DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de WILLIAM PEREIRA GONCALVES contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>Consta que o Juízo a quo condenou o paciente à pena de 7 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais 233 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06,<br>O Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo para "conceder ao recorrente a minorante do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, redimensionando sua pena ao patamar de 04 anos e 02 meses de reclusão, e revogar a prisão domiciliar, mantidas as demais disposições da sentença e prejudicada, no momento, a execução da decisão, determinando a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça, para a avaliação da viabilidade do oferecimento do acordo de não persecução penal ao apelante, no prazo de 15 dias." (e-STJ, fl. 20)<br>Nesta insurgência, a Defensoria impetrante busca a fixação do patamar máximo de 2/3 pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>"A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a quantidade e a variedade de drogas podem modular a fração de diminuição da pena, mas não afastar, por si sós, o benefício da minorante do tráfico privilegiado, na ausência de outros elementos que comprovem dedicação habitual ao tráfico ou vínculo com organização criminosa" (AgRg no HC n. 918.516/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)<br>Em relação à dosimetria, reproduzo, por oportuno, os fundamentos lançados pelo Tribunal a quo:<br>"No ponto, a benesse em comento, que autoriza ao julgador reduzir a pena na terceira fase da dosimetria, destina-se às hipóteses em que se constate ser o réu primário e de bons antecedentes, sem dedicação às atividades criminosas e sem envolvimento com organização criminosa<br> .. <br>De antemão, compulsando sua certidão de antecedentes, percebe-se que o réu era absolutamente primário à época dos fatos (evento 81, DOC1), condição que persiste até a data do presente julgamento.<br>Ainda, muito embora o réu esteja respondendo a ação penal em curso pelo suposto cometimento tráfico de drogas (processo nº 5000748-20.2017.8.21.0024), por posse de 04 buchas de cocaína (3,36g), consigno que, para além de ter sido cometido em 16/02/2015, segundo o teor do Tema 1139 do Superior Tribunal de Justiça3 , tal circunstância, por si só, é vedada para constituir óbice à concessão da privilegiadora em análise, bem como para modular sua incidência, conforme ilustra o seguinte precedente:<br> .. <br>Em verdade, resta impossível presumir dedicação à atividade criminosa ou envolvimento em organização delituosa por mera ilação ou presunção, não se podendo extrair essa conclusão com os elementos acostados, motivo pelo qual deve ser reconhecida a minorante do tráfico privilegiado em seu favor. Todavia, vai aplicada na razão de 1/6, proporcional ao caso concreto, especialmente pela mediana quantidade e dupla natureza da droga apreendida, ambas com alto poder deletério ao usuário, com fulcro no artigo 42 da Lei de Drogas. " (e-STJ, fls. 13-14)<br>Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para a afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria. No caso, a apreensão de "84 pinos de cocaína (aproximadamente 51g), 25 pedras de crack (cerca de 06g), 12 porções e 01 cigarro de maconha " (e-STJ, fl. 13) justifica a aplicação da fração de 1/4, não se verificando o suposto constran gimento ilegal.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DA MINORANTE POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS. MOTIVO IDÔNEO PARA ESCOLHA DE PATAMAR REDUZIDO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve a dosimetria da pena aplicada ao agravante, incluindo a redução da pena em patamar de 1/4 pela incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem justificar a modulação da fração de redução da pena pela minorante do tráfico privilegiado, sem que tais elementos tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência desta Corte admite que a quantidade e a natureza das drogas, quando não valoradas na primeira fase da dosimetria, podem ser utilizadas para modular a fração de redução da pena pela minorante do tráfico privilegiado, evitando o bis in idem.<br>4. O Tribunal de origem fundamentou adequadamente a escolha do patamar de 1/4 para a redução da pena, considerando a quantidade significativa de drogas apreendidas, o que está em conformidade com o entendimento desta Corte.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, quando não valoradas na primeira fase da dosimetria, podem ser utilizadas para modular a fração de redução da pena pela minorante do tráfico privilegiado, em conformidade com o princípio do non bis in idem".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>art. 42.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 1º/6/2022; STJ, AgRg no HC 755.249/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 28/10/2022. (AgRg no AREsp n. 2.699.159/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 10/6/2025.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra a decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu liminarmente o habeas corpus, no qual se alegava constrangimento ilegal na dosimetria da pena aplicada por tráfico de drogas, com pedido de aplicação da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado.<br>2. O agravante foi condenado às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime semiaberto, e multa pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o § 4º da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>3. A discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para modular a fração de diminuição da pena no tráfico privilegiado, justificando a não aplicação da fração máxima prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência autoriza a utilização da quantidade e da natureza da droga apreendida como fundamento para modular a fração de diminuição da pena no tráfico privilegiado.<br>5. Não se verifica ilegalidade flagrante no julgado impugnado que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.<br>6. A decisão agravada está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não havendo argumento relevante que infirme as razões consideradas no julgado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para modular a fração de diminuição da pena no tráfico privilegiado. 2. Não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto, salvo em caso de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 30.10.2018; STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020; STJ, AgRg no HC 965067/MA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26.02.2025. (AgRg no HC n. 992.121/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 27/5/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA