DECISÃO<br>  Trata-se  de  habeas  corpus  com  pedido  liminar  impetrado  em  favor  de  VALDENIR  CARDOSO  DE  SÁ  apontando  como  autoridade  coatora  o  Tribunal  de  Justiça  do  Estado  de  São  Paulo  (Apelação  Criminal  n.  1501766-25.2024.8.26.0567).<br>Consta  dos  autos  que  o  paciente  foi  condenado  em  primeira  instância,  como  incurso  nas  sanções  do  art.  33,  caput,  c/c  o  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  à  pena  de  1  ano,  11  meses  e  10  dias  de  reclusão,  a  ser  cumprida  no  regime  inicial  semiaberto,  em  decorrência  da  apreensão  de  aproximadamente  26g  (vinte  e  seis  gramas)  de  cocaína  e  5g  (cinco  gramas)  de  maconha  (e-STJ  fl.  306).<br>A  apelação  defensiva  foi  desprovida  pelo  Tribunal  de  origem,  que  deu  provimento  ao  recurso  ministerial  para  afastar  o  redutor  previsto  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  de  Drogas,  fixando  a  pena  em  5  anos,  10  meses  de  reclusão  em  regime  inicial  fechado  (e-STJ  fls.  512/535).<br>Daí  o  presente  writ,  no  qual  alega  a  defesa  que  o  paciente  sofre  constrangimento  ilegal  decorrente  da  equivocada  dosimetria  da  reprimenda  que  lhe  foi  imposta  pelo  Tribunal  estadual  que,  indevidamente  e  com  base  em  suposições  não  comprovadas,  afastou  a  causa  de  redução  de  pena  do  tráfico  privilegiado  e  fixou  regime  mais  gravoso  lastreado  na  gravidade  abstrata  do  delito  e  na  quantidade  de  drogas  apreendidas,  que  aduz  a  defesa  ser  inexpressiva.<br>Requer,  inclusive  liminarmente,  a  aplicação  do  redutor  previsto  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006  em  seu  grau  máximo,  a  modificação  do  regime  de  cumprimento  para  o  aberto  ou  semiaberto  e  a  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  restritiva  de  direitos  (e-STJ  fls.  2/11).  <br>O  pedido  liminar  foi  indeferido.<br>O  Parquet  Federal  opinou  pela  concessão  da  ordem  de  ofício  (e-STJ  fls.  1.089/1.092).<br>É  o  relatório.  Decido.<br>Verifica-se  que  o  julgamento  da  apelação  criminal  ocorreu  no  dia  7/8/2025,  tendo  o  presente  writ  sido  apresentado  a  este  Sodalício  já  em  18/8/2025,  o  que  enseja  a  conclusão  de  que  o  pedido  de  habeas  corpus  foi  impetrado  enquanto  ainda  estava  pendente  o  prazo  para  a  apresentação  de  recursos  perante  a  Corte  de  origem.<br>Assim,  percebe-se  que  a  estratégia  adotada  pela  defesa  na  utilização  de  outros  meios  impugnativos  deve  ser  rechaçada,  pois  o  Superior  Tribunal  de  Justiça,  de  longa  data,  vem  buscando  fixar  balizas  para  a  racionalização  do  uso  do  habeas  corpus,  visando  a  garantia  não  apenas  do  curso  natural  das  ações  ou  revisões  criminais  mas  também  da  efetiva  priorização  do  objeto  ínsito  ao  remédio  heroico,  qual  seja,  o  de  prevenir  ou  remediar  lesão  ou  ameaça  de  lesão  ao  direito  de  locomoção.<br>Nessa  linha,  "é  incognoscível,  ordinariamente,  o  habeas  corpus  impetrado  em  substituição  à  via  recursal  de  impugnação  própria"  (AgRg  no  HC  n.  716.759/RS,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  26/9/2023,  DJe  de  2/10/2023).<br>Não  se  desconhece  a  orientação  presente  no  art.  647-A,  caput  e  parágrafo  único,  do  Código  de  Processo  Penal,  segundo  a  qual  se  permite  a  qualquer  autoridade  judicial,  no  âmbito  de  sua  competência  jurisdicional  e  quando  verificada  a  presença  de  flagrante  ilegalidade,  a  expedição  de  habeas  corpus  de  ofício  em  vista  de  lesão  ou  ameaça  de  lesão  à  liberdade  de  locomoção.<br>Essa  é  a  situação  dos  autos,  na  qual  vislumbro  flagrante  ilegalidade  apta  a  atrair  a  concessão  da  ordem  de  ofício  no  que  se  refere  à  minorante  do  §  4.º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>Com  efeito,  o  Tribunal  estadual  entendeu  devido o  afastamento  da  causa  de  diminuição  da  pena  com  lastro  em  suposições  e  ilações  não  comprovadas  concretamente,  como  se  vê  do  acórdão  impugnado  (e-STJ  fls.  530/533,  grifei):<br>VALDENIR,  adotado  o  sistema  trifásico  de  aplicação  da  pena  e,  em  consonância  com  o  artigo  59  do  Código  Penal,  bem  como  atento  ao  que  dispõe  o  artigo  42  da  Lei  nº  11.343/06,  que  determina,  expressamente,  considerar  a  quantidade  e  as  características  dos  entorpecentes  apreendidos,  no  caso  cocaína  e  crack,  correta  a  elevação  da  pena  base  em  de  1/6,  ficando  a  pena  então  estabelecida  em  5  anos,  10  meses  de  reclusão  e  ao  pagamento  de  583  dias  -multa.  Na  segunda  fase  ausentes  agravantes  e  atenuantes,  mantendo-  se  a  pena  intermediária  em  5  anos,  10  meses  de  reclusão  e  ao  pagamento  de  583  dias  -multa.  Na  terceira  fase  ausentes  causas  de  aumento,  oportunizou  cabível,  a  MMª  Juíza  a  quo,  causa  de  diminuição  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/06,  ante  a  primariedade  e  bons  antecedentes  do  réu,  a  quantidade  drogas  apreendidas,  aplicando-se  a  fração  máxima,  finalizando  a  pena  em  01  anos,  11  meses  e  10  dias  de  reclusão  e  mais  o  pagamento  de  389  dias-multa.  .. <br>Aqui  razão  assiste  ao  Ministério  Público  quanto  a  a  inaplicabilidade  da  causa  de  diminuição  do  §  4,  do  art.  33,  da  Lei  de  Drogas,  uma  vez  que  não  preenchidos  os  requisitos  legais,  restando  configurado  que  o  acusado  não  se  trata  de  traficante  eventual,  mas  sim  que  se  dedica  a  atividade  criminosa,  diante  das  circunstâncias  do  crime  descrito  na  denúncia.<br>Não  há  se  confundir  a  teleologia  do  redutor,  voltado  para  infratores  de  menor  potencial,  de  acordo  com  o  intuito  do  legislador,  o  que  não  é  o  caso.  Oportuno  remeter  ao  escólio  do  E.  Des.  Geraldo  Wohlers,  da  5ª  Câmara  de  Direito  Criminal  deste  Tribunal  de  Justiça,  no  julgamento  da  Apelação  nº  1504103-60.2022.8.26.0533,  em  17.03.2023:<br>"..  No  último  instante  do  procedimento  individualizatório  cumpre  consignar  que  a  redução  hoje  admitida  pelo  §  4º  do  artigo  33  da  Lei  de  Drogas  não  se  mostrava  mesmo  viável  na  medida  em  que  se  cuide  de  infração  indicativa  de  alta  periculosidade  do  agente.  O  propósito  do  legislador,  certamente,  não  foi  favorecer  os  traficantes  de  alto  coturno.  A  mens  legis  da  Lei  nº  11.343/06  há  de  ter  tido  em  vista,  primordialmente,  fornecedores  ocasionais,  que  não  denotam  perseverança  criminosa,  hábito  delinquencial  ou  gravíssimo  comprometimento  para  a  ordem  social,  a  paz  coletiva  e  a  saúde  da  população  em  geral,  virtudes  certamente  irreconhecíveis  no  imperdoável  traficante  de  drogas  que  persevera  nessa  senda.  Tanto,  aliás,  que  o  citado  art.  33,  §  4º,  contém  expressa  referência,  para  fins  de  merecimento  da  redução  condescendente,  à  exigência  de  que  o  agente  "não  se  dedique  às  atividades  criminosas".  Sabe-se  que  em  termos  repressivos  o  ditame  constitucional  é  o  de  desestimular  com  energia  o  comércio  ilegal  de  drogas;  logo,  o  benefício  trazido  pela  nova  lei  de  regência,  editada  sob  o  mote  de  tornar  mais  rigoroso  o  tratamento  penal  que  incide  sobre  o  traficante,  conflita,  quando  aplicado  de  modo  indiscriminado,  com  a  Constituição  da  República.  Há,  além  da  quebra  do  princípio  de  isonomia  entre  os  condenados  por  outros  crimes  (especialmente  pelos  classificados  como  igualmente  hediondos)  e  os  condenados  por  tráfico  de  drogas,  uma  violação  às  disposições  constitucionais  e  aos  tratados  internacionais  que  obrigam  o  Poder  Público  brasileiro  à  repressão  efetiva  do  narcotráfico.  A  intelecção  útil  e  legítima  da  norma  sob  análise  só  pode  ser  feita  à  luz  da  Carta  Política,  e  nesse  passo  se  conclui  que  a  mercê  foi  estabelecida  para  dar  solução  excepcional  a  situações  excepcionais.  No  âmbito  da  Colenda  Terceira  Câmara  Criminal,  registrou  o  preclaro  DES.  LUIZ  ANTONIO  CARDOSO  por  ocasião  do  julgamento  da  Apelação  Criminal  nº  0036916-89.2011.8.26.0050  (Comarca  da  Capital,  j.  em  30  de  julho  de  2013),  que  "essa  causa  de  redução  da  pena  deve  incidir  na  excepcionalidade,  em  situações  específicas,  próprias,  quando  patente  que  o  tráfico  apurado  cuidou-  se  apenas  de  um  desvio  na  vida  do  réu,  e  não  de  uma  contumácia,  estilo,  repetição  de  fato  análogo,  de  uma  rotina  de  proceder"..".<br>Ora,  ainda  que  não  se  tenham  provas  exatas,  inconcussas,  sobre  a  organização  criminosa  à  qual  pertencia,  evidente  que  para  vender,  negociar  e  transportar  drogas  em  qualquer  lugar,  o  acusado  deveria  necessariamente  estar  inserido  na  estrutura  da  criminalidade  estabelecida  naquela  região,  ressabido  que  não  há,  ainda,  "livre  concorrência"  na  venda  de  drogas.  E  não  se  trata  aqui  de  suposição  ou  mera  conjectura,  pois  é  de  conhecimento  público  a  disputa  de  pontos  de  venda  de  drogas  entre  organizações  criminosas  rivais.  Notório  que  a  atividade  da  traficância  assumiu  características  de  negócio,  sendo  hoje  fonte  de  renda  do  crime  organizado,  até  porque  os  responsáveis  pela  estruturação  da  venda  de  drogas  controlando  as  etapas  de  produção,  transporte  e  acondicionamento  não  confiariam  a  entrega  a  consumidor  final  a  uma  pessoa  que  não  gozasse  da  confiança  deles,  ou  que  não  tivesse  com  eles  algum  vínculo  (grifo  nosso).<br>Enfim,  havendo  indícios  do  envolvimento  dos  acusados  com  a  criminalidade,  descabido  o  redutor  previsto  no  §  4º  do  artigo  33  da  Lei  nº  11.343/06.<br>Nos  termos  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  o  agente  poderá  ser  beneficiado  com  a  redução  de  1/6  (um  sexto)  a  2/3  (dois  terços)  da  pena,  desde  que  seja  primário  e  portador  de  bons  antecedentes  e  não  se  dedique  às  atividades  criminosas  nem  integre  organização  criminosa.  É  evidente,  portanto,  que  o  benefício  descrito  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  tem  como  destinatário  o  pequeno  traficante,  ou  seja,  aquele  que  inicia  sua  vida  no  comércio  ilícito  de  entorpecentes  muitas  das  vezes  até  para  viabilizar  seu  próprio  consumo,  e  não  os  que,  comprovadamente,  fazem  do  crime  seu  meio  habitual  de  vida.<br>Sobre  o  tema,  confira-se  a  seguinte  lição:<br>Cuida-se  de  norma  inédita,  visando  à  redução  da  punição  do  traficante  de  primeira  viagem,  o  que  merece  aplauso.  Portanto,  aquele  que  cometer  o  delito  previsto  no  art.  33,  caput  ou  §  1º,  se  for  primário  (indivíduo  que  não  é  reincidente),  vale  dizer,  não  cometeu  outro  delito,  após  ter  sido  definitivamente  condenado  anteriormente  por  crime  anterior,  no  prazo  de  cinco  anos,  conforme  arts.  63  e  64  do  Código  Penal)  e  tiver  bons  antecedentes  (sujeito  que  não  ostenta  condenações  definitivas  anteriores),  não  se  dedicando  às  atividades  criminosas,  nem  integrando  organização  criminosa,  pode  valer-se  da  pena  mais  branda.  (In  Leis  penais  e  processuais  penais  comentadas.  Guilherme  de  Souza  Nucci.  9.  ed.  rev.  atual,  e  ampl.  Rio  de  Janeiro:  Forense,  2015,  pp.  358/359.)<br>Ainda,  no  julgamento  do  REsp  n.  1.887.511/SP  (relator  Ministro  João  Otávio  de  Noronha,  Terceira  Seção,  julgado  em  9/6/2021,  DJe  de  1º/7/2021),  definiu  esta  Corte  que  a  quantidade  de  substância  entorpecente  e  a  sua  natureza  hão  de  ser  consideradas  na  fixação  da  pena-base,  nos  termos  do  art.  42  da  Lei  n.  11.343/2006,  não  sendo,  portanto,  pressuposto  para  a  incidência  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena  descrita  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>Foi  assentado,  na  ocasião,  que  " a  utilização  supletiva  desses  elementos  para  afastamento  do  tráfico  privilegiado  somente  pode  ocorrer  quando  esse  vetor  seja  conjugado  com  outras  circunstâncias  do  caso  concreto  que,  unidas,  caracterizem  a  dedicação  do  agente  à  atividade  criminosa  ou  à  integração  a  organização  criminosa".<br>Além  disso,  faz-se  necessário  asseverar  que,  posteriormente,  o  referido  colegiado  aperfeiçoou  o  entendimento  anteriormente  exarado  por  ocasião  do  julgamento  do  Recurso  Especial  n.  1.887.511/SP,  passando  a  adotar  o  posicionamento  de  que  a  quantidade  e  a  natureza  da  droga  apreendida  podem  servir  de  fundamento  para  a  majoração  da  pena-base  ou  para  a  modulação  da  fração  da  causa  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/2006,  desde  que,  neste  último  caso,  não  tenham  sido  utilizadas  na  primeira  fase  da  dosimetria.<br>No  caso,  o  paciente  é  primário  e  de  bons  antecedentes.  Ainda,  a  quantidade  de  droga  apreendida  com  ele  -  "26,64g  de  cocaína  e  4,58g  de  maconha  em  poder  do  réu  Valdenir"  (e-STJ  fl.  305)",  mesmo  aliada  aos  outros  fundamentos  apresentados  pelo  acórdão,  relativos  ao  grande  número  de  porções  em  que  os  entorpecentes  estavam  divididos  e  à  dedução  de  que  é  evidente  que  o  paciente  só  poderia  estar  vinculado  à  criminalidade  da  região  para  poder  ter  se  inserido  no  negócio/comércio  das  substâncias  entorpecentes,  não  têm  força  pujante  a  evidenciar,  de  pronto,  a  dedicação  a  atividade  criminosa,  mas  apenas  o  crime  de  tráfico  de  entorpecentes  em  si.<br>Assim,  porque  afastada  com  lastro  em  uma  dedicação  à  criminalidade  não  comprovada  concretamente,  a  benesse  deve  ser  restabelecida  no  caso,  na  fração  de  2/3,  em  razão  da  quantidade/variedade  de  drogas.<br>Nesse  sentido  é  o  parecer  ministerial,  cujas  ponderações  adoto  como  reforço  de  decidir:<br>Temos  que  o  habeas  corpus  deve  ser  deferido.  Inicialmente,  cabe  lembrar  que  esse  Superior  Tribunal  de  Justiça  não  admite  habeas  corpus  substitutivo  de  revisão  criminal,  salvo  quando  há  ilegalidade  manifesta,  hipótese  em  que  se  concede  a  ordem  de  ofício.  <br>É  o  caso.  <br>A  sentença  -  revista  pelo  acórdão  -  havia  reconhecido  o  tráfico  privilegiado  com  a  seguinte  fundamentação:<br>Observado  o  disposto  nos  artigos  59  e  60  do  Código  Penal  c.  c.  o  artigo  42  da  Lei  n.  11.343/2006,  face  à  natureza  de  parte  das  drogas  que  estavam  em  poder  dos  réus  (cocaína  e  crack),  por  se  tratar  de  substância  nociva  à  saúde  do  usuário,  aumento  as  penas-base  em  1/6,  fixando-as  em  05  ANOS  E  10  MESES  DE  RECLUSÃO  E  583  DIAS-MULTA  para  cada  réu,  no  valor  mínimo  legal,  ante  a  falta  de  prova  de  condição  econômica  dos  réus.  Atente-se  que  a  quantidade  de  droga  apreendida  nos  autos  (26,64g  de  cocaína  e  4,58g  de  maconha  em  poder  do  réu  Valdenir;  e,  77,84g  de  cocaína  e  17,92g  de  maconha  em  poder  do  réu  Luiz  Augusto  BO  fls.  02/05  e  laudo  fls.  21/25)  não  pode  ser  considerada  expressiva.<br>Na  segunda  fase  da  dosimetria,  não  há  circunstâncias  atenuantes  em  relação  aos  dois  réus,  e  em  relação  ao  réu  Valdenir  não  há  circunstâncias  agravantes,  no  entanto,  com  relação  ao  réu  Luiz  Augusto,  face  à  agravante  da  reincidência,  conforme  comprova  a  certidão  de  fls.  58/60  (processo  nº  0006913-11.2018),  aumento  a  pena  em  mais  1/6,  resultando  em  06  ANOS,  09  MESES  E  20  DIAS  DE  RECLUSÃO  E  680  DIAS-MULTA.  <br>Na  terceira  fase  da  dosimetria,  não  há  causas  de  aumento  de  pena  para  os  dois  réus.  Por  outro  lado,  verifico  que  o  réu  Valdenir  faz  jus  à  causa  de  diminuição  de  pena  prevista  no  artigo  33,  §  4º,  da  Lei  nº  11.343/06,  pois  é  primário  e  não  há  prova  de  que  faça  parte  de  organização  criminosa  ou  se  dedique  diuturnamente  a  atividades  ilícitas.  Assim,  não  havendo  circunstâncias  especiais  que  impeçam  a  redução  da  pena  em  grau  máximo,  diminuo-a  em  2/3,  resultando  em  01  ANO,  11  MESES  E  10  DIAS  DE  RECLUSÃO  E  389  DIAS-MULTA.  Quanto  ao  réu  Luiz  Augusto,  ressalto  que  não  cabe  a  aplicação  da  causa  de  diminuição  de  pena  prevista  no  artigo  33,  §  4º,  da  Lei  nº  11.343/06,  pois  o  réu  é  reincidente.  Não  havendo  qualquer  outra  circunstância  judicial  ou  legal  a  ser  analisada,  torno  definitiva  a  pena  do  réu  Valdenir  em  01  ANO,  11  MESES  E  10  DIAS  DE  RECLUSÃO  E  389  DIAS-MULTA;  e  do  réu  Luiz  Augusto  em  06  ANOS,  09  MESES  E  20  DIAS  DE  RECLUSÃO  E  680  DIAS-MULTA,  no  valor  mínimo  legal.  <br>Fixo  o  regime  inicial  SEMIABERTO  para  o  réu  Valdenir,  em  razão  da  circunstância  judicial  desfavorável,  caracterizada  pela  natureza  da  droga,  conforme  já  fundamentado  na  primeira  fase  da  dosimetria,  tendo  em  vista  que,  à  luz  do  artigo  33,  §3º,  e  do  artigo  59,  inciso  III,  ambos  do  Código  Penal,  servem  de  parâmetro  à  imposição  do  regime  de  cumprimento  de  pena.  Pelos  mesmos  motivos  o  réu  não  faz  jus  à  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  restritivas  de  direitos,  pois  que  vai  de  encontro  ao  disposto  no  artigo  44,  inciso  III,  do  Código  Penal.  Tendo  em  vista  o  regime  inicial  de  cumprimento  de  pena  aplicado,  concedo  ao  réu  Valdenir  o  direito  de  recorrer  em  liberdade.<br> .. <br>Ao  prover  a  apelação  do  Ministério  Público,  o  acórdão  afastou  o  privilégio  legal  argumentando  que:<br> .. <br>O  equívoco  é  manifesto.  <br>Com  efeito,  o  paciente  é  reconhecidamente  primário,  sem  antecedentes  criminais  e  não  se  fez  prova  de  pertencimento  à  organização  criminosa,  tanto  é  assim  que  ele  não  foi  denunciado  ou  condenado  por  associação  para  o  tráfico  (art.  35  da  LD).  <br>Como  se  sabe,  não  se  prova  a  inocência,  que  se  presume  legalmente  (CF,  art.  5º,  LVII),  mas  a  culpa,  que  deve  ser  demonstrada  com  base  em  fatos  e  provas,  segundo  o  devido  processo  legal,  não  a  partir  de  simples  ilações  ou  conjecturas.  <br>Note-se,  inclusive,  que,  ainda  que  o  paciente  respondesse  a  inquérito  ou  processo  por  tráfico  de  droga,  seria  possível  o  reconhecimento  da  majorante,  conforme  jurisprudência  desse  STJ.<br>Nesse  sentido,  a  Terceira  Seção  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  (STJ),  sob  o  rito  dos  recursos  especiais  repetitivos  (Tema  1.139),  estabeleceu  a  tese  de  que  é  vedada  a  utilização  de  inquéritos  ou  ações  penais  em  curso  para  impedir  a  aplicação  da  redução  de  pena  pela  configuração  do  chamado  tráfico  privilegiado  (artigo  33,  parágrafo  4º,  da  Lei  11.343/2006).<br>Também  não  faz  sentido  falar  que  o  tráfico  de  droga  "assumiu  características  de  negócio,  sendo  hoje  fonte  de  renda  do  crime  organizado..",  já  que  o  tráfico  é  justamente  isso:  um  tipo  de  comércio  proibido,  um  negócio  ilegal,  criminoso  e  altamente  lucrativo.<br>Por  fim,  o  tráfico  de  drogas  é  um  crime  permanente  cuja  consumação  se  dilata  no  tempo  enquanto  se  mantém  a  violação  ao  bem  jurídico  por  decisão  do  autor  do  fato,  razão  pela  qual  não  faz  sentido  falar,  nesse  contexto,  de  dedicação  ao  tráfico.<br>É  justo,  pois,  conceder  a  ordem.<br>Fixadas  essas  premissas,  entendo  que  o  caso  é  de  aplicação  do  redutor  do  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006  na  fração  máxima  legal,  de  forma  que  restabeleço  a  dosimetria  da  pena  e  o  regime  carcerário  impostos  ao  paciente,  escorreitamente,  pela  sentença  condenatória.  <br>Este  o  quadro,  não  conheço  do  presente  habeas  corpus.  Concedo,  todavia,  a  ordem  de  ofício,  nos  termos  ora  delineados.<br>Publique-se.  Intimem-se.<br>EMENTA