DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por PEDRO AUGUSTO DOS SANTOS PEREIRA contra decisão proferida pela Presidência da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que não admitiu o recurso especial por ele interposto.<br>A controvérsia foi bem delineada no parecer ministerial, in verbis (e-STJ fls. 724/725):<br>Eriks Guilherme de Araújo Damasceno e Pedro Augusto dos Santos Pereira foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), ao cumprimento de, respectivamente, 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa menores e 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa.<br>Segundo consta nas circunstâncias de tempo e local descritas na denúncia, em 27 de agosto de 2018, por volta das 16h14, na Avenida Mariano Volpon, altura do n. 200, junto ao Centro de Lazer Municipal, na margem do Córrego do Chapéu, bairro Recreio dos Bandeirantes, em Morro Agudo - SP, os acusados, Eriks Guilherme Araujo Damasceno (vulgo "Gnomo") e Pedro Augusto dos Santos Pereira, foram surpreendidos pelos militares após o recebimento de informações de populares de que haviam sido vistos entrando no local em atitude suspeita.<br>Ao serem abordados, foram encontrados com eles diversos materiais: duas porções de maconha, pesando aproximadamente 17,33 gramas, na cueca de Pedro e embaladas em plástico filme;<br>duas porções de cocaína, pesando aproximadamente 29,31 gramas, embaladas em plástico filme e encontradas em um galho de árvore a 1,60m do chão, próximo a eles; e, no chão, uma balança digital de precisão e um rolo de plástico filme, usados para preparação e embalagem de drogas.<br>O Tribunal local negou provimento aos apelos defensivos, em acórdão assim ementado:<br>Tráfico ilícito de entorpecentes - Apelação - Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva - Absolvição ou desclassificação - Descabimento - Penas adequadas e motivadamente dosadas, necessárias e suficientes para reprovação e prevenção do delito - Sentença mantida - Recursos desprovidos.<br>Eriks Guilherme Araujo Damasceno interpôs recurso especial, no qual apontou violação aos arts. 155, 156, caput, e 386, VII, do Código de Processo Penal, e art. 5º, LIV, da Constituição Federal, por insuficiência de provas para a condenação. A defesa argumenta que o acervo probatório não evidenciou a traficância, e que os depoimentos policiais, sem corroboração judicial, são insuficientes.<br>Adicionalmente, Eriks sustenta ofensa ao art. 42 da Lei nº 11.343/06, defendendo que a pena-base foi exasperada indevidamente apenas pela natureza da droga (cocaína e maconha), mesmo com a quantidade apreendida sendo considerada reduzida (29,31g de cocaína e 17,33g de maconha). Por fim, Eriks pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), argumentando que a condenação posterior por roubo não pode ser utilizada para afastar o benefício.<br>Pedro Augusto dos Santos Pereira, por sua vez, interpôs recurso especial, no qual alega violação ao art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Busca o reconhecimento do tráfico privilegiado, argumentando que, na data dos fatos, era tecnicamente primário, não se dedicava à atividade criminosa e não integrava organização delituosa. Sustenta que a condenação em outro processo por roubo não pode ser considerada para afastar o privilégio.<br>O Tribunal de origem não admitiu os recursos especiais. Para Eriks, a decisão baseou-se em fundamentação deficiente (art. 1.029 do CPC e Súmula 283 do STF) e a necessidade de reexame de fatos e provas (Súmula 7 do STJ). Para Pedro, a inadmissão baseou-se na Súmula 7 do STJ.<br>Ambos os réus interpuseram agravos em recurso especial contra as decisões de inadmissibilidade.<br>Ao se manifestar, o Parquet Federal opinou pelo "conhecimento dos agravos para (i) dar parcial provimento ao recurso especial de Erick, a fim de  ..  excluir a valoração negativa da natureza e quantidade de entorpecentes e aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, com o redimensionamento da pena e alteração do regime prisional; (ii) dar provimento ao recurso especial de Pedro, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, e de ofício, conceder habeas corpus para fixar a pena-base no mínimo legal, redimensionar a reprimenda definitiva e abrandar o regime prisional" (e-STJ fls. 724/729).<br>É, em síntese, o relatório.<br>Decido.<br>Ante a presença de impugnação dos fundamentos da decisão ora agravada, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial.<br>Na espécie, o Tribunal de origem assim dispôs sobre a dosimetria da pena (e-STJ fls. 613/615, grifei):<br>As basilares foram fixadas em 1/5 acima do piso raso, sobretudo considerando-se a natureza dos entorpecentes, a teor da autorizável prevista no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, e que, além da drogas, foram localizados petrechos para o seu preparo, tudo a denotar certa articulação em volta do delito.<br>Com efeito, embora todos os entorpecentes sejam submetidos à vigência da Lei especial, não se pode negar que possuem características muito distintas entre si, seja quanto ao grau de dependência, seja quanto à nocividade, não podendo ser consideradas de forma absolutamente indiferente na dosimetria da penal, até sob pena de tornar letra morta sobredito dispositivo legal.<br>No caso, a natureza das drogas apreendidas (especialmente a cocaína) indica mesmo maior reprovabilidade, posto possuir grande capacidade de viciar e alto poder lesivo. Logo, em face do bem jurídico protegido pela norma, qual seja: a saúde pública, imperioso o sopesamento, como circunstância judicial desfavorável.<br> .. <br>Na etapa intermediária, reconhecida a menoridade relativa de Pedro, houve o retorno de sua reprimenda ao piso raso.<br>Nem se diga em incidência da confissão, já que não basta a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio para reconhecimento da atenuante (Súmula 630 do STJ).<br>Por fim, acertada a não aplicação do redutor especial inserto na Lei Antidrogas.<br>O artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 estabeleceu a possibilidade de diminuição das penas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, podendo a quantidade, a diversidade e a natureza das drogas ser apreciadas para a incidência, maior ou menor, ou o arredamento do referido redutor.<br>É sabido que o legislador, ao editar a Lei nº 11.343/06, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Em outras palavras, para a situação do mercador novato de pequena expressão, o chamado "traficante de primeira viagem", como se pode qualificar aquele que possui "estoque" diminuto para negociar durante um curto período e, em regra, suprir o próprio vício é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu maior rigor punitivo.<br>A doutrina e a jurisprudência apontam situações caracterizadoras de atividades criminosas, tais como o fato de o agente estar respondendo a outros processos criminais, encontrar-se na posse de armas e apetrechos relacionados ao tráfico, como embalagens para porções individualizadas, ou, ainda, a quantidade e variedade das drogas apreendidas, como é o caso dos presentes autos.<br>Com efeito, os réus foram surpreendidos, juntos, após denúncias sobre envolvimento na mercancia ilícita, tendo sido apreendidas, em conjunto com os entorpecentes, em duas espécies distintas, plástico filme e balança de precisão.<br>Além disso, como bem destacou o ilustre sentenciante, após os fatos ambos os réus foram condenados definitivamente por práticas diversas (Eriks por novo tráfico e Pedro, por roubo), evidenciando-se a dedicação de ambos a atividades criminosas.<br>Conserva-se, finalmente, o regime inicialmente fechado para Eriks, porque mais adequado à espécie delitiva, individualizado no presente caso como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, seja pelo desfavorecimento das circunstâncias e consequências fáticas concretamente recolhidas dos autos e que aqui foram minudentemente aferidas.<br>Pois bem.<br>Inicialmente, destaco que o pedido de retorno da pena-base ao mínimo legal não foi formulado pela defesa do ora agravante, porém, em razão da flagrante ilegalidade ocorrida no cálculo dosimétrico, entendo que deve ser readequada de ofício a pena-base.<br>Exasperação da pena-base<br>Como é cediço, a primeira etapa de fixação da reprimenda tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, verifico flagrante ilegalidade na utilização da natureza e da quantidade de droga de formas distintas na mesma fase, já que o binômio é que deve ser considerado no sentido teleológico da norma insculpida no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Afinal, conquanto a pena-base tenha sido estabelecida acima do mínimo pela natureza e nocividade do entorpecente apreendido, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verifico que tal exasperação mostrou-se desproporcional, sobretudo em razão da quantidade de drogas apreendidas - aproximadamente 18g (dezoito gramas) de maconha e 30g (trinta gramas) de cocaína -, quantidade que não se revela expressiva o suficiente para justificar a negativação da referida vetorial.<br>Ilustrativamente:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CRACK E COCAÍNA. QUANTIDADES PEQUENAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO INICIAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. Este Superior Tribunal de justiça firmou entendimento no sentido de que o art. 42 da Lei de Drogas permite o aumento da pena-base com fundamento na quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de forma que esses dois quesitos devem ser interpretados em conjunto. Assim, a apreensão de pequena quantidade de cocaína, não obstante seja considerada uma das mais nocivas, não justifica, por si só, o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria.<br>2. A jurisprudência desta Corte superior entende que condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo período depurador de 5 anos, consoante o art. 64, I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem, em princípio, a configuração de maus antecedentes, permitindo o incremento da sanção inicial.<br>3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a reprimenda dos recorrentes a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, mais 680 dias-multa.<br>(AgInt no HC n. 403.668/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 14/11/2017, grifei.)<br>Diante desse cenário, entendo que o aumento operado na primeira etapa da dosimetria referente à natureza dos entorpecentes deve ser afastado.<br>Aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>No caso, verifico a existência de constrangimento ilegal. Afinal, o atual entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, adotando posicionamento da Suprema Corte sobre o tema, é o da impossibilidade de utilização de ações penais em curso para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas, conforme se extrai dos seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. Sabe-se que, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício.<br>3. Dessa forma, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).<br> .. <br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 745.903/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR ESPECIAL DE PENA RELATIVO AO PRIVILÉGIO. INCABÍVEL. PACIENTE CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EXIGE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, PROVIDÊNCIA IMPOSSÍVEL NO ESTREITO RITO DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>.1. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas<br> ..  (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021, grifei.)<br>Tal entendimento, frise-se, foi confirmado pela Terceira Seção desta Corte em recente julgamento realizado em 10/8/2022, no qual ficou assentada a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06." (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022.)<br>Ainda, o fundamento sobejante relativo à balança de precisão e plástico filme não tem força pujante a evidenciar dedicação à atividade criminosa, mas apenas o tráfico de drogas em si.<br>Por fim, no caso, entendo que a quantidade de drogas apreendida -aproximadamente 18g (dezoito gramas) de maconha e 30g (trinta gramas) de cocaína - não se mostra significativa o suficiente para amparar a não aplicação da minorante na fração de 2/3.<br>Nesse mesmo sentido, confira-se:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO VERIFICADA. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.<br>1. São cabíveis os embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido diante de efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme preceitua o art. 619 do CPP, o que configurou-se na hipótese.<br>2. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. Contudo, ressalvam-se casos de flagrante ilegalidade, a qual autoriza a concessão da ordem de ofício.<br>3. A quantidade não expressiva de drogas e a ausência de elementos que permitam concluir, sem sombra de dúvida, que o acusado se dedica a atividade criminosa ou pertence a organização desta espécie, exigem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em patamar máximo (2/3).<br>4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.<br>(EDcl no AgRg no HC n. 722.090/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023, grifei.)<br>Assim, considerados os fundamentos acima delineados, passo ao redimensionamento da pena.<br>Na primeira fase, afastada a exasperação da pena-base, fixo-a em 5 anos de reclusão.<br>Na segunda etapa, mantenho a sanção também no mínimo, nos mesmos moldes estabelecidos pelas instâncias de origem.<br>Na terceira fase, reduzo a pena em 2/3, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em 1 anos e 8 meses de reclusão.<br>O regime inicial deve ser o aberto, sendo, ainda, possível a substituição da pena por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução, nos moldes determinados pelos arts. 33, § 2º, e 44, ambos do Código Penal, tendo em vista o quantum de pena, a primariedade do recorrente e a integral favorabilidade das circunstâncias judiciais.<br>Assim, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, nos termos acima delineados.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA