DECISÃO<br>RODRIGO RIBEIRO DA SILVA agrava da decisão que não admitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Apelação Criminal n. 8002898-30.2024.8.05.0150).<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado, pela prática do delito previsto nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 16, § 1º, III, da Lei n. 10.826/2003, à pena de 8 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa aponta, preliminarmente, o erro na dosimetria da pena realizada pela Corte de origem, que não reduziu o montante aplicado na terceira fase, mesmo reconhecendo a minorante do tráfico privilegiado.<br>Sustenta a violação dos arts. 33, § 4º e 42 da Lei n. 11.343/2006, e 59 do CP, sob a tese de que a quantidade e a natureza da droga foram usadas para majorar a pena-base e no quantum de redução de pena pela causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da mesma lei, configurando bis in idem.<br>Defende que deve ser fixado o regime menos gravoso, levando em consideração o tempo de prisão provisória cumprido pelo réu, nos termos do art. 387, § 2º, CPP.<br>O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, com fulcro nos óbices processuais das Súmulas n. 83 do STJ, 282 e 356 do STF, o que ensejou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo com determinação ao "Tribunal de Justiça do Estado da Bahia reconheça o equívoco e realize nova dosimetria, diminuindo, na 3ª fase, a pena do crime de tráfico de drogas em 1/6" (fls. 386-389).<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>I. Violação do art. 387, § 2º, do CPP<br>No ponto, o especial não suplanta o juízo de prelibação.<br>Na espécie, incide o óbice da Súmula n. 284 do STF, uma vez que a parte recorrente não demonstrou de forma clara como o dispositivo havia sido violado, ao contrário, apresentou fundamentação relativa à tese recursal subsidiária, quanto à fixação de regime inicial menos gravoso após apreciação das teses principais.<br>Nesse sentido, nos termos do enunciado sumular: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".<br>II. Violação dos arts. 33, § 4º e 42, da Lei n. 11.343/2006 e 59 do CP<br>Segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, "nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Assim, observa-se que o dispositivo legal estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nela prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.<br>Nesse sentido, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, em razão de que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>A propósito, confira-se o seguinte julgado:<br> .. <br>1. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>2. A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br> .. <br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.429.866/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 1º/6/2015).<br>Observo que, embora a quantidade e a natureza das drogas devam ser usadas obrigatoriamente na primeira fase da dosimetria, conforme decidido pela Terceira Seção desta Corte no REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), o entendimento em questão foi parcialmente revisto no julgamento, também pela Terceira Seção, do HC n. 725.534/SP.<br>Neste julgado, firmou-se a "possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022).<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE OU PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO, DESDE QUE NÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).<br>3. No caso, o Juízo sentenciante, ao proceder à dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, entendeu por bem manter a pena-base no mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, e aplicou a minorante do tráfico privilegiado na fração de redução em 1/3, diante da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que foi confirmado pela Corte de origem e se revela em consonância com o entendimento desta Corte.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.002.824/PR, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 21/12/2022, grifei)<br>No caso em análise, o juízo sentenciante condenou o recorrente pelo delito de tráfico de drogas na forma privilegiada, aplicando a fração de diminuição de pena, no patamar de 1/6, conforme se transcreve (fls. 172-173, destaquei):<br>Considerando ser o Acusado tecnicamente primário; considerando que não há provas, nos autos, que comprovem que o acusado integre organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas em caráter habitual; considerando que, na análise das circunstâncias judiciais, sua personalidade e conduta social não foram aquilatadas diante da ausência de informações nos autos, portanto não lhe tendo sido consideradas desfavoráveis e considerando, por fim, o contido no artigo 42 da Lei 11343/06 notadamente no que diz respeito às quantidades e natureza das substancias apreendidas tem-se que a ponderação determina lhe seja reconhecida a redução da pena pela fração correspondente a 1/6 (um sexto) o que perfaz, nesta fase, 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão pelo delito tipificado no artigo 33, §4º, da Lei 11343/06.<br>O Tribunal de origem reformou a dosimetria da pena, valorando as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 na primeira fase, e manteve a aplicação da causa de diminuição de pena, no patamar de 1/6, pelas seguintes razões (fls. 278-280, grifei):<br>O Ministério Público, por sua vez, pugna pela majoração da pena-base, em vista da natureza e da quantidade de entorpecente. A tese ministerial alinha-se à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e da quantidade de entorpecente são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Nessa direção:<br> .. <br>No caso em questão, considerando a apreensão de 829g (oitocentos e vinte e nove gramas) de maconha, em tablete; 195g (cento e noventa e cinco gramas) de maconha, em trouxas; e 18g (dezoito gramas) de cocaína, em pinos, há de ser acolhido o pleito ministerial e majorada a pena-base. Nessa mesma direção há precedentes desta Egrégia Corte:<br> .. <br>Na segunda fase, estão ausentes circunstancias atenuantes e agravantes genéricas a serem sopesadas, sem que se promova alteração na pena-base.<br>Na terceira fase, o Parquet requer o afastamento do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, sob a alegação de que o Réu tem outras ações penais em curso, o que evidenciaria sua dedicação à atividade criminosa. Ocorre que, consoante a Tese fixada no julgamento do Tema n.º 1.139 do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.<br> .. <br>Assim, nos termos do opinativo ministerial, há de ser reformada a dosimetria da pena apenas para majorar a pena-base, em razão da natureza e quantidade dos entorpecentes 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 dias- multa, sem que seja viável o afastamento da pena pecuniária, conforme solicitado pelo Réu, por ser decorrência de expressa previsão legal. Já estando reconhecido o concurso material entre o aludido crime e o previsto no artigo 16 § 1º, inciso III da Lei 10.826/2003, aplica-se a regra do artigo 69 do Código Penal, o que resulta na condenação do acusado 08 (oito) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 593 dias-multa, a ser cumprido em regime inicial fechado.<br>Conforme se vê, a instância ordinária, ao estabelecer o patamar de redução da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendeu devida a incidência da fração de 1/6 ante a quantidade e natureza da droga apreendida (1 kg de maconha e 18 g de crack).<br>Entretanto, observo que, na primeira etapa de individualização da pena, as mesmas circunstâncias judiciais foram negativadas, incorrendo em indevido bis idem, ao sopesá-las novamente na terceira fase.<br>Assim, uma vez que já valoradas na primeira fase da dosimetria a natureza e quantidade de entorpecentes e ausentes outras circunstâncias no caso concreto que amparem redução em patamar menor, atendo à orientação da Terceira Seção desta Corte (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/6/2022), reconheço a violação aos arts. 59 do CP, 33, § 4º e 42 da Lei n. 11.343/2006 e reduzo a pena no patamar máximo (2/3).<br>Em razão das modificações anteriores, realizo nova dosimetria.<br>III. Dosimetria<br>Na primeira fase, mantida a valoração negativa da natureza e quantidade dos entorpecentes, permanece a pena-base de 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 550 dias-multa.<br>Na segunda fase, ausentes atenuantes a agravantes, a reprimenda se mantém inalterada.<br>Na terceira fase, aplico a redutora pelo tráfico privilegiado na fração de 2/3 e fixo a sanção definitiva de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais 110 dias-multa.<br>Relembro o concurso material com o delito do art. 16, § 1º, III, da Lei n. 10.826/2003 e unifico as penas em 4 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais 120 dias-multa.<br>Fixo o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento para aplicar a fração de 2/3 em virtude da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, além de estabelecer a reprimenda em 4 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais 120 dias-multa, em regime inicial semiaberto.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA