DECISÃO<br>JOAO VICTOR SOARES DE ALMEIDA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500680-67.2024.8.26.0066).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão mais multa, no regime fechado, pelo crime de tráfico de drogas.<br>A defesa pleiteia, por meio deste writ, a redução da reprimenda ante a incidência da minorante do tráfico privilegiado, com a posterior alteração do regime prisional e a substituição por penas restritivas de direitos.<br>Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>Decido.<br>I. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso, o Tribunal de origem negou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas pelos seguintes fundamentos (fls. 26-27, grifei):<br>E não era mesmo o caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vez que o benefício, por expressa disposição legal, aplica-se somente aos réus primários e que não se dediquem às atividades criminosas.<br>No caso, João Victor teve ofertadas contra si representações na Vara da Infância e Juventude pela prática de atos infracionais análogos a furtos (um simples e outro qualificado) e maus tratos (processos nºs 1501713-34.2020.8.26.0066, 1500341-16.2021.8.26.0066 e 501294-43.2022.8.26.0066 fl. 149), em datas não muito remotas.<br>Como cediço, a notícia da prática de atos infracionais, embora não constitua fundamento idôneo à fixação da pena base acima do mínimo legal, demonstra que o acusado se dedicava a atividades criminosas, impedindo, assim, a incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mormente quando constatada a gravidade desses atos e razoável proximidade temporal com a data do crime sob exame.<br>A respeito do tema, faço lembrar que, em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>Prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.<br>Na espécie, pela análise dos autos, observo que o delito de tráfico de drogas ora em análise foi perpetrado em 3/4/2024 e o réu, nascido em 31/10/2005, possui diversas anotações anteriores por atos infracionais praticados até o ano de 2022, de modo que não se verifica a proximidade temporal entre os fatos.<br>Além disso, o julgado afirmou apenas que o acusado já respondeu por atos infracionais, sem, todavia, indicar se houve imposição de medida socioeducativa (e, em caso positivo, qual medida).<br>Portanto, não constato elementos concretos, aptos a comprovar a dedicação do réu a atividades criminosas. Consequentemente, deve ser concedida a ordem, a fim de se aplicar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>No que tange à quantidade de redução de pena, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sobretudo o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>Assim, uma vez que a quantidade de entorpecentes não se mostra significativa (15,52 g de cocaína - fl. 26) e atendendo à orientação da Terceira Seção desta Corte (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe 1º/6/2022), reduzo a pena na proporção máxima (2/3).<br>Apenas por cautela, friso que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória.<br>II. Nova dosimetria<br>Em razão da modificação efetivada anteriormente, deve ser realizada a nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, não foram valoradas as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual a reprimenda-base permanece em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa.<br>Na segunda etapa, em atenção à Súmula n. 231 do STJ, nada a alterar na sanção intermediária, em que pese a atenuante da menoridade relativa.<br>Na terceira fase, assim como procedeu a instância ordinária, preservo a fração de aumento em 1/6 pela majorante descrita no art. 40, III, d Lei de Drogas e aplico o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3. Consequentemente, torno a sanção do paciente definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais 194 dias-multa.<br>Fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também do preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da sanção se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>Por fim, explicito que este entendimento está em consonância com a Súmula Vinculante n. 139 do STF, confira-se:<br>É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo habeas corpus para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, e, consequentemente, reduzir a reprimenda para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais 194 dias-multa, em regime aberto, e determino a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA