DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em benefício de MARCOS ANTONIO DO ESPIRITO SANTO SANTANNA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0827737-69.2023.8.19.0054.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 04 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, para cumprimento em regime fechado, mais pagamento de 11 dias-multa, pela prática do art. 157, caput, do Código Penal-CP.<br>Inconformada a defesa interpôs recurso de apelação, mas não foi provido, conforme acórdão assim ementado (fls. 55/57):<br>"Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.<br>I. CASO EM EXAME:<br>1. Sentença que condenou o acusado pela prática do crime tipificado no artigo 157, caput, do Código Penal. Foi fixada ao réu pena de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 11 dias-multa. Recurso da defesa requerendo o reconhecimento da tentativa, a fixação da pena-base no mínimo legal e do regime prisional menos gravoso, bem como a concessão da gratuidade de justiça.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:<br>2. A questão em discussão consiste em saber se:<br>(i) se houve a consumação do crime de roubo<br>(ii) se as circunstâncias judiciais são favoráveis<br>(iii) se a exasperação da pena-base na fração de 1/3 se revela proporcional<br>(iv) se a fixação do regime inicial fechado está correta<br>(v) se é cabível o deferimento da gratuidade de justiça ao réu.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR:<br>3. Quanto à alegação da defesa de que o crime não se consumou, verifica-se pelo depoimento da vítima e pela própria confissão do acusado, que esse chegou a sair do táxi na posse dos bens subtraídos, sendo capturado por populares pouco tempo depois.<br>4. Nos termos da súmula 582, STJ: "Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada."<br>5. Não obstante a perseguição e a recuperação dos bens subtraídos, verifica-se que o acusado, ao sair do táxi na posse das res furtiva, consumou o crime de roubo.<br>6. Assim, não se aplica na hipótese a minorante da tentativa.<br>7. A defesa também recorreu da implementação da pena-base acima do mínimo legal.<br>8. Merece maior reprovabilidade a conduta do réu, pois, além da ameaça perpetrada, esse agrediu a vítima com dois socos, o que autoriza a valoração negativa do vetor culpabilidade.<br>9. A palavra da vítima tem especial relevância probatória nos crimes patrimoniais, não se apresentando razão para atribuir falsa autoria acerca da agressão física que sofreu.<br>10. No que se refere às circunstâncias do delito, essas extrapolaram o tipo legal. O roubador usufruiu do serviço de transporte de táxi até o destino e, no final, realizou o assalto enquanto a vítima, que é taxista, exercia sua atividade laboral.<br>11. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da pena-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima<br>12. In casu, considerando a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, correta a exasperação da pena-base na fração de 1/3.<br>13. A fixação do regime inicial fechado é justificada pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo tendo a pena sido estabelecida em patamar inferior a oito anos, nos termos do artigo 33, §3º, CP.<br>14. Quanto ao pleito de isenção de pagamento de custas processuais, compete ao Juízo da Execução tal análise, conforme Súmula nº 74 deste Tribunal, que assim dispõe: "A condenação nas custas, mesmo para o réu considerado juridicamente pobre, deriva da sucumbência, e, portanto, competente para sua cobrança, ou não, é o Juízo da Execução".<br>15. Sentença que deve ser integralmente mantida.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE:<br>16. Desprovimento do recurso defensivo".<br>Neste writ, a defesa busca o redimensionamento da pena aplicada ao paciente, salientando indevida exasperação da pena-base pela fração 1/3.<br>Aduz que o reconhecimento de três circunstâncias negativas na primeira fase da dosimetria não é suficiente para ensejar a duplicação da pena-base.<br>Defende a existência de ilegalidade na fixação do regime mais gravoso, ante o montante de pena aplicado, salientando que o delito imputado ao paciente não apresenta violência comprovada, estando enquadrado em níveis normais de culpabilidade e periculosidade.<br>Requer, ao final, a concessão da ordem para redimensionar a pena-base, bem como a fixação de regime menos gravoso.<br>Foram apresentadas informações pelas instâncias ordinárias às fls. 84/86 e 93/94.<br>O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 114/120).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio.<br>Conforme relatado, busca-se, no presente writ, o redimensionamento da pena do paciente, bem como a fixação de regime menos gravoso para o cumprimento da pena fixada.<br>Como se sabe, o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>Nesse viés:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se questiona a dosimetria da pena aplicada ao agravante, condenado por integrar organização criminosa, com agravantes de liderança e uso de arma de fogo.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se houve bis in idem na negativação da culpabilidade e na aplicação da agravante de liderança, além da adequação das majorantes e do quantum de aumento aplicado na dosimetria da pena.<br>3. A questão em discussão também envolve a análise da fundamentação utilizada para a exasperação da pena-base.<br>III. Razões de decidir<br>4. A fundamentação para a exasperação da pena-base foi considerada idônea, baseada em elementos concretos, como a alta periculosidade da organização criminosa e a intensa dedicação do agravante à liderança do grupo.<br>5. Não se constatou bis in idem na negativação da culpabilidade e na aplicação da agravante de liderança, pois foram considerados elementos distintos para cada circunstância.<br>6. As majorantes do uso de arma, envolvimento de adolescente e conexão com outras organizações criminosas foram devidamente fundamentadas, com base em provas concretas e peculiaridades do caso.<br>7. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a casos de flagrante ilegalidade, o que não foi demonstrado no presente caso.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A exasperação da pena-base deve ser fundamentada em elementos concretos e idôneos, respeitando a discricionariedade do julgador. 2. Não há bis in idem quando a negativação da culpabilidade e a aplicação da agravante de liderança são baseadas em elementos distintos. 3. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a casos de flagrante ilegalidade".<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; Lei nº 12.850/2013, art. 2º, §§ 2º, 3º e 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 428.562/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/06/2018;<br>STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1595637/CE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 22/08/2018; STJ, AgRg no AgRg no HC n. 686.629/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 24/4/2023.<br>(AgRg no HC n. 856.382/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.) (grifos nossos)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. ATENUANTE DA CONFISSÃO PARCIAL. REDUÇÃO DA PENA EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação do paciente e a fixação da pena pela prática do crime de roubo majorado, questionando-se a dosimetria aplicada, em especial a exasperação da pena-base e a fração de redução pela atenuante da confissão espontânea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão:(i) A admissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, sendo necessário analisar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício;(ii) A idoneidade da fundamentação empregada para a exasperação da pena-base a título da culpabilidade. (iii) A adequação da fração de redução aplicada na segunda fase da dosimetria em razão da confissão parcial do réu, questionando-se a fundamentação para a adoção de um patamar inferior a 1/6. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite o uso do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, conforme entendimento da Terceira Seção desta Corte.<br>4. A exasperação da pena-base se deu mediante fundamento idôneo (culpabilidade - ousadia e afronta à tranquilidade social - elevado grau de reprovabilidade).<br>5. No que se refere à dosimetria, a jurisprudência do STJ é firme ao considerar que o patamar de redução em virtude da confissão espontânea não está fixado em 1/6, sendo possível uma redução inferior, desde que devidamente fundamentada. No presente caso, as instâncias ordinárias justificaram a redução inferior a 1/6 em razão da confissão parcial, o que é compatível com a jurisprudência desta Corte.<br>6. A revisão da dosimetria é admissível apenas em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não foi demonstrado na presente impetração. A individualização da pena realizada pelas instâncias ordinárias observou os parâmetros legais e o princípio da proporcionalidade, não havendo motivo para a intervenção excepcional deste Tribunal. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 791.312/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 28/10/2024; sem grifos no original.) (grifos nossos)<br>Na hipótese, o Juízo sentenciante fixou a pena-base, sob os seguintes fundamentos (fls. 34/35 - grifamos):<br>Na primeira fase, os motivos e as consequências do crime são inerentes ao tipo penal. Não há elementos para avaliar a conduta social e a personalidade do réu. O réu não ostenta condenação criminal (id 136356756).<br>A culpabilidade, na individualização da pena, compreende juízo de reprovabilidade da conduta -- maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Justifica-se a valoração desfavorável da culpabilidade se o juízo de reprovação supera o inerente ao do próprio tipo penal.<br>As provas não deixam dúvidas de que a maneira como o réu agiu extrapolou o tipo penal do crime, levando à maior censurabilidade da conduta e à valoração negativa da culpabilidade.<br>O fato de o crime ter sido cometido contra motorista de taxi - pessoa vulnerável e que está exercendo seu ofício - justifica a valoração negativa das circunstâncias do crime.<br>As circunstâncias do crime extrapolam as previstas no tipo penal se o réu, durante o roubo, desfere dois golpes de soco na vítima, conduta totalmente desnecessária, pois, com a ameaça, já a tinha subjugado.<br>O e. STJ, em sua maioria, passou a adotar a fração de 1/6 da pena mínima em abstrato por circunstância judicial desfavorável, desde que não haja fundamento para aumento em fração superior.<br>Confira-se:"(..) O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer a fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada vetorial desfavorecida. (..)" (STJ, HC 479453/MS, Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, Data de julgamento: 14.5.19, Publicado no DJe : 23.5.19);<br>"(..) anote-se que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firmada no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) para cada vetorial negativa considerada no cálculo da pena-base. Precedentes. (..)" (STJ, AgRg no AREsp 1408536/TO, Relator Min. Antônio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, Data de julgamento: 19.3.19, Publicado no DJe : 3.4.19).<br>Daí por que se recomenda seja observada essa fração.<br>Fixo a pena-base em 5 anos, 4 meses de reclusão e 13 dias- multa, majorada em 1/3, em razão da culpabilidade e circunstâncias do delito.<br>Com efeito, a exasperação da pena-base ocorreu na fração de 1/3, considerando a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do delito. Dos argumentos destacados, infere-se que o grau de culpabilidade foi considerado anormal à espécie delitiva, especialmente porque o delito foi praticado contra motorista de táxi, considerado vulnerável em razão do ofício exercido. As circunstâncias do delito, por sua vez, foram valoradas de forma negativa, em razão da desproporcionalidade da conduta do paciente no momento da prática delitiva, o qual atingiu a vítima, mesmo já tendo a rendido.<br>Nesse contexto, ressalta-se que "a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016).<br>Ainda, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 6/5/2015).<br>Não se verifica flagrante ilegalidade na fração adotada pelas instâncias ordinárias, especialmente porque se utilizaram de fundamentação idônea e concreta.<br>Nesses termos, deve ser mantida a pena fixada pelas instâncias ordinárias, pois não evidenciada flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>Quanto ao regime prisional, dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal - CP:<br>"§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:<br>a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;<br>b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;<br>c)o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.<br>§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."<br>Atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal - primariedade, condenação por um período superior a 4 anos e não excedente a 8 anos e circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, com a fixação da pena-base no mínimo legal -, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional semiaberto.<br>Sendo assim, para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito, firmou-se neste Tribunal Superior a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta. Nesse sentido, foi elaborado o Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, e os Enunciados n. 718 e n. 719 das Súmulas do Colendo Supremo Tribunal Federal - STF, in verbis:<br>Súmula 440/STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."<br>Súmula 718/STF: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."<br>Súmula 719/STF: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."<br>No caso, o Juízo local após fixar a pena definitiva, determinou que o cumprimento inicial da pena se desse no regime fechado, especialmente diante do montante da pena aplicada e em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ainda, frisou a gravidade da conduta, considerando que praticada mediante grave ameaça e violência física exercida contra a vítima (fl. 35). No mesmo sentido, foi a fundamentação utilizada pelo Tribunal local (fl. 75).<br>Portanto, o regime para cumprimento da pena foi estabelecido com fundamento no art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal - CP, ante a pena definitiva fixada, bem como a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, não havendo qualquer ilegalidade a ser declarada no presente mandamus, pois a imposição do regime fechado encontra amparo legal.<br>Ausente, portanto, qualquer constrangimento que justifique a concessão da ordem, de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA