a minorante do tráfico privilegiado em 2/3, redimensionando as penas finais para 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por penas restritivas de direito.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida deve ser relevante para justificar o aumento da pena-base. 2. A minorante do tráfico privilegiado aplica-se quando não há elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; art. 42; Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; art. 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.340.864/PA, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12.03.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.407.117/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 27.02.2024.<br>(REsp n. 2.052.165/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 20/3/2025.)<br>Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria das penas do paciente.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base do delito conforme fixada pela instância de origem: 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 dias-multa.<br>Na segunda fase, também mantenho a redução de 1 (um) ano e 100 (cem) dias-multa devido às atenuantes referentes à menoridade relativa e à confissão espontânea, resultando em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 dias-multa.<br>Na terceira fase, aplico o redutor na fração de 2/3, restando a reprimenda definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 217 dias-multa, em regime aberto, cabível a substituição por penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.<br>Ante o exposto, em consonância com o parcer ministerial, não conheço o habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para redimensionar a pena final do paciente para 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 217 dias-mu lta, em regime aberto, cabível a su bstituição por penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA