DECISÃO<br>WILSON PRATES BAHIA agrava da decisão que inadmitiu o recurso especial que interpôs, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo na Apelação n. 0015188-69.2017.8.08.0024.<br>O réu foi condenado a 21 anos e 3 meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal.<br>Nas razões do especial, a defesa apontou a violação dos arts. 59 e 68 do CP, ao argumento de que a valoração da conduta social do paciente foi fundada em motivação inidônea. Afirmou que foi mencionado seu envolvimento com tráfico de drogas e o fato de o crime haver sido praticado nesse contexto de guerra entre facções.<br>Quanto ao primeiro fundamento, aduziu que "o recorrente possui somente uma condenação por tráfico de drogas no ano de 2010,  ..  condenação esta utilizada na segunda fase da dosimetria" e que outros delitos "não estão comprovados no processo, muito menos a data do cometimento destes" (fl. 585). Em relação ao segundo, aduz que o fato de o homicídio haver sido praticado em contexto de disputas relacionadas ao tráfico de entorpecentes já foi analisado como qualificadora.<br>O recorrente indicou, ainda, a infringência do art. 617 do CPP, ao afirmar que a Corte local incorreu em reformatio in pejus, pois afastou uma vetorial negativa, mas não reduziu proporcionalmente a pena-base do acusado.<br>Requereu, ao fim, o redimensionamento da sanção.<br>A Corte local não admitiu o recurso em decorrência das Súmulas n. 7 do STJ (em relação à fundamentação inidônea da pena-base), 282 e 256 do STF (quanto à tese de reforma para pior do valor atribuído a cada circunstância judicial desfavorável), o que ensejou esta interposição.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 790-791).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O agravo é tempestivo e impugna adequadamente os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual deve ser conhecido.<br>O recurso especial, contudo, merece parcial conhecimento. A alegada violação do art. 617 do CPP e a respectiva tese de reformatio in pejus operada pelo Tribunal estadual não foram examinadas no acórdão recorrido sob o viés pretendido no recurso especial.<br>O prequestionamento é requisito imprescindível para o conhecimento do especial, dada a necessidade de que as causas sejam decididas, em única ou última instância, consoante os termos do próprio inciso III do artigo 105 da Constituição Federal. Na mesma perspectiva: "A ausência de prequestionamento constitui óbice ao exame da matéria pela Corte Superior, a teor das Súmulas 282 e 356 do Pretório Excelso" (AgRg no AREsp n. 1.260.175/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 15/6/2018).<br>Aplicam-se, portanto, as Súmulas n. 282 e 356 do STF, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada" e "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".<br>II. Arts. 59 e 68 do CP<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.<br>Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal.<br>No caso, o réu foi condenado, em primeira instância, a 22 anos e 6 meses de reclusão homicídio qualificado. A pena-base foi fixada em 20 anos de reclusão pela valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do acusado, bem como das circunstâncias do crime. Quanto à vetorial ora em discussão, o Juízo de origem assim se manifestou (fl. 502, grifei):<br>A conduta social não é adequada, considerando as informações nestes autos de que possui envolvimento com o movimento de tráfico de drogas e crimes de natureza diversa, consoante relatado pela prova testemunha e pelo próprio acusado, o que, por si só já aponta o completo antagonismo entre a ordem social e sua postura perante a comunidade local. Ademais, os fatos ocorreram em razão das guerras entre traficantes e por mera vingança entre grupos rivais e possíveis delatores ("X9").<br>O Tribunal estadual acolheu parcialmente o recurso da defesa, a fim de afastar a análise desfavorável da personalidade do agente, e fixou a pena-base em 18 anos e 9 meses de reclusão. Ao final, a sanção do réu foi estabelecida em 21 anos e 3 meses de reclusão. Em relação à conduta social, decidiu o seguinte (fls. 48-51, destaquei):<br>Por sua vez, quanto à conduta social, esta foi negativada em razão de o apelante possuir envolvimento com o movimento de tráfico de drogas e em razão de o crime ter sido praticado em contexto de guerra entre traficante de grupos rivais, o que restou devidamente comprovado nos autos, especialmente por meio do depoimento judicial da testemunha Divaldo Alves (fl. 241 dos autos físicos).<br>Tal fundamento, inclusive, encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:<br> ..  No que tange à valorização negativa da conduta social, foi apontado que, conforme testemunhas, o réu é pessoa muito temida no bairro, em decorrência de sua periculosidade e envolvimento com práticas ilícitas, justificando o aumento da reprimenda.  (STJ; AgRg-HC 825.873; Proc. 2023/0176346-1; CE; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023).<br>As alegações defensivas quanto à inidoneidade dos fundamentos usados para valorar negativamente a conduta social do acusado devem ser acolhidas. As instâncias ordinárias consideraram desfavorável a vetorial porque a) o réu teria envolvimento com tráfico de drogas e outros crimes e b) o homicídio qualificado foi praticado em contexto de disputas entre grupos rivais vinculados ao tráfico.<br>Em relação ao primeiro argumento, trata-se de imputação de fatos criminosos sem o correspondente trânsito em julgado, o que não é admitido por esta Corte Superior. Deveras, a prática de delito anterior pode ser valorada como maus antecedentes ou como reincidência, desde que cumpridos os requisitos exigidos para tanto.<br>Não é possível, contudo, como exasperar a pena-base do acusado a partir de notícias de que ele haveria praticado delitos sem que haja condenação definitiva, conforme o entendimento consolidado na Súmula n. 444 do STJ. Ora, se é vedada a valoração de inquéritos policiais e ações penais em curso para aumentar a pena-base, com maior razão não se pode considerar conjecturas a respeito de suposto envolvimento do agente em infrações penais, ainda que a informação seja extraída do próprio interrogatório do acusado.<br>Nessa perspectiva: "Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente" (EAREsp n. 1.311.636/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe de 26/4/2019).<br>Menciono, ainda: "Na mesma toada, em relação à conduta social, apenas se mencionou que o agravado tinha envolvimento com o tráfico de drogas, circunstância que por si só não serve para avaliar o comportamento do agente em seu meio social e familiar ou no ambiente de trabalho" (AgRg no HC n. 629.109/ES, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 21/2/2022).<br>No que toca ao segundo fundamento, o fato de o crime haver sido motivado por rivalidade entre grupos ligados ao tráfico de drogas já foi considerado na qualificadora prevista no art. 121, § 2º, I, do CP, a qual foi reconhecida pelos jurados. Segundo narrou o Ministério Público, na inicial acusatória, "o crime foi praticado por motivo torpe, uma vez que o denunciado cometeu o homicídio porque a vítima pertencia a um grupo de tráfico de drogas rival ao grupo do denunciado, bem como, aparentemente, há alguns anos a vítima havia matado o irmão do denunciado devido a guerra do tráfico" (fl. 3).<br>Assim, a valoração dessa circunstância na conduta social do réu configura indevido bis in idem, pois penaliza duplamente o réu pelo mesmo fato já reconhecido como qualificadora pelo Tribunal do Júri.<br>Portanto, uma vez não indicados elementos concretos e idôneos dos autos que, efetivamente, demonstrassem a inadequação do comportamento do réu no interior do grupo social a que pertence (família, vizinhança, trabalho, escola etc.), deve ser afastada a desfavorabilidade da conduta social.<br>Passo, portanto, ao redimensionamento da sanção.<br>Na primeira etapa da dosimetria, a reprimenda foi fixada pelo Juízo de origem, em 20 anos de reclusão pela valoração negativa de quatro vetoriais. Por não haver especificação do Magistrado acerca do aumento para cada uma delas, presume-se que houve o incremento de 2 anos para cada circunstância judicial negativa, índice que entendo ser proporcional.<br>A Corte de origem, em apelação exclusiva da defesa, afastou a análise negativa da personalidade do acusado, mas reduziu a pena-base apenas em 1 ano e 3 meses. Portanto, o Tribunal local deixou de proceder à proporcional redução na reprimenda - que, no caso concreto, deveria ser de 2 anos -, o que configura manifesta ilegalidade, por ofensa à regra do ne reformatio in pejus e à proporcionalidade. Embora a matéria não haja sido submetida a exame da Corte estadual, a constatação da referida ilegalidade autoriza a concessão de habeas corpus de ofício, com fundamento no art. 647-A do CPP, a fim de readequar a reprimenda.<br>Assim, com a exclusão da análise negativa da personalidade (como procedeu o Juízo de segundo grau) e da conduta social do réu, fixo a reprimenda, na primeira fase da dosimetria, em 16 anos de reclusão. Na segunda fase, aumento a sanção em 2 anos e 6 meses - como fizeram as instâncias ordinárias -, em decorrência das agravantes previstas no art. 61, I e II, "c", do CP a resultar em 18 anos e 6 meses de reclusão. Por fim, na terceira etapa, não há causas de aumento nem de diminuição, o que conduz à pena definitiva em 18 anos e 6 meses de reclusão.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento, a fim de fixar a pena do réu em 18 anos e 6 meses de reclusão.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA