DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, interposto por LUCAS HENRIQUE SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial, a fim de fixar o regime inicial fechado, bem como acolheu o recurso defensivo, para reduzir a pena-base, sem reflexos, no entanto, na sanção final.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante que a quantidade e natureza do entorpecente não constituem elementos idôneos para afastar o redutor do tráfico privilegiado, sobretudo por ser o paciente primário, de bons antecedentes, não haver comprovação da habitualidade delitiva, nem do envolvimento com grupo criminoso.<br>Requer, assim, a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A Corte de origem manteve o redutor do tráfico privilegiado afastado com base nos seguintes fundamentos:<br>"Passo, então, à análise das reprimendas, sendo que as de LUCAS comportam reparo, sem reflexo no quantum já fixado em primeiro grau de jurisdição.<br>Para LUCAS, com fulcro no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, as penas-base foram estabelecidas em 1/5 acima dos mínimos legais, ante a elevada quantidade de droga apreendida.<br>Entretanto, as sanções devem ser estabelecidas nos mínimos legais, vez que a grande quantidade de droga também foi sopesada na terceira fase da dosimetria para negar a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que configura bis in idem, conforme têm decidido os Tribunais Superiores, tendo o Pretório Excelso fixado tese no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena (Tema 712 da sistemática de repercussão geral).<br>Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, as penas devem permanecer nos mínimos legais, em atenção ao enunciado da Súmula 231, do C. Superior Tribunal de Justiça.<br>Em seguida, incabível mesmo a causa de diminuição de penas prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em razão da grande quantidade de drogas apreendidas, parte delas de alto potencial lesivo e viciante (crack e cocaína). Isso porque o preceito admite atenuação da pena para réus, ainda que primários, que não ostentem periculosidade maior. E LUCAS revela acentuada periculosidade, na medida em que foi flagrado pelos policiais transportando e mantendo em depósito grande quantidade de drogas, sendo apreendidas mais de 5.500 porções. Essa quantidade, disseminada na sociedade, atinge reflexos preocupantes e denota o envolvimento intenso do acusado com o tráfico em larga escala. Um neófito na cadeia do tráfico não seria responsável pelo transporte e guarda de tanto entorpecente, com a nota de que o próprio corréu admitiu que estava se dedicando a essa atividade há mais de um mês, além de os cadernos apreendidos conterem anotações de janeiro de 2024, cerca de três meses antes da abordagem" (e-STJ, fls. 104-105)<br>No tocante ao reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Na hipótese, o Tribunal de origem manteve o redutor afastado por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas em juízo denotam a habitualidade delitiva do réu no tráfico de drogas, pois, além de "4.528 porções de cocaína, com peso líquido de 1.422,79 gramas; uma porção maior de cocaína, com peso líquido de 65,9 gramas; 1.115 porções de maconha, com peso líquido de 1.529,15 gramas; e 26 porções de crack, sendo uma maior que as demais, com peso líquido de 182,7 gramas", foi apreendido caderno de anotações relativas ao comércio espúrio.<br>Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Para a aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.<br>2. Este Superior Tribunal tem decidido que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas.<br>3. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no AREsp 1052340/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/5/2017, DJe 11/5/2017);<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO. INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI N. 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROVIDÊNCIAS INÓCUAS. SÚMULA N. 231/STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE OS PACIENTES DEDICAVAM-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.<br>AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br> .. <br>3. Concluído pela Corte de origem, com arrimo nos fatos da causa, que os pacientes dedicavam-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.<br> .. <br>Habeas corpus denegado."<br>(HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).<br>Quanto ao regime prisional, extrai-se o seguinte do acórdão impugnado:<br>"E o regime inicial, na hipótese, diante da elevada quantidade de droga e do tráfico envolver entorpecentes de alto potencial lesivo e viciante, deve mesmo ser o fechado para ambos os réus, por ser o único compatível com a gravidade concreta da conduta a afastar a incidência da súmula nº 718, do E. Supremo Tribunal Federal ("A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada") e com a inequívoca periculosidade dos acusados, que transportavam e mantinha em depósito grande quantidade de drogas, a evidenciar envolvimento profundo com o ilícito, tudo em consonância com a súmula nº 719, do Pretório Excelso ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea"). Portanto, o envolvimento sério e evidente dos acusados no tráfico, como se viu, é inconciliável com regime mais brando como postulado" (e-STJ, fls. 107)<br>Como é cediço, a obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).<br>Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.<br>Com efeito, a teor da Súmula 440 do STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do STF estabelecem que o regime mais gravoso exige fundamento idôneo, não constituindo motivo idôneo a opinião do julgador acerca da gravidade abstrata do delito, in verbis:<br>"Súmula 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."<br>"Súmula 719 do STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."<br>Na hipótese, estabelecida a sanção em 5 anos de reclusão e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, o modo prisional semiaberto é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N.º 11.343/06. MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA NO REFERIDO LOCAL. DESNECESSIDADE. PROXIMIDADE. SUFICIÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OCORRÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br> .. <br>4. A Corte de origem não logrou motivar de maneira idônea a imposição do regime inicial fechado, porquanto não declinou motivação suficiente para o regime inicial mais gravoso. Ora, fixada a pena-base no mínimo legal, sendo a reprimenda final 5 anos e 10 meses de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>5. Habeas corpus parcialmente concedido a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal imposta ao paciente."<br>(HC 401.235/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 13/10/2017);<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. NÃO APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.<br>- Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n.<br>440/STJ e 718 e 719 do STF.<br>- Hipótese em que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação concreta acerca da necessidade do regime mais gravoso, destacando, apenas, a gravidade abstrata do delito, o que configura constrangimento ilegal. Assim, embora o caso em questão envolva o tráfico de droga nociva (cocaína), a pequena quantidade apreendida, a análise favorável dos vetores do art. 59 do CP e o fato de a pena aplicada ser superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, resta cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Precedentes.<br>- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para modificar o regime de cumprimento da pena do paciente para o inicial semiaberto.<br>(HC 413.244/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 16/10/2017).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fixar o modo prisional semiaberto.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA