DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em benefício de MATEUS SANTOS LIMA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP no julgamento da Apelação Criminal n. 1521609-23.2024.8.26.0228.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, por infração ao art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal - CP.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 13):<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Apelante condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 20 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do CP, por ter se ajustado com outro indivíduo não identificado e, agindo com unidade de desígnios, subtraído, em proveito comum, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, a motocicleta a Triumph/Street Triple RS, preta, placas FNN7E22, avaliada em R$ 52.000,00, além de uma carteira contendo documentos pessoais e um cartão bancário, tudo pertencente à vítima C.A.M.S.<br>2. Recurso defensivo: (i) aplicação da orientação constante do art. 68, par.ún., do CP, afastando-se a incidência cumulativa de ambas as majorantes; e (ii) fixação de regime prisional menos rigoroso.<br>3. A aplicação cumulativa de ambas as majorantes não encontra óbice algum no art. 68 do Código Penal, que apenas confere ao julgador uma faculdade, e não uma obrigação (STJ. AgRg no HC 615.932/SP; AgRg no AREsp n. 1.942.931/SP; AgRg no HC n. 839.518/SC).<br>4. O regime inicial fechado é o mais adequado às circunstâncias do caso em apreço.<br>5. Recurso desprovido."<br>Na presente impetração, o paciente busca o redimensionamento da pena aplicada, com o afastamento da cumulação de majorantes na terceira fase da dosimetria da pena.<br>Alega que o Juízo de primeiro grau, na fixação da pena, aplicou o aumento de 1/3 em razão do concurso de agentes, bem como o aumento de 2/3 em virtude do emprego de arma de fogo, contudo, sem apontar qualquer elemento concreto para justificar a cumulação das majorantes.<br>Com esses fundamentos, ao final, postula pelo conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus, a fim de redimensionar a pena do paciente.<br>O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem de ofício (fls. 48/52).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio.<br>Conforme relatado, busca-se, no presente writ, o redimensionamento da pena, com o afastamento da cumulação de majorantes.<br>Com efeito, o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>Nesse viés:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se questiona a dosimetria da pena aplicada ao agravante, condenado por integrar organização criminosa, com agravantes de liderança e uso de arma de fogo.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se houve bis in idem na negativação da culpabilidade e na aplicação da agravante de liderança, além da adequação das majorantes e do quantum de aumento aplicado na dosimetria da pena.<br>3. A questão em discussão também envolve a análise da fundamentação utilizada para a exasperação da pena-base.<br>III. Razões de decidir<br>4. A fundamentação para a exasperação da pena-base foi considerada idônea, baseada em elementos concretos, como a alta periculosidade da organização criminosa e a intensa dedicação do agravante à liderança do grupo.<br>5. Não se constatou bis in idem na negativação da culpabilidade e na aplicação da agravante de liderança, pois foram considerados elementos distintos para cada circunstância.<br>6. As majorantes do uso de arma, envolvimento de adolescente e conexão com outras organizações criminosas foram devidamente fundamentadas, com base em provas concretas e peculiaridades do caso.<br>7. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a casos de flagrante ilegalidade, o que não foi demonstrado no presente caso.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A exasperação da pena-base deve ser fundamentada em elementos concretos e idôneos, respeitando a discricionariedade do julgador. 2. Não há bis in idem quando a negativação da culpabilidade e a aplicação da agravante de liderança são baseadas em elementos distintos. 3. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a casos de flagrante ilegalidade".<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; Lei nº 12.850/2013, art. 2º, §§ 2º, 3º e 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 428.562/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/06/2018;<br>STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1595637/CE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 22/08/2018; STJ, AgRg no AgRg no HC n. 686.629/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 24/4/2023.<br>(AgRg no HC n. 856.382/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.) (grifos nossos)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. ATENUANTE DA CONFISSÃO PARCIAL. REDUÇÃO DA PENA EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação do paciente e a fixação da pena pela prática do crime de roubo majorado, questionando-se a dosimetria aplicada, em especial a exasperação da penabase e a fração de redução pela atenuante da confissão espontânea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão:(i) A admissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, sendo necessário analisar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício;(ii) A idoneidade da fundamentação empregada para a exasperação da pena-base a título da culpabilidade. (iii) A adequação da fração de redução aplicada na segunda fase da dosimetria em razão da confissão parcial do réu, questionando-se a fundamentação para a adoção de um patamar inferior a 1/6. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite o uso do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, conforme entendimento da Terceira Seção desta Corte.<br>4. A exasperação da pena-base se deu mediante fundamento idôneo (culpabilidade - ousadia e afronta à tranquilidade social - elevado grau de reprovabilidade).<br>5. No que se refere à dosimetria, a jurisprudência do STJ é firme ao considerar que o patamar de redução em virtude da confissão espontânea não está fixado em 1/6, sendo possível uma redução inferior, desde que devidamente fundamentada. No presente caso, as instâncias ordinárias justificaram a redução inferior a 1/6 em razão da confissão parcial, o que é compatível com a jurisprudência desta Corte.<br>6. A revisão da dosimetria é admissível apenas em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não foi demonstrado na presente impetração. A individualização da pena realizada pelas instâncias ordinárias observou os parâmetros legais e o princípio da proporcionalidade, não havendo motivo para a intervenção excepcional deste Tribunal. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 791.312/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 28/10/2024; sem grifos no original.)(grifos nossos)<br>Ainda, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>Sobre o que interessa a solução da controvérsia, o Tribunal a quo decidiu nos seguintes termos (fls. 61/63):<br>Ao contrário das alegações defensivas, a aplicação cumulativa das majorantes de pena não encontra óbice algum no artigo 68 do Código Penal, que apenas confere ao julgador uma faculdade, e não uma obrigação.<br>A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser "possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes (STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 615.932/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 27/10/2020).<br>A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC n.º 644.572/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021)" (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp n. 1.942.931/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021).<br>Ainda, nos termos da orientação jurisprudencial desta Casa, presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes, exigindo-se apenas que sejam declinados motivos suficientes e idôneos para a aplicação cumulada das majorantes, o que ocorreu na espécie" (STJ. 6ª Turma. AgRg no HC n. 839.518/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023).<br>Tal entendimento afigura-se o mais adequado à garantia da proporcionalidade da reprimenda, pois, evidentemente, não parece justo que um crime de roubo com uma única majorante seja apenado da mesma maneira que o presente delito, perpetrado em concurso de agentes e com o emprego de arma de fogo.<br>Assim, mantém-se a aplicação cumulativa das frações de 1/3 (um terço) e 2/3 (dois terços), as quais foram somadas pela MMª. Juíza sentenciante e significaram um acréscimo justo e proporcional de 3/3 (três terços ou um inteiro) sobre a pena do apelante, conduzindo-a ao montante definitivo de 8 (oito) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.<br>Salienta-se que a cumulação de majorantes é possível, nos termos do entendimento desta Corte, quando concretamente fundamentada.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e também do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, consoante o teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. Para tanto, é necessário que o cúmulo de majorantes esteja baseado em circunstâncias concretas atinentes às próprias causas de aumento e que indiquem a maior reprovabilidade da conduta.<br>2. Tem-se por justificada a aplicação cumulativa das majorantes ante a indicação da participação de três agentes na empreitada criminosa, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 849.891/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. INADMISSIBILIDADE COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA CUMULAÇÃO DAS MAJORANTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, questionando a aplicação cumulativa das majorantes do emprego de arma de fogo e do concurso de agentes em crime de roubo. Alega-se desproporcionalidade na aplicação das causas de aumento e requer-se a redução da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) a admissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio para reexame de dosimetria de pena; e (ii) a análise da legalidade da aplicação cumulativa das majorantes do emprego de arma de fogo e do concurso de agentes, com base nas circunstâncias do caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem entendimento consolidado de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade que justifiquem a concessão da ordem de ofício.<br>4. A aplicação cumulativa das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é permitida desde que haja fundamentação concreta que justifique a escolha das frações de aumento.<br>5. No caso dos autos, o Tribunal de origem fundamentou de forma adequada a aplicação das majorantes, destacando a gravidade da conduta dos agentes, que agiram em dupla, armados, com a utilização de arma de fogo e levando uma das vítimas para destino ignorado, o que potencializou o risco e a violência do crime.<br>6. A fundamentação utilizada pela Corte de origem está em conformidade com a jurisprudência do STJ, que admite a aplicação cumulativa das majorantes quando justificada de forma concreta, afastando a alegação de desproporcionalidade.<br>7. Inexistindo flagrante ilegalidade, não se justifica a concessão da ordem de ofício. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 807.515/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)<br>O Juízo sentenciante, por sua vez, explicou a motivação da necessidade do cúmulo material no caso concreto, confira-se:<br>"Sobre a possibilidade desses dois aumentos, cito a brilhante lição do Des. Machado de Andrade: A regra prevista no artigo 68, parágrafo único, do Código Penal ("No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição") é mera faculdade conferida ao Magistrado, pois a lei é clara ao dizer que pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, não se tratando de uma obrigação.<br>A gravidade concreta do presente caso está configurada principalmente porque o delito foi praticado pelos réus em concurso de agentes, ameaçando as vítimas com armas de fogo.<br>Já é pacífico o entendimento que a dosimetria entre o mínimo e o máximo da fração de aumento tem por parâmetro o número de causas de aumento.<br>Assim, como o Juiz sentenciante não está vinculado a frações de aumento e o fez de forma fundamentada, a exasperação no patamar empregado atendeu ao critério de retribuição penal, em observância aos princípios da razoabilidade, individualização da pena e principalmente da proporcionalidade, já que se mostrou condizente com a conduta praticada (Apelação Criminal n.º 0001446-58.2018.8.26.0535 6ª Câmara Data do Julgamento 06/02/2020."(fl. 41).<br>A par dos argumentos utilizados pelas instâncias ordinárias, convém destacar que a simples indicação do número de majorantes não é suficiente para justificar a cumulação na terceira fase da dosimetria.<br>Portanto, há violação ao enunciado da súmula 443, desta Corte que preconiza: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.<br>Ante o reconhecimento de flagrante ilegalidade na aplicação da pena, notadamente na terceira fase, passo a dosá-la, sem a aplicação da majorante do concurso de pessoas.<br>Na terceira fase, fica estabelecida a pena definitiva de 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa.<br>O regime para cumprimento da pena deve ser alterado para o semiaberto, ante o montante de pela aplicado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal - CP, bem como em razão do entendimento sumulado 440, desta Corte.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus, mas considerando o constrangimento ilegal evidenciado pela aplicação cumulativa de majorantes sem fundamentação idônea, concedo de ofício a ordem para redimensionar a pena do paciente em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais pagamento de 13 (treze) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA