DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de GUSTAVO FERREIRA GUARDA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1501138-36.2024.8.26.0567).<br>Consta dos autos que Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público para afastar o tráfico privilegiado e a substituição da pena, e condenar o paciente à pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto alega que houve indevido afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, considerando apenas a quantidade e variedade de drogas apreendidas, sem elementos concretos que demonstrem a dedicação do paciente à atividade criminosa ou sua vinculação a organização criminosa.<br>Assevera que o paciente é primário, possui bons antecedentes, e não há qualquer elemento nos autos que demonstre vínculo com organização criminosa ou dedicação a atividades criminosas.<br>Afirma que a quantidade e a variedade da droga, isoladamente, não são suficientes para afastar o tráfico privilegiado, conforme orientação pacífica do STJ e do STF.<br>Destaca que o paciente preenche todos os requisitos exigidos para fazer incidir a causa de diminuição de pena, sendo de rigor a aplicação do disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que a pena do paciente seja redimensionada nos termos delineados na impetração.<br>O pedido liminar foi indeferido às fls. 73-74.<br>Informações prestadas às fls. 80-83 e 84-115.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 121-127, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>De acordo com as informações prestadas, verifico que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>Com efeito, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados (AgRg no HC n. 573.735/SP, rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe de 30/04/2021; AgRg no HC n. 610.106/PR, rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe de 1º/03/2021; HC n. 512.674/CE, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, decisão monocrática, DJe de 30/05/2019; HC n. 482.877/SP, rel. Ministro Jorge Mussi, decisão monocrática, DJe de 29/03/2019; HC n. 675.658/PR, rel. Ministro Ribeiro Dantas, decisão monocrática, DJe de 04/08/2021; HC n. 677.684/SP, rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, decisão monocrática, DJe de 02/08/2021).<br>Na hipótese, contudo, verifico a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>Quanto  à  causa  de  diminuição  prevista  no  §  4.º  do  art.  33  da  Lei  de  Drogas,  o Juiz sentenciante aplicou  com  os  seguintes  fundamentos (fl. 4 5):<br>Reconheço, em terceira fase, à luz da constatação dos quatro requisitos cumulativos exigidos pelo §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a existência de causa especial de diminuição da pena.<br>O réu é primário e não há prova no sentido de indicar que se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.<br>É preciso salientar que com acusado não foi encontrado qualquer tipo de armamento, ou quantia mais expressiva em dinheiro e o crime, ao que consta, não envolveu qualquer tipo de ameaça, violência ou intimidação.<br>Por seu turno, a quantidade e diversidade das drogas é relevante. E tratam- se de drogas de alto poder viciante. Situação que não favorece o réu para o reconhecimento da minorante em patamar máximo.<br>Assim, entendo adequado aplicar o redutor intermediário, devendo a pena do réu ser reduzida em 1/2, atingindo o total de 2(dois) anos e 6(seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 250 dias-multa.<br>O  Tribunal  de  origem , por sua vez, afastou o tráfico privilegiado consignando (fls. 55-56; grifamos):<br>Na primeira fase, em atenção ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06 e no art. 59 do Código Penal, a pena-base foi no mínimo legal, em cinco (5) anos de reclusão e o pagamento de quinhentos (500) dias-multa.<br>Ausentes agravantes e atenuantes, na terceira fase, deve ser acolhida a pretensão ministerial, para afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, pois, embora o apelado seja primário e não ostente antecedentes criminais desabonadores, há nos autos prova de que se dedicava às atividades criminosas, considerando-se que a expressiva quantidade de drogas (484 (quatrocentos e oitenta e quatro) porções de Cocaína, com peso líquido de 106,5g (cento e seis gramas e cinco centigramas); 179 (cento e setenta e nove) porções de Cocaína na forma de Crack, com peso líquido de 41,1g (quarenta e um gramas e um centigrama); 43 (quarenta e três) porções de Tetrahidrocannabinol THC, vulgarmente conhecida como Maconha, sob a forma de Skunk, com peso líquido de 13,8g (treze gramas e oito centigramas); 177 (cento e setenta e sete) porções de Tetrahidrocannabinol THC, vulgarmente conhecida como Maconha, com peso líquido de 175,7g (cento e setenta e cinco gramas e sete centigramas) e 4e 40 porções da substância MDMB-4en- PINACA, popularmente conhecida como K9), suficiente para disseminar ao mesmo número de usuários, com alta potencialidade lesiva, fortalecendo o crime organizado que atua naquela comunidade, de quem possuía evidente confiança, eis que não se distribuiria tamanha quantidade de entorpecentes a um traficante que não tivesse estreita relação com os responsáveis pela distribuição de drogas da cidade.<br>Além disso, não há comprovação do exercício de qualquer atividade remunerada lícita e o réu tinha sob sua responsabilidade expressiva quantidade de drogas ilícitas variadas, dentre elas substância que possui maior poder viciante, além de dinheiro trocado cuja origem lícita não foi comprovada, que demonstram estar o réu inserido em atividade criminosa e fazer do tráfico o seu meio de vida, não sendo iniciante na comercialização espúria.<br>Além do que, é notório que aquele que produz cocaína, não é o mesmo que a transporta e distribui, nem é aquele que permanece em local determinado, realizando o comércio espúrio, aplicando-se a mesma constatação em relação à maconha. Portanto, óbvio que para realização de delito em questão é necessário estar envolvido, ainda que minimamente, com toda a cadeia criminosa.<br>Portanto, não faz jus o apelado ao redutor previso no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual sua pena definitiva deve ser fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias- multa.<br>Como  se  vê,  a  minorante  do  tráfico  privilegiado  foi  afastada  em  virtude  da  quantidade de drogas, da apreensão de dinheiro, bem  como  por  não  ter  sido  comprovado  o  exercício  de  ocupação  lícita.<br>Ocorre  que ,  a  não  comprovação  da  existência  de  trabalho  lícito  pelo  acusado,  por  si  só,  não  implica  presunção  de  dedicação  à  narcotraficância,  nos  termos  da  jurisprudência  desta  Corte.<br>Nesse  sentido:<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  WRIT  COMO  SUCEDÂNEO  DE  RECURSO  ESPECIAL.  FLAGRANTE  ILEGALIDADE.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  MINORANTE  PREVISTA  NO  ART.  33,  §  4º,  DA  LEI  N.  11.343/2006.  FUNDAMENTAÇÃO  INIDÔNEA.  RECONHECIMENTO.  AGRAVO  REGIMENTAL  NÃO  PROVIDO.  1.  No  que  diz  respeito  à  impossibilidade  de  manejo  do  habeas  corpus  como  sucedâneo  de  recurso  especial,  a  jurisprudência  desta  Corte  Superior  é  firme  ao  asseverar  a  possibilidade  de  conhecimento  do  writ,  sempre  que  constatada  flagrante  ilegalidade  nos  autos,  como  na  hipótese.  Precedentes.  2.  Para  a  aplicação  da  minorante  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  é  exigido,  além  da  primariedade  e  dos  bons  antecedentes  do  acusado,  que  este  não  integre  organização  criminosa  nem  se  dedique  a  atividades  delituosas.  Isso  porque  a  razão  de  ser  dessa  causa  especial  de  diminuição  de  pena  é  justamente  punir  com  menor  rigor  o  pequeno  traficante.  3.  Tratando-se  de  réu  primário,  de  bons  antecedentes  e  de  quantidade  pouco  expressiva  de  entorpecente,  o  fato  de  não  haver  comprovação  do  exercício  de  atividade  lícita  não  pode,  evidentemente,  levar  à  conclusão  de  que  o  paciente  se  dedicava  a  atividades  criminosas.  4.  Agravo  regimental  não  provido.  (AgRg  no  HC  n.  811.277/SP,  relator  Ministro  Rogerio  Schietti  Cruz,  Sexta  Turma,  julgado  em  12/06/2023,  DJe  de  14/06/2023;  grifamos)<br>Outrossim, a mera menção à apreensão de dinheiro em espécie, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação do paciente a atividade criminosa.<br>Além  disso,  a  Terceira  Seção  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  em  27/04/2022,  no  julgamento  do  HC  n.  725.534/SP,  de  relatoria  do  Ministro  Ribeiro  Dantas,  reafirmou  o  entendimento  exposto  no  REsp  n.  1.887.511/SP,  no  sentido  de  que  apenas a  quantidade  e  a  natureza  da  droga  apreendida  não  permitem  afastar  a  aplicação  do  redutor  especial.<br>Na  oportunidade,  foi  ressalvada  a  possibilidade  de  valoração  de  tais  elementos,  tanto  para  a  fixação  da  pena-base  quanto  para  a  modulação  da  causa  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  neste  último  caso,  ainda  que  sejam  os  únicos  elementos  aferidos  e  desde  que  não  tenham  sido  considerados  na  primeira  fase  do  cálculo  da  pena.<br>Eis  a  ementa  do  referido  julgado:<br>HABEAS  CORPUS  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  PRÓPRIO.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  CAUSA  DE  DIMINUIÇÃO  DE  PENA  DO  ART.  33,  §  4º,  DA  LEI  N.  11.343/2006.  DIRETRIZES  FIRMADAS  NO  ERESP  1.887.511/SP.  USO  APENAS  SUPLETIVO  DA  QUANTIDADE  E  DA  NATUREZA  DA  DROGA  NA  TERCEIRA  FASE.  PROPOSTA  DE  REVISÃO  DE  POSICIONAMENTO.  MANUTENÇÃO  DO  ENTENDIMENTO  CONSOLIDADO  HÁ  ANOS  PELAS  CORTES  SUPERIORES.  ACOLHIDO  NO  ARE  666.334/AM  PELO  STF.  EXPRESSIVA  QUANTIDADE  DE  DROGA  APREENDIDA.  APLICAÇÃO  DO  REDUTOR  EM  1/6.  ORDEM  CONCEDIDA.<br>1.  Esta  Corte  -  HC  535.063/SP,  Terceira  Seção,  Rel.  Ministro  Sebastião  Reis  Junior,  julgado  em  10/6/2020  -  e  o  Supremo  Tribunal  Federal  -  AgRg  no  HC  180.365,  Primeira  Turma,  Rel.  Min.  Rosa  Weber,  julgado  em  27/3/2020;  AgR  no  HC  147.210,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  Edson  Fachin,  julgado  em  30/10/2018  -,  pacificaram  orientação  no  sentido  de  que  não  cabe  habeas  corpus  substitutivo  do  recurso  legalmente  previsto  para  a  hipótese,  impondo-se  o  não  conhecimento  da  impetração,  salvo  quando  constatada  a  existência  de  flagrante  ilegalidade  no  ato  judicial  impugnado.<br>2.  A  Terceira  Seção  desta  Corte,  no  julgamento  do  Eresp  1.887.511/SP,  de  Relatoria  do  Ministro  JOÃO  OTÁVIO  DE  NORONHA  (em  9/6/2021),  fixou  as  seguintes  diretrizes  para  a  aplicação  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>1  -  a  natureza  e  a  quantidade  das  drogas  apreendidas  são  fatores  a  serem  necessariamente  considerados  na  fixação  da  pena-base,  nos  termos  do  art.  42  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>2  -  sua  utilização  supletiva  na  terceira  fase  da  dosimetria  da  pena,  para  afastamento  da  diminuição  de  pena  prevista  no  §  3º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2016,  somente  pode  ocorrer  quando  esse  vetor  conjugado  com  outras  circunstâncias  do  caso  concreto  que,  unidas,  caracterizem  a  dedicação  do  agente  à  atividade  criminosa  ou  a  integração  a  organização  criminosa.<br>3  -  podem  ser  utilizadas  para  modulação  da  causa  de  diminuição  de  pena  prevista  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006  quaisquer  circunstâncias  judiciais  não  preponderantes,  previstas  no  art.  59  do  Código  Penal,  desde  que  não  utilizadas  na  primeira  etapa,  para  fixação  da  pena-base.  (grifos  no  original).<br>3.  Embora  tenha  externado  a  minha  opinião  pessoal,  inúmeras  vezes,  sobre  a  impossibilidade  de  se  aplicar  a  minorante  especial  da  Lei  de  Drogas  nos  casos  de  apreensões  de  gigantescas  quantidades  de  drogas  -  p.  ex.  toneladas,  200  ou  300  kg  -  por  ser  deduzível  que  apenas  uma  pessoa  envolvida  habitualmente  com  a  traficância  teria  acesso  a  esse  montante  de  entorpecente,  a  questão  não  merece  discussão,  uma  vez  que  está  superada,  diante  do  posicionamento  contrário  do  Supremo  Tribunal  Federal.  Precedentes.<br>4.  Todavia,  proponho  a  revisão  das  orientações  estabelecidas  nos  itens  1  e  2  do  Eresp  1.887.511/SP,  especificamente  em  relação  à  aferição  supletiva  da  quantidade  e  da  natureza  da  droga  na  terceira  fase  da  dosimetria.<br>5.  No  julgamento  do  ARE  666.334/AM,  de  Relatoria  do  Ministro  Gilmar  Mendes,  o  Pleno  do  STF,  em  análise  da  matéria  reconhecida  como  de  repercussão  geral,  reafirmou  a  jurisprudência  de  que  "as  circunstâncias  da  natureza  e  da  quantidade  da  droga  apreendida  devem  ser  levadas  em  consideração  apenas  em  uma  das  fases  do  cálculo  da  pena".  O  resultado  do  julgado  foi  assim  proclamado:  Tese  -  As  circunstâncias  da  natureza  e  da  quantidade  da  droga  apreendida  devem  ser  levadas  em  consideração  apenas  em  uma  das  fases  do  cálculo  da  pena.  Obs:  Redação  da  tese  aprovada  nos  termos  do  item  2  da  Ata  da  12ª  Sessão  Administrativa  do  STF,  realizada  em  09/12/2015.  Tema  712  -  Possibilidade,  em  caso  de  condenação  pelo  delito  de  tráfico  de  drogas,  de  valoração  da  quantidade  e  da  natureza  da  droga  apreendida,  tanto  para  a  fixação  da  pena-base  quanto  para  a  modulação  da  causa  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/2006.<br>6.  Portanto,  diante  da  orientação  consolidada  há  tempos  pelas  Cortes  Superiores,  proponho  mantermos  o  posicionamento  anterior,  conforme  acolhido  no  ARE  666.334/AM,  sobre  a  possibilidade  de  valoração  da  quantidade  e  da  natureza  da  droga  apreendida,  tanto  para  a  fixação  da  pena-base  quanto  para  a  modulação  da  causa  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/2006,  neste  último  caso  ainda  que  sejam  os  únicos  elementos  aferidos,  desde  que  não  tenham  sido  considerados  na  primeira  fase  do  cálculo  da  pena.<br>7.  Precedentes  recentes  do  STF  no  mesmo  sentido:  RHC  207256  AgR,  Relator(a):  ROSA  WEBER,  Primeira  Turma,  julgado  em  18/12/2021;  RHC  192.643  AgR,  Relator:  GILMAR  MENDES,  Segunda  Turma,  julgado  em  24/5/2021).<br>8.  Hipótese  em  que  o  Juiz  de  origem  afastou  o  redutor  do  tráfico  privilegiado  por  entender  que  a  expressiva  quantidade  de  droga  apreendida  (147  quilos  de  maconha)  não  qualificaria  o  réu  como  pequeno  e  iniciante  no  comércio  ilícito  de  entorpecentes.  Contudo,  o  STF  tem  posicionamento  firme  de  que  "A  quantidade  de  droga  apreendida  não  é,  por  si  só,  fundamento  idôneo  para  afastamento  da  minorante  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/2006"  (RHC  138117  AgR,  Relatora:  ROSA  WEBER,  Primeira  Turma,  julgado  em  15/12/2020,  publicado  em  6/4/2021).<br>9.  Assim,  verificado  o  atendimento  dos  requisitos  do  art.  33,  §  4º  da  Lei  de  Drogas,  reduzo  a  pena  em  1/6,  atento  ao  disposto  no  art.  42  da  Lei  n.  11.343.2006  (expressiva  quantidade  de  droga  apreendida  -  147  quilos  de  maconha).<br>10.  Habeas  corpus  não  conhecido.  Ordem  concedida,  de  ofício,  a  fim  de  reduzir  a  pena  do  ora  agravante  para  4  anos,  10  meses  e  10  dias  de  reclusão,  no  regime  inicial  semiaberto,  mais  o  pagamento  de  486  dias-multa.  (HC  n.  725.534/SP,  Rel.  Ministro  RIBEIRO  DANTAS,  TERCEIRA  SEÇÃO,  DJe  1º/06/2022,  grifamos)<br>Nesse panorama, tendo em vista a quantidade dos entorpecentes apreendidos (106,5g de cocaína, 41,1g de crack, 13,8g de skunk, 175,7g de maconha e 10g da substância conhecida como K9) justifica a redução da pena à razão de 1/2 (um meio), cabendo observar que a pena-base não foi exasperada na primeira fase sob o mesmo fundamento, de modo que não há falar em bis in idem.<br>Exemplificativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM RELAÇÃO À SEGUNDA AGRAVANTE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA. FRAÇÃO ESTABELECIDA DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O fato de o agravante ter se envolvido em outros processos pela prática do ato infracional, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa. Precedente.<br>2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC 725.534/SP, fixou a tese de que é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena (HC n. 725.534/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022). Dessa forma, extrai-se que o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi aplicado em 1/2 (metade) com base na quantidade e variedade de drogas apreendidas (18g de maconha, 6g de cocaína e 70g de crack). Em consequência, não comporta reparo a modulação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto aplicado dentro dos parâmetros legais, de forma razoável e proporcional.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.122.977/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024; grifamos)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO EM 1/2. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE.<br>1. Conforme determina o art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, as penas serão reduzidas de 1/6 a 2/3 quando reconhecida a primariedade, possuir bons antecedentes e não haver dedicação a atividade criminosa ou integrar organizações criminosas.<br>2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>3. No caso, verifica-se que o agravante é primário, possui bons antecedentes e preenche os requisitos legais necessários, sendo adequada a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/2 (metade), tendo como parâmetro a quantidade de droga apreendida . Precedentes.<br>2.Agravo regimental conhecido e provido (AREsp n. 2.359.267/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 10/4/2024 - Quantidade de droga apreendida: 16 porções de maconha pesando 413,36 g; grifamos)<br>Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria da pena do paciente.<br>Na primeira fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda etapa, não há circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas.<br>Na terceira fase, reconheço, nos termos desta decisão, a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2 (metade), de modo que a sanção fica definitivamente estabelecida em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo.<br>A respeito do regime inicial de cumprimento de pena, não obstante a formulação da nova dosimetria ter levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e a pena-base tenha sido estabelecida no mínimo legal, a quantidade de drogas apreendida foi considerada para efeito de modulação do benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual justifica também o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE. CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (2 KG DE MACONHA). IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. NECESSIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/2, COM A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO PROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, "em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República, este Superior Tribunal de Justiça, nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, entende por deferir a ordem, ainda que de ofício, em caso de flagrante ilegalidade" (AgRg no HC n. 670.736/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).<br>2. A quantidade de substância entorpecente e sua natureza devem ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e apenas de forma supletiva podem justificar o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da mesma lei, se o contexto da apreensão evidenciar dedicação à atividade criminosa.<br>3. Apesar de a quantidade de droga (2 kg de maconha) não ser fundamento suficiente para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, justifica a sua aplicação na fração de 1/2, desde que a pena-base não tenha sido exasperada, como no caso, razão pela qual o agravo deve ser provido para a fixação da pena do agravado em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa.<br>4. A quantidade de droga apreendida enseja a fixação do regime inicial imediatamente mais gravoso, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP, o que também demonstra não ser recomendável a substituição da pena privativa de libedade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP. 5. Agravo regimental provido.<br>(AgRg no HC n. 797.233/PE, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21/9/2023; grifamos).<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo parcialmente a ordem, de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/2 (metade), redimensionando as penas do acusado para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo e, por conseguinte, fixar o regime inicial semiaberto.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA