DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GUILHERME GONCALVES MARTINS, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dia de reclusão, em regime aberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Neste writ, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, pois a busca pessoal que originou a ação penal seria ilícita, já que realizada por guardas municipais com base em alegações supostamente subjetivas, tais como "nervosismo" e "atitude suspeita" do paciente.<br>Defende que inexistia qualquer elemento objetivo que pudesse justificar a intervenção dos guardas.<br>Assevera que o art. 244 do Código de Processo Penal demanda a existência de elementos concretos para que a busca pessoal seja realizada sem mandado, o que não teria sido observado no caso em tela.<br>Menciona que a atuação da Guarda Municipal ocorreu de forma ilícita, eis que a referida instituição, à luz do art. 144, § 8º, da Constituição Federal, não teria competência para realizar abordagens.<br>Requereu, assim, liminarmente e no mérito, a concessão de ordem para o fim de reconhecer a nulidade da busca pessoal realizada no paciente, bem como a sua absolvição.<br>Decisão indeferindo o pedido liminar (fls. 142-143).<br>As informações foram prestadas (fls. 148-160).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 162-164).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).<br>Na espécie, embora a parte impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar as razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de eventual ilegalidade manifesta a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>No caso em foco, é preciso assentar, de largada, que, em buscas envolvendo a atuação de guarda municipal, o entendimento deste colegiado, conforme assentado no HC n. 830.530/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, consolidou-se pela necessidade de avaliação, antes da verificação da justa causa, da competência dos agentes para a execução do ato. Eis o precedente em questão:<br>17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar verificar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito.<br> .. <br>19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento.<br> .. <br>20. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação com a finalidade da corporação, como instrumento imprescindível para a realização de suas atribuições. Vale dizer, salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto.<br> .. <br>(HC n. 830.530/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27/9/2023, DJe de 4/10/2023, grifamos).<br>Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, ao apreciar o recurso extraordinário n. 608.588/SP, julgando o Tema 656 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese (grifamos):<br>É constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional.<br>Sendo assim, considerando o dever de uniformização da jurisprudência dos tribunais e manutenção de sua estabilidade, integridade e coerência (CPC, art. 926), bem como a devida observância ao precedente em questão (CPC, art. 927), com ressalva de meu posicionamento pessoal, deve ser aplicada a tese firmada pela Corte Suprema.<br>Ou seja, haverá constatação de desvio de finalidade diante de prática, pela guarda municipal, de atividade de polícia judiciária, conforme expressamente assinalado pelo Pretório Excelso.<br>Contudo, passa-se a considerar inserida na função da guarda municipal a realização de policiamento ostensivo e comunitário. Diante dessa cenário, deve ser avaliada a justa causa para a diligência, nos moldes da jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior e dos parâmetros por ela estabelecidos para a atuação policial.<br>Passo a tal exame.<br>Como se sabe, a jurisprudência desta Corte vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas para a realização de buscas pessoais e a correspondente validade jurídica.<br>No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/04/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade da busca pessoal sem mandado judicial, estabelecendo a exigência de fundada suspeita (justa causa),<br>baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>Fixou-se também a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.<br>O objetivo é impedir abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações.<br>Por tal motivo, buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, não satisfazem tais exigências.<br>No citado leading case, assentou-se que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos), não preenchem o standard probatório exigido, sendo certo que o eventual encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia.<br>A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do Código de Processo Penal), bem como daquelas que delas decorrerem em relação de causalidade (§ 1º do mesmo dispositivo).<br>Anoto, ademais, que este colegiado, no HC n. 877.943/MS, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, definiu que não chegam a denotar a fundada suspeita reações sutis como (i) olhar ou desvio de olhar, (ii) levantar ou sentar, (iii) andar ou parar de andar e (iv) mudar a direção ou o passo.<br>Entretanto, no mesmo julgamento, considerou-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.<br>Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo - não meramente subjetivo ou intuitivo -, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito).<br>Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime.<br>Pois bem.<br>No caso em análise, a denúncia (fls. 53-56, grifamos) narra que<br>guardas civis municipais realizavam fiscalização no terminal rodoviário e abordaram o denunciado, que carregava duas malas. Iniciados os procedimentos de praxe, os agentes públicos solicitaram que o denunciado abrisse as malas, nas quais encontraram os tabletes de droga. Ao ser indagado, o denunciado afirmou que a transportaria até o Município de Campo Grande.<br>O Tribunal de origem, por sua vez, assim se manifestou acerca das diligências efetivadas em face do paciente (fls. 14-28, grifamos):<br>Em matéria preliminar o sentenciado sustenta a nulidade das provas ante alegada inexistência de fundada razão para a busca pessoal.<br>Afirma o apelante que "os Guardas Municipais atuaram como polícia ostensiva e investigativa, apresentando posteriormente à busca pessoal a situação de flagrante, violando suas atribuições constitucionais e ao art. 244 do CPP".<br>Sem razão.<br>Isto, pois, retira-se dos autos que os guardas municipais trabalhavam em inspeção de rotina no terminal rodoviário da cidade, quando avistaram o réu apresentando comportamento muito suspeito ao transportar uma grande bagagem, demonstrando nervosismo.<br>Durante a abordagem, depreende-se dos autos que o réu expressou narrativas desconexas, chamando a atenção dos guardas que, diante de tais circunstâncias, procederam a investigação minuciosa e lograram êxito em localizar os entorpecentes em posse do acusado.<br>Esse conjunto de fatores caracteriza a fundada suspeita e justifica a atuação e busca pessoal.<br> .. <br>Portanto, a diligência que resultou na apreensão de drogas não padece de qualquer ilegalidade.<br>Importante consignar, outrossim, o relato dos agentes (fls. 131-133, grifamos) responsáveis pela abordagem e busca pessoal realizada no paciente:<br> ..  encontrava-se realizando abordagem em transeuntes suspeitos naquele terminal Rodoviário, quando abordou GUILHERME GONCALVES MARTINS, em atitude suspeita demonstrando nervosismo, pelo fato do mesmo estar carregando duas malas, solicitou para que abrisse, ao ser verificado se havia algum material ilícito, nas suas malas foi constado que havia no seu interior 18 (dezoitos) tabletes de substância vegetal com características de odor análogo a Cannabis Sativa Linneu, conhecida vulgarmente por SKANK, pesando na totalidade 5.750 ( cinco quilos e setecentos e cinquenta gramas), bem como 07 (sete) tabletes de substância vegetal com características de odor análogo a Cannabis Sativa Linneu, conhecida vulgarmente por MACONHA, pesando na totalidade 5.800 (cinco quilos e oitocentas grama), prontamente o mesmo recebeu voz de prisão, tendo confessado que levaria a DROGA para cidade de Campo Grande MS.<br>Enquanto realizava rondas preventivas nas dependências da Rodoviária de Ponta Porã, avistou um passageiro em atitude suspeita demonstrando nervosismo, trata-se de GUILHERME GONCALVES MARTINS, assim essa GU solicitou para o mesmo abrir suas malas para ser verificado se havia algum material ilícito, nas suas malas foi constado que havia 18 pacotes de substância análoga a Skank pesando aproximadamente 5,750Kg e 7 tabletes de substância análoga a maconha pesando aproximadamente 5,800Kg, o mesmo recebeu voz de prisão em flagrante.<br>No caso em análise, o que se depreende da narrativa fática desenhada nos autos é que a busca pessoal foi fundamentada simplesmente na percepção subjetiva dos agentes, que realizavam patrulhamento de rotina, de que o paciente apresentava "atitude suspeita" e nervosismo", circunstâncias que motivaram a abordagem.<br>Dentro desse cenário, não vislumbro a necessária justa causa, aferida de modo objetivo e concreto, a amparar as medidas adotadas pelos agentes em face do paciente.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE RECONHECIDA. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. BUSCA PESSOAL. ABORDAGEM POLICIAL SEM A APRESENTAÇÃO DE FUNDADAS RAZÕES. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. SUPORTE NO FATO DE O RECORRENTE ESTAR EM ATITUDE SUSPEITA. TESE DO PRÉVIO CONHECIMENTO DO ENVOLVIMENTO DO AGRAVADO COM O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.<br>1. Verifica-se a presença de manifesta ilegalidade, porquanto não demonstrada a necessária justa causa, apta a demonstrar a legalidade da abordagem perpetrada, com suporte no agravado estar em atitude suspeita.<br>2. Da denúncia extrai-se que, de acordo com o que restou apurado, na data acima indicada, a equipe da polícia militar se encontrava em patrulhamento, quando se deparou com o denunciado em atitude suspeita (fl. 76).<br>3. Para a jurisprudência desta Corte Superior, necessária investigação prévia, ainda que breve, ou campana no local para a configuração do imprescindível flagrante a justificar a abordagem.<br>4.  ..  inexistem elementos robustos a indicar a existência de tráfico de drogas (..), tais como monitoramento ou campanas, movimentação de pessoas ou investigações prévias, afigurando-se ilícita a prova obtida mediante violação de domicílio desprovida de fundadas razões (AgRg no HC n. 815.881/GO, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 19/10/2023).<br>5. O fundamento apresentado pelo agravante, de que a razão pela qual o recorrido fora abordado, se dera pelo prévio conhecimentos (sic) dos policiais militares do seu envolvimento com a traficância, também é insuficiente a justificar a abordagem conforme apresentada.<br>6. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o próprio § 2º do art. 240 do CPP consagra que é necessária a presença de fundada suspeita para que seja autorizada a medida invasiva, padecendo de razoabilidade e de concretude a abordagem de indivíduo tão somente por ser conhecido pelo prévio envolvimento delitivo e pelo subjetivo argumento de estar em "atitude suspeita". (REsp n. 2.069.822/MG, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 28/11/2023).<br>7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2053717/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024, grifamos).<br>Dentro desse cenário, inescapável a conclusão de que a descoberta a posteriori decorreu de abordagem e busca pessoal irregular, em violação das normas de regência, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todas as dela decorrentes (artigo 157 e seu §1º, do CPP).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a invalidade da abordagem e busca pessoal e a consequente ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que dela decorreram, a redundar, por ausência completa de prova d a materialidade delitiva, na absolvição do paciente, determinando, ainda, que seja imediatamente colocado em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso.<br>Comunique-se à origem, com urgência, para cumprimento integral, devendo ser, inclusive, providenciada a imediata soltura do paciente, se por outro motivo não estiver preso.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA