DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, interposto por YURI HENRIQUE ALVES DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado definitivamente à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 550 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa impetrou prévio writ no Tribunal de origem, que não o conheceu.<br>Nos autos do RHC n. 202.587/MG, esta Corte determinou que a Corte Estadual analisasse as questões suscitadas pela defesa.<br>Em novo exame, o Tribunal a quo denegou a ordem ao habeas corpus.<br>Nesta Corte, alega o impetrante que a quantidade do entorpecente apreendido não constitui elemento idôneo e suficiente para afastar o redutor do tráfico privilegiado, sobretudo por ser o paciente primário, de bons antecedentes e não haver comprovação da habitualidade delitiva nem do envolvimento com grupo criminoso.<br>Requer, assim, a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima e a fixação do modo prisional mais brando, nos termos das Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício.<br>A Corte de origem manteve o redutor do tráfico privilegiado afastado com base nos seguintes fundamentos:<br>"No caso, verifico que a pena privativa de liberdade do paciente foi concretizada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como foi negativamente valorada uma circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal.<br>Em relação ao pedido de aplicação da causa de redução de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o tráfico privilegiado é aplicável ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, permitindo a redução da pena de 1/6 a 2/3 e o afastamento da hediondez.<br>In casu, embora o paciente seja primário e ostente bons antecedentes, a quantidade de droga apreendida, qual seja, 368g de maconha, fracionada em 80 (oitenta) tabletes, revela-se extremamente elevada e, por si só, permite concluir pela sua inserção em contexto mais amplo de tráfico, incompatível com a figura do "traficante eventual" ou "ocasional".<br>A vultosa quantidade de entorpecente evidencia que a conduta do acusado ultrapassa os limites do tráfico de pequena monta e aponta para sua dedicação a atividades criminosas, hipótese que afasta a incidência do benefício legal, conforme bem exposto pelo Sentenciante ao fundamentar o indeferimento do pleito (ordem nº 36 dos autos de nº 1.0000.25.261780.8/000).<br> .. <br>Noutro giro, considerando o quantum da pena e da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se possível a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda" (e-STJ, fls. 6-12)<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>In casu, as instâncias antecedentes afastaram o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a quantidade da droga - 80 tabletes de maconha (368g) - denotaria a habitualidade delitiva do paciente.<br>Como cediço, esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.<br>Confiram-se, a propósito, os seguires precedentes da Quinta e da Sexta Turma deste Tribunal Superior:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6.<br>2. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).<br>3. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC 670.280/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>2. Uma vez que, no caso, a quantidade de drogas apreendidas foi sopesada pela Corte estadual para, isoladamente, levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades delituosas, deve ser aplicado, em seu favor, o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC 617.191/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021).<br>Quanto o tema, cabe destacar que a Terceira Seção, nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>Portanto, embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem.<br>Desse modo, considerando que a quantidade da droga já foi sopesada na primeira fase da dosimetria, tratando-se de réu primário, de bons antecedentes e não havendo outros elementos que denotem a habitualidade delitiva, deve o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ser aplicado na fração máxima (2/3).<br>Passo, assim, ao redimensionamento da pena.<br>A pena-base foi fixada em 6 anos de reclusão, em razão da quantidade do entorpecente, nos termos dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. Na segunda etapa, presente a atenuante de confissão espontânea, a pena foi reduzida para 5 anos e 6 meses de reclusão. Na terceira fase, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diminuo a sanção na fração de 2/3, resultando em 1 ano e 10 meses de reclusão mais pagamento de 183 dias-multa.<br>Quanto ao regime prisional, também assiste razão ao impetrante.<br>No caso, tratando-se de paciente primário e estabelecida a sanção em patamar inferior a 4 anos, o modo prisional semiaberto é o adequado para o início da pena reclusiva, em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade e natureza do entorpecente), conforme art. 33, § 2º e 3º do Código Penal c.c o 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Confiram-se:<br>"HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME FECHADO. DESPROPORCIONALIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. RAZOABILIDADE. PENA DE MULTA. REFORMATIO IN PEJUS, OCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DE OFÍCIO.<br>1. Não obstante a reprimenda final seja inferior a 4 anos, é inviável a imposição do regime aberto, diante da existência de circunstância judicial desfavorável, a saber, a natureza das drogas apreendidas - ecstasy, LSD e cocaína - (art. 42 da Lei n.º 11.343/06). Desproporcional, entretanto, a fixação do regime inicial fechado ao paciente, condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, sendo razoável a imposição do regime inicial intermediário.<br>2. Verificada a ocorrência de reformatio in pejus no acórdão guerreado, em razão da aplicação de multa em valor superior ao fixado na sentença condenatória, mister o restabelecimento do montante fixado em primeira instância.<br>3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente nos autos da Ação Penal n.º 0000699-53.2008.8.16.0013, bem como restabelecer o valor da multa fixada pelo Juízo de primeira instância."<br>(HC 372.695/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2017, DJe 10/2/2017).<br>No que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, vale lembrar que a Suprema Corte, na análise do HC 97.256/RS, também reconheceu a inconstitucionalidade das expressões contidas no art. 44 e no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que vedavam a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos, aos sentenciados pelo delito de tráfico de drogas. Tais proibições foram, inclusive, suprimidas do texto legal por meio da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal.<br>Portanto, não há qualquer óbice à concessão da permuta legal aos condenados por delitos previstos na Lei de Drogas, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.<br>Na hipótese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantia e espécie da droga.<br>Sobre o tema, o seguinte julgado:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA. CRITÉRIO SUFICIENTE PARA O ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E PARA NEGAR A SUBSTITUIÇÃO. PACIENTE PRIMÁRIO, CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO JUSTIFICA O REGIME EXCESSIVAMENTE MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO PARA O REGIME INTERMEDIÁRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>3. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.<br>4. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por penas restritivas de direitos. Precedentes.<br>5. No caso, a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, sopesados na terceira fase da dosimetria, constitui fundamento idôneo para a fixação do regime prisional mais gravoso e para negar a substituição por restritivas de direitos. Entretanto, tais circunstâncias apenas justificam o regime intermediário, tendo em vista que o paciente é primário e a condenação não é superior a 4 anos.<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, confirmando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial semiaberto."<br>(HC 390.554/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, §4º, da referida norma na fração de 2/3, redimensionando a sanção do paciente para 1 ano e 10 meses de reclusão mais pagamento de 183 dias-multa, bem como para fixar o regime semiaberto.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA