DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de KRISLEY LUCIO MACIEL DA COSTA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 500 dias-multa.<br>À apelação defensiva o Tribunal a quo negou provimento, nos moldes da seguinte ementa:<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRECLUSÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pleiteando o reconhecimento da nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita, a absolvição por insuficuência de provas ou a desclassificação da conduta para posse para uso próprio, a exclusão da valoração negativa dos antecedentes na dosimetria da pena e a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar se a alegação de nulidade da busca pessoal ; (ii) estabelecer se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas foram devidamente comprovadas; (iii) definir se seria cabível a desclassificação para posse de drogas para uso próprio prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (iv) definir se houve ilegalidade na valoração negativa dos antecedentes na dosimetria da pena; (v) determinar se o apelante faria jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>1. A alegação de nulidade relativa, como a ausência de fundada suspeita para a busca pessoal, deve ser suscitada no primeiro momento processual oportuno, sob pena de preclusão, inviabilizando sua rediscussão em sede recursal.<br>2. A materialidade do delito restou comprovada por laudo definitivo de exame em substância entorpecente e autos de prisão em flagrante, enquanto a autoria foi confirmada por depoimento policial consistente e harmônico, prestado sob o crivo do contraditório.<br>3. A desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não se aplica, uma vez que as provas dos autos evidenciam o tráfico ilícito, não havendo elementos que indiquem destinação exclusiva para consumo pessoal.<br>4. A condenação criminal com trânsito em julgado posterior ao fato, mas referente a crime anterior, pode ser validamente considerada como mau antecedente na primeira fase da dosimetria.<br>5. A reincidência impede a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, não havendo ilegalidade na exclusão do chamado tráfico privilegiado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>Recurso não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. Nulidades não arguidas no momento processual oportuno ficam preclusas, inviabilizando análise em fase recursal.<br>2. A materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas podem ser reconhecidas com base em laudos periciais e depoimentos policiais consistentes.<br>3. A desclassificação para posse de drogas para uso próprio exige provas robustas de destinação exclusiva para consumo pessoal, não configuradas no caso concreto.<br>4. Condenação criminal anterior ao fato, ainda que com trânsito posterior, configura maus antecedentes válidos para exasperação da pena-base.<br>5. A reincidência impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sem configurar bis in idem." (e-STJ, fls. 23-24)<br>Neste writ, a defesa alega, em síntese, que não há indícios mínimos de traficância, sendo o caso de desclassificação da conduta para aquela do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pois o paciente foi condenado tão somente pela apreensão de droga em seu poder, 42g de cocaína.<br>Afirma que deve prevalecer o princípio in dubio pro reo, uma vez que não há prova de atos de mercancia.<br>Requer a concessão da ordem a fim de que seja desclassificada a conduta do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para a prevista no art. 28 da mesma lei.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem refutou o pedido de desclassificação da conduta em decisão assim fundada:<br>"No mérito, verifica-se que o apelante foi processado e condenado pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.<br>A materialidade delitiva restou plenamente comprovada, não apenas pelo auto de prisão em flagrante e pelo auto de exibição e apreensão (mov. 1.1), que registraram a apreensão de porções de substância entorpecente e dinheiro em espécie, mas, sobretudo, pelo laudo definitivo de exame em substância (mov. 1.3), que atestou resultado positivo para cocaína. Trata-se de substância inserida nas listas F1 e F2 de entorpecentes de uso proscrito no Brasil, por gerar dependência física ou psíquica, conforme dispõe a Resolução RDC n.º 44/2007 da Anvisa e a Portaria n.º 344/1998 - SVS/MS.<br>Quanto à autoria, esta também emerge de forma clara e segura. O conjunto probatório erigido nos autos, colhido sob a égide do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, revela elementos suficientes para a manutenção do decreto condenatório, porquanto harmônico e coeso, conduzindo à inequívoca responsabilização penal do recorrente.<br>Robustecendo o acervo probatório, destaca-se o depoimento do policial Esteferson Torres dos Santos, responsável pela abordagem e prisão do acusado. Ainda que o agente tenha relatado, em juízo, lembranças parciais - o que se compreende, diante da rotina intensa e do decurso temporal -, confirmou a dinâmica essencial dos fatos.<br>Importante salientar que os depoimentos prestados por policiais ostentam plena validade, pois, além de inexistirem indícios de má-fé ou suspeita de falsidade, foram uniformes e coerentes quanto aos pontos cruciais, esclarecendo de modo convincente a realidade fática. Nesse sentido, não há razão plausível para desqualificar a palavra de agentes públicos que comparecem em juízo para relatar fatos vinculados ao exercício regular de suas funções.<br> .. <br>Como se vê, provas foram produzidas durante a instrução criminal sob o manto do devido processo legal, e à observância do contraditório e da ampla defesa.<br>Denota-se que a materialidade e autoria delitivas estão presentes em desfavor do apelante, baseadas no laudo toxicológico e nos depoimentos prestados, os quais se harmonizam com o conjunto probatório que informa os autos, demonstrando que os argumentos deduzidos no recurso da defesa não são dignos de provimento.<br>Não bastasse isso, nunca é demais lembrar que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é mister que aconteça a operação de venda das substâncias entorpecentes, bastando que seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que as drogas estavam acondicionadas visando o fornecimento a terceiros.<br>Suficientemente provadas a materialidade e a autoria, cuja tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, razão porque era mesmo inarredável o provimento condenatório por infração aos artigos 33, da Lei n. 11.343/2006, como bem proclamado pelo eminente Magistrado sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões de decidir ficam aqui adotadas.<br> .. <br>Por fim, cumpre salientar que a possibilidade de desclassificação para a conduta descrita no art. 28, § 2.º, da Lei Antidrogas está condicionada ao preenchimento de requisitos específicos, os quais, frente aos fundamentos expostos, não se fazem presentes no caso em análise, sendo insustentável a alegação de que a substância apreendida se destinava a uso próprio." (e-STJ, fls. 27-29)<br>Conforme se verifica, as instâncias ordinárias entenderam estar configurada a conduta do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, pois o paciente, cuja folha de antecedentes já registra duas outras condenações pelo delito de tráfico de drogas, foi surpreendido novamente na posse de 42g de cocaína, embaladas para a venda, e a quantia em dinheiro de R$ 388 reais, em espécie, sem comprovação de origem lícita.<br>No ponto, convém destacar que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).<br>Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.<br>Dessa forma, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado na estreita via do writ .<br>Neste sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I.<br>Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu parcialmente a ordem de ofício para reduzir a pena de 2/3 (dois terços) fixando a pena definitiva do crime de tráfico de drogas em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, com a redução da multa para 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.<br>2. O recorrente sustenta a necessidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) para posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da mesma lei).<br>II. Questão em discussão<br>3. A discussão consiste em saber se a conduta do recorrente pode ser desclassificada de tráfico de drogas para posse de drogas para uso pessoal, considerando as circunstâncias fático-probatórias do caso.<br>III. Razões de decidir<br>4. A decisão monocrática foi mantida, pois a prova colhida nos autos é suficiente para comprovar a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, destacando a quantidade e natureza da droga, as circunstâncias da apreensão e a destinação a terceiros.<br>5. A jurisprudência desta Corte afirma que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, consumando-se com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.<br>6. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A subsunção típica do crime de tráfico de drogas prescinde da efetiva prática de atos de mercancia. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33;<br>Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "c"; Código Penal, art. 44.<br>Jurisprudência relevante citada: STF , AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/03/2020; STJ, AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/09/2022.<br>(AgRg no HC n. 984.346/RS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 28/8/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA