DECISÃO<br>Trata-se  de  habeas  corpus  sem  pedido  liminar  impetrado  em  favor  de  THIAGO  SANTANA  DE  SOUZA,  apontando  como  autoridade  coatora  o  Tribunal  de  Justiça  do  Estado  de  São  Paulo  (Apelação  Criminal  n.  1514482-68.2023.8.26.0228).<br>Consta  dos  autos  que  o  paciente  foi  condenado  em  primeira  instância  (e-STJ  fls.  35/44),  como  incurso  nas  sanções  do  art.  33,  caput,  c/c  o  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  à  pena  de  1  ano  e  8  meses  de  reclusão,  no  regime  inicial  aberto,  substituída  por  duas  sanções  restritivas  de  direitos,  em  decorrência  da  apreensão,  no  dia  22/4/2023,  de  "128  microtubos  plásticos  do  tipo  "Eppendorf"  contendo  substância  entorpecente  denominada  cocaína  em  forma  de  "crack"  (massa  líquida:  14,6  gramas);  94  invólucros  plásticos  contendo  substância  entorpecente  denominada  cocaína  (massa  líquida:  44,4  gramas);  e  16  invólucros  plásticos  contendo  substância  entorpecente  denominada  Tetrahidrocanabinol  (THC)  (massa  líquida:  104,3  gramas)"  (e-STJ  fl.  35),  "além  da  quantia  de  R$484,05  em  espécie.  Também  foi  apreendido  01  caderno  com  anotações  típicas  de  traficância  e  01  máquina  de  cartões  aparentemente  quebrada"  (e-STJ  fl.  36).<br>Aos  28/1/2024,  a  apelação  defensiva  foi  desprovida  pelo  Tribunal  de  origem,  que  deu  provimento  ao  recurso  ministerial  para  majorar  a  pena-base,  afastar  o  redutor  previsto  no  §  4.º  do  art.  33  da  Lei  de  Drogas,  fixando  a  pena  em  5  anos  e  10  meses  de  reclusão  em  regime  inicial  fechado  (e-STJ  fls.  18/34).<br>Daí  o  presente  writ,  impetrado  de  próprio  punho  pelo  paciente,  que  alega  a  existência  de  constrangimento  ilegal  decorrente  da  negativa  de  desclassificação  do  delito  para  o  tipo  penal  do  art.  28  da  Lei  de  Drogas,  ao  argumento,  em  síntese,  de  que  não  ficou  comprovada  a  destinação  mercantil  dos  entorpecentes  apreendidos  (e-STJ  fls.  5/17).<br>Subsidiariamente,  afirma  que  o  caso  é  reconhecimento  do  tráfico  privilegiado  em  razão  da  pequena  quantidade  de  drogas,  tópico  em  relação  ao  qual  a  Defensoria  Pública  da  União  apresenta  sua  corroboração  (e-STJ  fls.  2/3).<br>Requer,  ainda  que  de  ofício,  a  desclassificação  do  crime  de  tráfico  de  drogas  para  o  delito  de  porte  de  entorpecentes  para  consumo  pessoal  ou,  alternativamente,  a  aplicação  do  redutor  previsto  no  §  4.º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006,  com  a  modificação  do  regime  de  cumprimento  para  o  aberto  e  a  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  restritiva  de  direitos  (e-STJ  fl.  15).<br>É  o  breve  relatório.  Decido.<br>A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  é  uníssona  no  sentido  de  que  não  cabe  a  utilização  de  habeas  corpus  como  sucedâneo  de  recurso  próprio  ou  de  revisão  criminal,  sob  pena  de  desvirtuamento  do  objeto  ínsito  ao  remédio  heroico,  qual  seja,  o  de  prevenir  ou  remediar  lesão  ou  ameaça  de  lesão  ao  direito  de  locomoção.<br>Nesse  sentido:<br>PROCESSO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  ..  MANDAMUS  IMPETRADO  CONCOMITANTEMENTE  COM  RECURSO  ESPECIAL  INTERPOSTO  NA  ORIGEM.  VIOLAÇÃO  AO  PRINCÍPIO  DA  UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.<br> ..  2.  Não  se  conhece  de  habeas  corpus  impetrado  concomitantemente  com  o  recurso  especial,  sob  pena  de  subversão  do  sistema  recursal  e  de  violação  ao  princípio  da  unirrecorribilidade  das  decisões  judiciais.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  904.330/PR,  relator  Ministro  Joel  Ilan  Paciornik,  Quinta  Turma,  julgado  em  2/9/2024,  DJe  de  5/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  WRIT  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  ESPECIAL,  IMPETRADO  QUANDO  O  PRAZO  PARA  A  INTERPOSIÇÃO  DA  VIA  RECURSAL  CABÍVEL  NA  CAUSA  PRINCIPAL  AINDA  NÃO  HAVIA  FLUÍDO.  INADEQUAÇÃO  DO  PRESENTE  REMÉDIO.  PRECEDENTES.  NÃO  CABIMENTO  DE  CONCESSÃO  DA  ORDEM  DE  OFÍCIO.  PETIÇÃO  INICIAL  INDEFERIDA  LIMINARMENTE.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.  <br>1.  É  incognoscível,  ordinariamente,  o  habeas  corpus  impetrado  quando  em  curso  o  prazo  para  interposição  do  recurso  cabível.  O  recurso  especial  defensivo,  interposto,  na  origem,  após  a  prolação  da  decisão  agravada,  apenas  reforça  o  óbice  à  cognição  do  pedido  veiculado  neste  feito  autônomo.  <br> ..  (AgRg  no  HC  n.  834.221/DF,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  18/9/2023,  DJe  de  25/9/2023.)<br>PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  "HABEAS  CORPUS".  ORGANIZAÇÃO  CRIMINOSA.  DOSIMETRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  ILICITUDE  FLAGRANTE.  RECURSO  NÃO  PROVIDO.<br>1.  A  Terceira  Seção  desta  Corte,  seguindo  entendimento  firmado  pela  Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sedimentou  orientação  no  sentido  de  não  admitir  habeas  corpus  em  substituição  a  recurso  próprio  ou  a  revisão  criminal,  situação  que  impede  o  conhecimento  da  impetração,  ressalvados  casos  excepcionais  em  que  se  verifica  flagrante  ilegalidade  apta  a  gerar  constrangimento  ilegal.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  921.445/MS,  relatora  Ministra  Daniela  Teixeira,  Quinta  Turma,  julgado  em  3/9/2024,  DJe  de  6/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  ABSOLVIÇÃO.  APLICAÇÃO  DO  IN  DUBIO  PRO  REO.  CONCESSÃO  DE  HABEAS  CORPUS  DE  OFÍCIO.  POSSIBILIDADE.  AGRAVO  REGIMENTAL  IMPROVIDO.<br> ..  4.  "Firmou-se  nesta  Corte  o  entendimento  de  que  " n ão  deve  ser  conhecido  o  writ  que  se  volta  contra  acórdão  condenatório  já  transitado  em  julgado,  manejado  como  substitutivo  de  revisão  criminal,  em  hipótese  na  qual  não  houve  inauguração  da  competência  desta  Corte"  (HC  n.  733.751/SP,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  12/9/2023,  DJe  de  20/9/2023).  Não  obstante,  em  caso  de  manifesta  ilegalidade,  é  possível  a  concessão  da  ordem  de  ofício,  conforme  preceitua  o  art.  654,  §  2º,  do  Código  de  Processo  Penal"  (AgRg  no  HC  n.  882.773/SP,  relator  Ministro  Jesuíno  Rissato  -  Desembargador  Convocado  do  TJDFT,  Sexta  Turma,  julgado  em  24/6/2024,  DJe  de  26/6/2024).<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  907.053/SP,  de  minha  relatoria,  Sexta  Turma,  julgado  em  16/9/2024,  DJe  de  19/9/2024.)<br>Não  se  desconhece  a  orientação  presente  no  art.  647-A,  caput  e  parágrafo  único,  do  Código  de  Processo  Penal,  segundo  a  qual  se  permite  a  qualquer  autoridade  judicial,  no  âmbito  de  sua  competência  jurisdicional  e  quando  verificada  a  presença  de  flagrante  ilegalidade,  a  expedição  de  habeas  corpus  de  ofício  em  vista  de  lesão  ou  ameaça  de  lesão  à  liberdade  de  locomoção.  <br>Este é o caso dos  autos,  em  que  se  verifica  flagrante  ilegalidade  apta  à  concessão  de  ofício  da  ordem  apenas  no  que  se  refere  à  dosimetria  da  pena.<br>A  Terceira  Seção  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  por  ocasião  do  julgamento  do  REsp  n.  1.887.511/SP  (relator  Ministro  João  Otávio  de  Noronha,  Terceira  Seção,  julgado  em  9/6/2021,  DJe  de  1º/7/2021),  definiu  que  a  quantidade  de  substância  entorpecente  e  a  sua  natureza  hão  de  ser  consideradas  na  fixação  da  pena-base,  nos  termos  do  art.  42  da  Lei  n.  11.343/2006,  não  sendo,  portanto,  pressuposto  para  a  incidência  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena  descrita  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>Definiu-se,  na  ocasião,  que  " a  utilização  supletiva  desses  elementos  para  afastamento  do  tráfico  privilegiado  somente  pode  ocorrer  quando  esse  vetor  seja  conjugado  com  outras  circunstâncias  do  caso  concreto  que,  unidas,  caracterizem  a  dedicação  do  agente  à  atividade  criminosa  ou  à  integração  a  organização  criminosa".<br>Além  disso,  faz-se  necessário  asseverar  que,  posteriormente,  o  referido  colegiado  aperfeiçoou  o  entendimento  anteriormente  exarado  por  ocasião  do  julgamento  do  Recurso  Especial  n.  1.887.511/SP,  passando  a  adotar  o  posicionamento  de  que  a  quantidade  e  a  natureza  da  droga  apreendida  podem  servir  de  fundamento  para  a  majoração  da  pena-base  ou  para  a  modulação  da  fração  da  causa  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/2006,  desde  que,  neste  último  caso,  não  tenham  sido  utilizadas  na  primeira  fase  da  dosimetria.<br>Na  espécie,  verifico  a  ocorrência  de  bis  in  idem,  tendo  em  vista  que  a  quantidade  de  entorpecente,  já  usada  na  primeira  fase  (e-STJ  fl.  29),  foi  empregada  como  um  dos  fundamentos  para  afastar  a  minorante  (e-STJ  fls.  30/31).<br>No  caso,  o  paciente  é  primário  e  de  bons  antecedentes.  Ainda,  a  quantidade  de  droga  apreendida  com  ele  (14,6g  de  crack,  44,4g  de  cocaína  e  104,3g  de  maconha;  e-STJ  fl.  21),  mesmo  aliada  aos  outros  fundamentos  apresentados  pelo  acórdão  -  relativos  ao  fato  de  que  os  entorpecentes  estavam  fracionados  em  várias  porções,  à  apreensão  de  dinheiro  e  petrechos  do  tráfico  e  à  prova  testemunhal  sobre  a  traficância  -,  não  tem  força  pujante  a  evidenciar,  de  pronto,  a  dedicação  à  atividade  criminosa,  mas  apenas  o  crime  de  tráfico  de  entorpecentes  em  si.<br>Assim,  o  caso  é  de  aplicação  da  benesse,  mas  de  forma  modulada,  à  fração  de  1/2,  em  razão  da  quantidade/variedade  de  drogas  e  dos  demais  petrechos  apreendidos,  como  caderno  de  anotações  do  tráfico,  dinheiro  e  máquina  de  cartão  de  crédito.<br>Outrossim,  em  que  pese  tais  circunstâncias  permitirem  a  aplicação  modulada  da  minorante,  à  toda  evidência  impedem  a  desclassificação  do  crime  de  tráfico  para  o  delito  de  porte  de  drogas  para  uso  pessoal .<br>Fixadas  essas  balizas,  passo  à  dosimetria  da  pena  relativa  ao  delito  de  tráfico  de  drogas.<br>Mantido  o  cálculo  dosimétrico  até  a  terceira  fase,  pela  aplicação  do  redutor  do  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006,  em  1/2,  a  pena  torna-se  definitiva  em  2  anos  e  11  meses  de  reclusão,  em  virtude  da  ausência  de  outras  causas  modificativas  da  pena.<br>Quanto  ao  regime  inicial,  estabeleço  o  semiaberto,  nos  moldes  determinados  pelo  art.  33,  §  2º,  do  Código  Penal,  tendo  em  vista  a  existência  de  circunstância  desfavorável,  que  também  impede  a  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade,  nos  termos  do  art.  44  do  Código  Penal.<br>Este  o  quadro,  indefiro  liminarmente  o  habeas  corpus,  mas  concedo  a  ordem  de  ofício,  nos  termos  ora  delineados.<br>Publique-se.  Intimem-se.<br>EMENTA