DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de MONIQUE MENDES VIEIRA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c. c. art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento da pena total de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, mais o pagamento de 291 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem conheceu parcialmente da apelação e, na parte conhecida, negou-lhe provimento.<br>No presente writ, alega a impetrante, em suma, a nulidade do acórdão citra petita, porque deixou de enfrentar a tese defensiva apresentada nas razões da apelação, relativa ao reconhecimento da excludente da culpabilidade, sob o fundamento de se tratar de inovação recursal.<br>Sustenta que o Tribunal de origem, também, deixou de converter o julgamento em diligência e de remeter os autos ao Ministério Público para o oferecimento de ANPP, uma vez preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do CPP.<br>Afirma, ainda, a ilegalidade na aplicação da fração de 1/2 pela redutora do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sem que houvesse fundamentação válida e concreta para a não incidência da fração máxima.<br>Requer a concessão da ordem a fim de que seja anulado o acórdão impugnado, determinando-se ao Tribunal catarinense que realize de novo julgamento, agora com a análise da tese defensiva de excludente de culpabilidade, ou que converta o julgamento em diligência, remetendo o feito ao Ministério Público para oferecimento do ANPP. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da fração de 2/3 na redutora do tráfico privilegiado, concedendo-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão parcial da ordem, de ofício, para que seja intimado o Ministério Público Estadual, a fim de que orefeça a proposta de acordo de não persecução penal (e-STJ, fls. 491-493).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal a quo assim se pronunciou sobre a tese de excludente de culpabilidade por coação moral irresistível:<br>"A defesa da acusada postula a exclusão da culpabilidade por coação irresistível, pois praticou o ato em razão de ameaça em face o seu marido e do seu filho.<br>A tese em questão não deve ser conhecida.<br>Isso porque tal tese não foi suscitada em suas alegações finais (AP, evento 116, ALEGAÇÕES1), o que implica no reconhecimento de sua preclusão consumativa trazer à tona exclusivamente em sede recursal. Sua análise acarretaria em manifesta supressão de instância, o que é vedado em nosso ordenamento (A Cr n. 5000445-91.2022.8.24.0009, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 4-6-2024).<br>Caso se superasse tal óbice, tem-se, conforme leciona Cleber Masson a respeito da (in)exigibilidade de conduta diversa, ao comentar a respeito do art. 22 do CP:<br> .. <br>Contudo, não restou demonstrada a veracidade de tal circunstância, ônus este que era da defesa.<br> .. <br>Portanto, não se conhece da tese." (e-STJ, fls. 46-47)<br>Na sentença, consta:<br>Restou evidenciado através da instrução processual que a acusada foi presa em flagrante no presídio no qual seu marido se encontrava recluso à época dos fatos no desiderato de entregar-lhe o entorpecente. Desta forma, diante da maior reprovabilidade da conduta, corroborada pela confissão da acusada, estão presentes os requisitos necessários para recrudescimento da pena.<br> .. <br>Portanto, denota-se a grav idade do delito praticado pela acusada, que apenas não introduziu o entorpecente no meio da massa carcerária em razão de ter sido flagrada em posse do objeto ilícito através do scanner corporal.<br> .. <br>Além do mais, em que pese a acusada alegar que foi ameaçada para realizar a conduta, é evidente que tal situação é irrelevante, pois, conforme acima exposto, o delito reveste-se de gravidade e, também, a defesa não trouxe aos autos qualquer prova da coação alegada, prova que lhe incumbia, na forma do artigo 156, caput, do Código de Processo Penal.<br>Como se vê, o Tribunal estadual afirmou que a tese de coação moral irresistível supostamente impingida à paciente não foi objeto de questionamento, em momento oportuno, nas alegações finais, e não há prova a ampará-la, o que impede seu acolhimento. As instâncias ordinárias destacaram que a matéria é de fato e, sendo assim, caberia à defesa o ônus de provar a referida alegação, o que não foi feito no curso da instrução.<br>Neste contexto, não há ilegalidade na decisão impugnada que enfrentou a tese de exclusão da culpabilidade adequadamente. Do mesmo modo, reitero que é incabível na estreita via do mandamus o exame desta questão eminentemente fática.<br>Quanto à fração de redução em 1/2 da pena na terceira fase, assim consta no acórdão impugnado:<br>"A defesa pugna na terceira fase da dosimetria que a fração a ser aplicada por conta do reconhecimento do tráfico privilegiado seja de 2/3. A sentença diminuiu a pena, com base na regra do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/2 (metade).<br> .. <br>Tratando-se de tráfico de drogas dito privilegiado, a quantificação da redução de pena referente à minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em regra, deve ser realizada em observância à natureza e à quantidade da droga, à personalidade e à conduta social do acusado, bem como, de forma geral, às circunstâncias que permeiam a prática ilícita. Deste Relator: A Cr n. 5000994-43.2024.8.24.0523, j. 13-3-2025.<br>Cumpre, ademais, reconhecer aqui a discricionariedade do julgador, conforme admite a jurisprudência pátria, e rechaçar qualquer prejuízo advindo disso à individualização da pena. Não é eventual minorante, in casu, a do tráfico privilegiado, que determina a forma de calcular a pena; também, não é o próprio infrator, por óbvio, quem decide como dosar a sua reprimenda; essa tarefa é reservada (e confiada) exclusivamente ao magistrado, dotado de considerável dose de liberdade (ou discricionariedade) para a fixação de uma pena proporcional e adequada, conforme necessário e suficiente para a reprovação e prevenção da prática criminosa, tudo dentro, é claro, das prescrições legais que orientam a dosimetria.<br>Deste Relator: A Cr n. 5002096-57.2024.8.24.0505, j. 13-2-2025.<br>No caso, conforme bem ressaltado em sentença, o entorpecente se aproximou do destinatário final, tendo sido ele transportado dentro do corpo da acusada desde sua casa até o estabelecimento prisional, não tendo obtido êxito tão somente em razão de scanner corporal. Não se pode desconsiderar tais circunstâncias. Portato, mantém-se os termos da sentença." (e-STJ, fls. 49-50)<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.<br>In casu, as instâncias ordinárias modularam a fração do redutor do tráfico privilegiado considerando o "iter criminis" percorrido pelo entorpecente. Foi destacado que a droga transportada no corpo da acusada só não entrou no estabelecimento prisional em razão do scanner corporal."<br>Todavia, verifica-se que a ofensividade da conduta atribuída à paciente é minima, dada a apreensão de apenas 12,4g de maconha. Arescida da sua primariedade e dos bons antecedentes, não há dúvida que ela se trata de pequena e iniciante no tráfico, justamente a quem a norma visa beneficiar. Logo, o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser aplicado na fração máxima (2/3).<br>Passo à dosimetria.<br>A pena-base foi estabelecida em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, a qual permaneceu inalterada na segunda etapa, ante a incidência da Súmula 231/TJ. Na terceira fase, preenchidos os requisitos da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, reduzo a sanção na fração de 2/3, resultando a sanção final em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.<br>Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade da ré e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva.<br>Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade da agente, circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. BENEFÍCIO NEGADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO.<br>1. Cuidando-se de réu primário, sem antecedentes, com quem foi apreendida ínfima quantidade de droga - 1 porção de maconha, pesando 1,24g, e 15 porções de crack, pesando 3,79g -, tem-se que a eventual utilização da sua casa como ponto de tráfico não tem o condão de, por si só, revelar sua dedicação a atividade criminosa, em especial pela "pequena nocividade na conduta". (AgRg no HC n. 870.096/RS, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.)<br>- Dessa forma, observa-se que o contexto dos autos não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, devendo a fração de diminuição incidir em seu máximo, haja vista a ausência de fundamentos concretos que recomendem fração mais gravosa. Incide, assim, a causa de diminuição da pena na fração de 2/3, resultando uma pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto. No mais, substitui-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções.<br>2. Agravo regimental provido para não conhecer do habeas corpus, mas conceder a ordem de ofício, reconhecendo o tráfico privilegiado.<br>(AgRg no HC n. 983.138/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 21/8/2025.)<br>Por fim, especificamente quanto pedido de encaminhamento do feito ao MP para o oferecimento do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, melhor sorte assiste à defesa.<br>O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 185.913, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024, firmou a tese de que "Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo".<br>Na hipótese, acolhido o pedido de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3 - que resultou na pena final estabelecida à paciente em patamar inferior a 4 anos de reclusão, e não havendo o trânsito em julgado da condenação, devem os autos serem encaminhados ao MP estadual a fim de que se manifesta sobre a possibilidade de oferecimento da ANPP.<br>Diante do exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, resultando a sanção final em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, bem como para fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser estabelecida pelo Juízo de Execução.<br>Determino, ainda, a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder à intimação do Ministério Público estadual a fim de avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), no prazo de 15 dias, em conformidade com o estabelecido no art. 217 do RISTJ, aplicado por analogia ao caso.<br>Publique-se. Intime-se.<br>EMENTA