DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de AMANDA DE JESUS FLORIANO e MARIA CLEONICE PEREIRA DE ARAUJO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal n. 1502952-43.2024.8.26.0548.<br>Consta dos autos que as pacientes foram condenadas às penas de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e 680 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal negou provimento ao apelo defensivo.<br>Neste writ, a defesa sustenta constrangimento ilegal, pois o TJSP deixou de aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, pela quantidade de droga e pela alegação de que as pacientes não demonstraram ocupação lícita.<br>Argumenta que as circunstâncias judiciais são favoráveis, sendo as acusadas primárias e com bons antecedentes, e que a quantidade de droga apreendida autoriza a aplicação do redutor.<br>Alega, ainda, que a conclusão pela dedicação à atividade criminosa é ilegal, pois sem lastro probatório, e que houve inversão do ônus probatório.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para aplicar a minorante do tráfico de drogas e fixar o regime aberto com a substituição por pena restritiva de direitos.<br>O pedido liminar foi indeferido às fls. 52-53.<br>Informações prestadas às fls. 61-77 e 78-99.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 103-105, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente,  pontuo  que  esta  Corte  Superior,  seguindo  o  entendimento  do  Supremo  Tribunal  Federal  (AgRg  no  HC  n.  180.365,  Primeira  Turma,  rel.  Min.  Rosa  Weber,  julgado  em  27/03/2020,  e  AgRg  no  HC  n.  147.210,  Segunda  Turma,  rel.  Min.  Edson  Fachin,  julgado  em  30/10/2018),  pacificou  orientação  no  sentido  de  que  não  cabe  habeas  corpus  substitutivo  do  recurso  legalmente  previsto  para  a  hipótese,  impondo-se  o  não  conhecimento  da  impetração,  salvo  quando  constatada  a  existência  de  flagrante  ilegalidade  no  ato  judicial  impugnado  (HC  n.  535.063/SP,  Terceira  Seção,  rel.  Ministro  Sebastião  Reis  Junior,  julgado  em  10/06/2020).<br>Na hipótese, contudo, verifico a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>Quanto  à  causa  de  diminuição  prevista  no  §  4.º  do  art.  33  da  Lei  de  Drogas,  o Juiz sentenciante afastou  com  os  seguintes  fundamentos (fl. 25); grifamos:<br>2) A redução prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas mostra-se inviável. A acusada Maria Cleonice responde a outro processo por tráfico e estava no gozo de liberdade provisória quando tornou a delinquir (fls. 71/72 - proc. nº 1503058-73). Além disso, as acusadas foram surpreendidas na posse de grande quantidade e diversidade de substâncias, bem como dinheiro, e não demonstraram possuir ocupação lícita, o que indica claramente o envolvimento de ambas na atividade criminosa de disseminação da droga como meio de sustento, inviabilizando a aplicação da mencionada causa de diminuição, que visa beneficiar apenas e tão somente o pequeno e eventual traficante, razão pela qual torno definitiva a pena retro aplicada.<br>O  Tribunal  de  origem  manteve  o  seu  afastamento  consignando (fls. 47-48):<br>Na última fase, não foi aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.<br>Como cediço, a benesse referida destina-se ao agente que incide nas condutas do caput ou do § 1º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, de forma ocasional, ou seja, na situação em que o tráfico só ocorreu por um desvio de conduta e que tende a não se repetir. Resta clara a intenção do legislador de permitir uma punição menos severa ao denominado traficante de "primeira viagem", visando prevenir a reiteração da conduta do agente, na tentativa de evitar que ele venha a integrar organizações criminosas, cuja atuação no comércio de drogas é patente.<br>Logo, a concessão da benesse em comento está calcada no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe a ausência de elementos subjetivos e objetivos que permitam concluir que o agente não tem o crime como modo de vida e, portanto, que não se dedica a atividades criminosas.<br>No caso, os elementos dos autos dão conta que as rés se dedicam a atividades criminosas, tendo em vista a posse e apreensão de grande quantidade e variedade de drogas, aptas a evidenciar a relação de confiança das acusadas com outros criminosos fornecedores, voltados para o tráfico em grande escala.<br>Anoto ainda que a ré Maria Cleonice já era envolvida com o tráfico, pois estava em liberdade provisória pelo mesmo crime quando fora presa em flagrante pelos fatos narrados nesses autos. Tal fato, evidencia ainda mais seu envolvimento com práticas criminosas, ao contrário do alegado pela Defesa.<br>Como  se  vê,  a  minorante  do  tráfico  privilegiado  foi  afastada  em  virtude  da  existência  de  outra  ação  penal  em andamento,  pela quantidade e variedade de drogas apreendidas, bem  como  por  não  ter  sido  comprovado  o  exercício  de  ocupação  lícita.<br>Ocorre  que  a  jurisprudência  do  Supremo  Tribunal  Federal  firmou-se  no  sentido  de  que,  na  ausência  das  demais  situações  impeditivas  da  causa  de  diminuição  da  pena,  tão  somente  a  existência  de  ações  penais  sem  trânsito  em  julgado  não  pode  justificar  a  negativa  de  aplicação  da  minorante,  na  esteira  do  entendimento,  firmado  sob  a  sistemática  da  repercussão  geral,  de  que,  ante  o  princípio  constitucional  da  não  culpabilidade,  inquéritos  e  processos  criminais  em  curso  são  neutros  na  definição  dos  antecedentes  criminais  (RE  591.054,  Tema  129,  Rel.  Ministro  Marco  Aurélio,  Pleno,  DJe  26/02/2015).<br>A  referida  matéria,  aliás,  foi  pacificada  nesta  Corte  Superior  de  Justiça  por  ocasião  do  julgamento  dos  Recursos  Especiais  n.  1.977.027/PR  e n.  1.977.180/PR,  realizado  em  10/08/2022,  sob  o  rito  dos  recursos  especiais  repetitivos  (Tema  n.  1.139),  oportunidade  em  que  a  Terceira  Seção  firmou  a  seguinte  tese:  É  vedada  a  utilização  de  inquéritos  e/ou  ações  penais  em  curso  para  impedir  a  aplicação  do  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  n.  11.343/06.<br>Os  acórdãos  apresentam  a  seguinte  ementa:<br>RECURSO  ESPECIAL  REPETITIVO.  PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  ART.  33,  §  4.º,  DA  LEI  N.  11.343/06.  INQUÉRITO  E  AÇÕES  PENAIS  EM  CURSO.  FUNDAMENTAÇÃO  INIDÔNEA.  PRECEDENTES.  RECURSO  ESPECIAL  PROVIDO,  COM  FIXAÇÃO  DE  TESE  REPETITIVA.<br>1.  A  aplicação  da  causa  de  diminuição  de  pena  prevista  no  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  n.  11.343/06  constitui  direito  subjetivo  do  Acusado,  caso  presentes  os  requisitos  legais,  não  sendo  possível  obstar  sua  aplicação  com  base  em  considerações  subjetivas  do  juiz.  É  vedado  ao  magistrado  instituir  outros  requisitos  além  daqueles  expressamente  previstos  em  lei  para  a  sua  incidência,  bem  como  deixar  de  aplicá-la  se  presentes  os  requisitos  legais.<br>2.  A  tarefa  do  juiz,  ao  analisar  a  aplicação  da  referida  redução  da  pena,  consiste  em  verificar  a  presença  dos  requisitos  legais,  quais  sejam:  primariedade,  bons  antecedentes,  ausência  de  dedicação  a  atividades  criminosas  e  de  integração  a  organização  criminosa.  A  presente  discussão  consiste  em  examinar  se,  na  análise  destes  requisitos,  podem  ser  considerados  inquéritos  e  ações  penais  ainda  em  curso.<br>3.  Diversamente  das  decisões  cautelares,  que  se  satisfazem  com  a  afirmação  de  simples  indícios,  os  comandos  legais  referentes  à  aplicação  da  pena  exigem  a  afirmação  peremptória  de  fatos,  e  não  a  mera  expectativa  ou  suspeita  de  sua  existência.  Por  isso,  a  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  tem  rechaçado  o  emprego  de  inquéritos  e  ações  penais  em  curso  na  formulação  da  dosimetria  da  pena,  tendo  em  vista  a  indefinição  que  os  caracteriza.<br>4.  Por  expressa  previsão  inserta  no  art.  5.º,  inciso  LVII,  da  Constituição  Federal,  a  afirmação  peremptória  de  que  um  fato  criminoso  ocorreu  e  é  imputável  a  determinado  autor,  para  fins  técnico-penais,  somente  é  possível  quando  houver  o  trânsito  em  julgado  da  sentença  penal  condenatória.  Até  que  se  alcance  este  marco  processual,  escolhido  de  maneira  soberana  e  inequívoca  pelo  Constituinte  originário,  a  culpa  penal,  ou  seja,  a  responsabilidade  penal  do  indivíduo,  permanece  em  estado  de  litígio,  não  oferecendo  a  segurança  necessária  para  ser  empregada  como  elemento  na  dosimetria  da  pena.<br>5.  Todos  os  requisitos  da  minorante  do  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  n.  11.343/06  demandam  uma  afirmação  peremptória  acerca  de  fatos,  não  se  prestando  a  existência  de  inquéritos  e  ações  penais  em  curso  a  subsidiar  validamente  a  análise  de  nenhum  deles.<br>6.  Para  análise  do  requisito  da  primariedade,  é  necessário  examinar  a  existência  de  prévia  condenação  penal  com  trânsito  em  julgado  anterior  ao  fato,  conforme  a  dicção  do  art.  63  do  Código  Penal.  Já  a  análise  do  requisito  dos  bons  antecedentes,  embora  também  exija  condenação  penal  com  trânsito  em  julgado,  abrange  a  situação  dos  indivíduos  tecnicamente  primários.  Quanto  à  dedicação  a  atividades  criminosas  ou  o  pertencimento  a  organização  criminosa,  a  existência  de  inquéritos  e  ações  penais  em  curso  indica  apenas  que  há  investigação  ou  acusação  pendente  de  análise  definitiva  e  cujo  resultado  é  incerto,  não  sendo  possível  presumir  que  essa  suspeita  ou  acusação  ainda  em  discussão  irá  se  confirmar,  motivo  pelo  qual  não  pode  obstar  a  aplicação  da  minorante.<br>7.  Não  se  pode  ignorar  que  a  utilização  ilegítima  de  inquéritos  e  processos  sem  resultado  definitivo  resulta  em  provimento  de  difícil  reversão.  No  caso  de  posterior  arquivamento,  absolvição,  deferimento  de  institutos  despenalizadores,  anulação,  no  âmbito  dos  referidos  feitos,  a  Defesa  teria  que  percorrer  as  instâncias  do  Judiciário  ajuizando  meios  de  impugnação  autônomos  para  buscar  a  incidência  do  redutor,  uma  correção  com  sensível  impacto  na  pena  final  e  cujo  tempo  necessário  à  sua  efetivação  causaria  prejuízos  sobretudo  àqueles  mais  vulneráveis.<br>8.  A  interpretação  ora  conferida  ao  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  n.  11.343/06  não  confunde  os  conceitos  de  antecedentes,  reincidência  e  dedicação  a  atividades  criminosas.  Ao  contrário  das  duas  primeiras,  que  exigem  a  existência  de  condenação  penal  definitiva,  a  última  pode  ser  comprovada  pelo  Estado-acusador  por  qualquer  elemento  de  prova  idôneo,  tais  como  escutas  telefônicas,  relatórios  de  monitoramento  de  atividades  criminosas,  documentos  que  comprovem  contatos  delitivos  duradouros  ou  qualquer  outra  prova  demonstrativa  da  dedicação  habitual  ao  crime.  O  que  não  se  pode  é  inferir  a  dedicação  ao  crime  a  partir  de  simples  registros  de  inquéritos  e  ações  penais  cujo  deslinde  é  incerto.<br>9.  Não  há  falar  em  ofensa  aos  princípios  da  individualização  da  pena  ou  da  igualdade  material,  pois  o  texto  constitucional,  ao  ordenar  que  ninguém  pode  ser  considerado  culpado  antes  do  trânsito  em  julgado  da  sentença  penal  condenatória,  vedou  que  a  existência  de  acusação  pendente  de  análise  definitiva  fosse  utilizada  como  critério  de  diferenciação  para  fins  penalógicos.<br>10.  Não  se  deve  confundir  a  vedação  à  proteção  insuficiente  com  uma  complacência  diante  da  atuação  insuficiente  dos  órgãos  de  persecução  penal.  É  certo  que  não  podem  ser  criados  obstáculos  injustificáveis  à  atuação  do  Estado  na  defesa  dos  bens  jurídicos  cuja  proteção  lhe  é  confiada,  todavia  isso  não  legitima  a  dispensa  do  cumprimento  dos  ônus  processuais  pelos  órgãos  de  persecução  penal,  não  autoriza  a  atuação  fora  da  legalidade  e  não  ampara  a  vulneração  de  garantias  fundamentais.  Se  o  Estado-acusador  não  foi  capaz  de  produzir  provas  concretas  contra  o  Réu  acerca  de  sua  dedicação  a  atividades  criminosas,  não  pode  ele  pretender  que,  ao  final,  esta  gravosa  circunstância  seja  presumida  a  partir  de  registros  de  acusações  sub  judice.<br>11.  É  igualmente  equivocada  a  tentativa  de  se  invocar  uma  "análise  de  contexto"  para  afastar  o  vício  epistemológico  existente  na  adoção  de  conclusões  definitivas  sobre  fatos  a  partir  da  existência  de  processos  sem  resultado  definitivo.  Se  outros  elementos  dos  autos  são  capazes  de  demonstrar  a  dedicação  a  atividades  criminosas,  não  há  que  se  recorrer  a  inquéritos  e  ações  penais  em  curso,  portanto  este  argumento  seria  inadequado.  Porém,  se  surge  a  necessidade  de  se  invocar  inquéritos  e  ações  penais  em  curso  na  tentativa  de  demonstrar  a  dedicação  criminosa,  é  porque  os  demais  elementos  de  prova  são  insuficientes,  sendo  necessário  formular  a  ilação  de  que  o  Acusado  "não  é  tão  inocente  assim",  o  que  não  se  admite  em  nosso  ordenamento  jurídico.  Em  síntese,  a  ilicitude  do  fundamento,  que  decorre  do  raciocínio  presuntivo  contra  o  Réu  que  ele  encerra,  não  se  altera  em  face  de  outros  elementos  dos  autos.<br>12.  Para  os  fins  do  art.  927,  inciso  III,  c.c.  o  art.  1.039  e  seguintes,  do  Código  de  Processo  Civil,  resolve-se  a  controvérsia  repetitiva  com  a  afirmação  da  tese:  "É  vedada  a  utilização  de  inquéritos  e/ou  ações  penais  em  curso  para  impedir  a  aplicação  do  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  n.  11.343/06".  A  fim  de  manter  íntegra  e  coerente  a  jurisprudência  desta  Corte,  nos  termos  do  art.  926,  c.c.  o  art.  927,  §  4.º,  do  Código  de  Processo  Civil/2015,  fica  expressamente  superada  a  anterior  orientação  jurisprudencial  da  Terceira  Seção  deste  Tribunal  que  havia  sido  consolidada  no  ERESP  n.  1.431.091/SP  (DJe  01/02/2017).<br>13.  Recurso  especial  provido.  (grifamos)<br>Ademais,  a  não  comprovação  da  existência  de  trabalho  lícito  pelas  acusadas,  por  si  só,  não  implica  presunção  de  dedicação  à  narcotraficância,  nos  termos  da  jurisprudência  desta  Corte.<br>Nesse  sentido:<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  WRIT  COMO  SUCEDÂNEO  DE  RECURSO  ESPECIAL.  FLAGRANTE  ILEGALIDADE.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  MINORANTE  PREVISTA  NO  ART.  33,  §  4º,  DA  LEI  N.  11.343/2006.  FUNDAMENTAÇÃO  INIDÔNEA.  RECONHECIMENTO.  AGRAVO  REGIMENTAL  NÃO  PROVIDO.  1.  No  que  diz  respeito  à  impossibilidade  de  manejo  do  habeas  corpus  como  sucedâneo  de  recurso  especial,  a  jurisprudência  desta  Corte  Superior  é  firme  ao  asseverar  a  possibilidade  de  conhecimento  do  writ,  sempre  que  constatada  flagrante  ilegalidade  nos  autos,  como  na  hipótese.  Precedentes.  2.  Para  a  aplicação  da  minorante  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  é  exigido,  além  da  primariedade  e  dos  bons  antecedentes  do  acusado,  que  este  não  integre  organização  criminosa  nem  se  dedique  a  atividades  delituosas.  Isso  porque  a  razão  de  ser  dessa  causa  especial  de  diminuição  de  pena  é  justamente  punir  com  menor  rigor  o  pequeno  traficante.  3.  Tratando-se  de  réu  primário,  de  bons  antecedentes  e  de  quantidade  pouco  expressiva  de  entorpecente,  o  fato  de  não  haver  comprovação  do  exercício  de  atividade  lícita  não  pode,  evidentemente,  levar  à  conclusão  de  que  o  paciente  se  dedicava  a  atividades  criminosas.  4.  Agravo  regimental  não  provido.  (AgRg  no  HC  n.  811.277/SP,  relator  Ministro  Rogerio  Schietti  Cruz,  Sexta  Turma,  julgado  em  12/06/2023,  DJe  de  14/06/2023;  grifamos)<br>Outrossim, a mera menção à apreensão de dinheiro em espécie, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação das pacientes a atividade criminosa.<br>Além  disso,  a  Terceira  Seção  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  em  27/04/2022,  no  julgamento  do  HC  n.  725.534/SP,  de  relatoria  do  Ministro  Ribeiro  Dantas,  reafirmou  o  entendimento  exposto  no  REsp  n.  1.887.511/SP,  no  sentido  de  que  apenas a  quantidade  e  a  natureza  da  droga  apreendida  não  permitem  afastar  a  aplicação  do  redutor  especial.<br>Na  oportunidade,  foi  ressalvada  a  possibilidade  de  valoração  de  tais  elementos,  tanto  para  a  fixação  da  pena-base  quanto  para  a  modulação  da  causa  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  neste  último  caso,  ainda  que  sejam  os  únicos  elementos  aferidos  e  desde  que  não  tenham  sido  considerados  na  primeira  fase  do  cálculo  da  pena.<br>Eis  a  ementa  do  referido  julgado:<br>HABEAS  CORPUS  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  PRÓPRIO.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  CAUSA  DE  DIMINUIÇÃO  DE  PENA  DO  ART.  33,  §  4º,  DA  LEI  N.  11.343/2006.  DIRETRIZES  FIRMADAS  NO  ERESP  1.887.511/SP.  USO  APENAS  SUPLETIVO  DA  QUANTIDADE  E  DA  NATUREZA  DA  DROGA  NA  TERCEIRA  FASE.  PROPOSTA  DE  REVISÃO  DE  POSICIONAMENTO.  MANUTENÇÃO  DO  ENTENDIMENTO  CONSOLIDADO  HÁ  ANOS  PELAS  CORTES  SUPERIORES.  ACOLHIDO  NO  ARE  666.334/AM  PELO  STF.  EXPRESSIVA  QUANTIDADE  DE  DROGA  APREENDIDA.  APLICAÇÃO  DO  REDUTOR  EM  1/6.  ORDEM  CONCEDIDA.<br>1.  Esta  Corte  -  HC  535.063/SP,  Terceira  Seção,  Rel.  Ministro  Sebastião  Reis  Junior,  julgado  em  10/6/2020  -  e  o  Supremo  Tribunal  Federal  -  AgRg  no  HC  180.365,  Primeira  Turma,  Rel.  Min.  Rosa  Weber,  julgado  em  27/3/2020;  AgR  no  HC  147.210,  Segunda  Turma,  Rel.  Min.  Edson  Fachin,  julgado  em  30/10/2018  -,  pacificaram  orientação  no  sentido  de  que  não  cabe  habeas  corpus  substitutivo  do  recurso  legalmente  previsto  para  a  hipótese,  impondo-se  o  não  conhecimento  da  impetração,  salvo  quando  constatada  a  existência  de  flagrante  ilegalidade  no  ato  judicial  impugnado.<br>2.  A  Terceira  Seção  desta  Corte,  no  julgamento  do  Eresp  1.887.511/SP,  de  Relatoria  do  Ministro  JOÃO  OTÁVIO  DE  NORONHA  (em  9/6/2021),  fixou  as  seguintes  diretrizes  para  a  aplicação  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>1  -  a  natureza  e  a  quantidade  das  drogas  apreendidas  são  fatores  a  serem  necessariamente  considerados  na  fixação  da  pena-base,  nos  termos  do  art.  42  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>2  -  sua  utilização  supletiva  na  terceira  fase  da  dosimetria  da  pena,  para  afastamento  da  diminuição  de  pena  prevista  no  §  3º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2016,  somente  pode  ocorrer  quando  esse  vetor  conjugado  com  outras  circunstâncias  do  caso  concreto  que,  unidas,  caracterizem  a  dedicação  do  agente  à  atividade  criminosa  ou  a  integração  a  organização  criminosa.<br>3  -  podem  ser  utilizadas  para  modulação  da  causa  de  diminuição  de  pena  prevista  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006  quaisquer  circunstâncias  judiciais  não  preponderantes,  previstas  no  art.  59  do  Código  Penal,  desde  que  não  utilizadas  na  primeira  etapa,  para  fixação  da  pena-base.  (grifos  no  original).<br>3.  Embora  tenha  externado  a  minha  opinião  pessoal,  inúmeras  vezes,  sobre  a  impossibilidade  de  se  aplicar  a  minorante  especial  da  Lei  de  Drogas  nos  casos  de  apreensões  de  gigantescas  quantidades  de  drogas  -  p.  ex.  toneladas,  200  ou  300  kg  -  por  ser  deduzível  que  apenas  uma  pessoa  envolvida  habitualmente  com  a  traficância  teria  acesso  a  esse  montante  de  entorpecente,  a  questão  não  merece  discussão,  uma  vez  que  está  superada,  diante  do  posicionamento  contrário  do  Supremo  Tribunal  Federal.  Precedentes.<br>4.  Todavia,  proponho  a  revisão  das  orientações  estabelecidas  nos  itens  1  e  2  do  Eresp  1.887.511/SP,  especificamente  em  relação  à  aferição  supletiva  da  quantidade  e  da  natureza  da  droga  na  terceira  fase  da  dosimetria.<br>5.  No  julgamento  do  ARE  666.334/AM,  de  Relatoria  do  Ministro  Gilmar  Mendes,  o  Pleno  do  STF,  em  análise  da  matéria  reconhecida  como  de  repercussão  geral,  reafirmou  a  jurisprudência  de  que  "as  circunstâncias  da  natureza  e  da  quantidade  da  droga  apreendida  devem  ser  levadas  em  consideração  apenas  em  uma  das  fases  do  cálculo  da  pena".  O  resultado  do  julgado  foi  assim  proclamado:  Tese  -  As  circunstâncias  da  natureza  e  da  quantidade  da  droga  apreendida  devem  ser  levadas  em  consideração  apenas  em  uma  das  fases  do  cálculo  da  pena.  Obs:  Redação  da  tese  aprovada  nos  termos  do  item  2  da  Ata  da  12ª  Sessão  Administrativa  do  STF,  realizada  em  09/12/2015.  Tema  712  -  Possibilidade,  em  caso  de  condenação  pelo  delito  de  tráfico  de  drogas,  de  valoração  da  quantidade  e  da  natureza  da  droga  apreendida,  tanto  para  a  fixação  da  pena-base  quanto  para  a  modulação  da  causa  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/2006.<br>6.  Portanto,  diante  da  orientação  consolidada  há  tempos  pelas  Cortes  Superiores,  proponho  mantermos  o  posicionamento  anterior,  conforme  acolhido  no  ARE  666.334/AM,  sobre  a  possibilidade  de  valoração  da  quantidade  e  da  natureza  da  droga  apreendida,  tanto  para  a  fixação  da  pena-base  quanto  para  a  modulação  da  causa  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/2006,  neste  último  caso  ainda  que  sejam  os  únicos  elementos  aferidos,  desde  que  não  tenham  sido  considerados  na  primeira  fase  do  cálculo  da  pena.<br>7.  Precedentes  recentes  do  STF  no  mesmo  sentido:  RHC  207256  AgR,  Relator(a):  ROSA  WEBER,  Primeira  Turma,  julgado  em  18/12/2021;  RHC  192.643  AgR,  Relator:  GILMAR  MENDES,  Segunda  Turma,  julgado  em  24/5/2021).<br>8.  Hipótese  em  que  o  Juiz  de  origem  afastou  o  redutor  do  tráfico  privilegiado  por  entender  que  a  expressiva  quantidade  de  droga  apreendida  (147  quilos  de  maconha)  não  qualificaria  o  réu  como  pequeno  e  iniciante  no  comércio  ilícito  de  entorpecentes.  Contudo,  o  STF  tem  posicionamento  firme  de  que  "A  quantidade  de  droga  apreendida  não  é,  por  si  só,  fundamento  idôneo  para  afastamento  da  minorante  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/2006"  (RHC  138117  AgR,  Relatora:  ROSA  WEBER,  Primeira  Turma,  julgado  em  15/12/2020,  publicado  em  6/4/2021).<br>9.  Assim,  verificado  o  atendimento  dos  requisitos  do  art.  33,  §  4º  da  Lei  de  Drogas,  reduzo  a  pena  em  1/6,  atento  ao  disposto  no  art.  42  da  Lei  n.  11.343.2006  (expressiva  quantidade  de  droga  apreendida  -  147  quilos  de  maconha).<br>10.  Habeas  corpus  não  conhecido.  Ordem  concedida,  de  ofício,  a  fim  de  reduzir  a  pena  do  ora  agravante  para  4  anos,  10  meses  e  10  dias  de  reclusão,  no  regime  inicial  semiaberto,  mais  o  pagamento  de  486  dias-multa.  (HC  n.  725.534/SP,  Rel.  Ministro  RIBEIRO  DANTAS,  TERCEIRA  SEÇÃO,  DJe  1º/06/2022,  grifamos)<br>Contudo, no caso em análise, a pena-base já foi majorada em razão da qualidade do entorpecente apreendido, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>Diante da consolidação jurisprudencial, entendo que a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração.<br>Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria das penas das pacientes.<br>Na primeira fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Na segunda etapa, não há circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas.<br>Na terceira fase, incide a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, motivo pelo qual elevo a pena em 1/6 (um sexto). Após, aplico a causa especial de diminuição de pena no patamar de 2/3 (dois terços). Assim, na ausência de causas de aumento, fica estabelecida a reprimenda definitiva em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa, no valor unitário legal.<br>A respeito do regime inicial de cumprimento de pena, não obstante a formulação da nova dosimetria do crime de tráfico de drogas tenha levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, motivo pelo qual justifica também o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos.<br>Nesse sentido, mutatis mutandis:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.<br>1. Não tendo o agravante, nas razões deste recurso, infirmado especificamente os fundamentos da decisão agravada para manter o acórdão do Tribunal de origem quanto ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado e quanto à manutenção do regime mais gravoso, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior, segundo a qual "é inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada".<br>2. "Consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, "a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal" (AgRg no AREsp 1.473.857/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020; sem grifos no original.)<br>3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC 564.428/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/06/2020, DJe 29/06/2020, grifei).<br>3. No caso, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade de droga - 7,410kg (três quilogramas e trezentos e cinquenta gramas) de maconha, 6,350kg (seis quilos e trezentos e cinquenta gramas) de cocaína, 0,55g (cinquenta e cinco centigramas) de crack, a qual justifica a imposição de regime mais gravoso e também o afastamento da substituição da pena, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior.<br>4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (AgRg no HC n. 866.195/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; grifamos)<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo parcialmente a ordem, de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 2/3 (dois terços), redimensionando as penas das acusadas para 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa, no valor unitário legal e, por conseguinte, fixar o regime inicial semiaberto.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA