DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de JORDAN PEDRO LIZARDO DE ABREU, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500396-70.2022.8.26.0570.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fl. 10):<br>"Apelação Criminal. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Sentença condenatória mantida. Materialidade e autoria comprovadas. Recurso do réu. Dosimetria. Penas escorreitas. Inteligência do artigo 42 da Lei de Drogas. Inaplicável o redutor de pena previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. Elementos concretos que demonstram a dedicação do réu às atividades criminosas. Regime fechado mantido. Recurso não provido."<br>No presente writ, a defesa sustenta que há constrangimento ilegal, porquanto o paciente preenche todos os requisitos legais para concessão do redutor relativo ao tráfico privilegiado, previsto no § 4º do referido artigo.<br>Alega que a quantidade de entorpecentes apreendida foi utilizada indevidamente para afastar o benefício do tráfico privilegiado, em contrariedade ao entendimento do Supremo Tribunal Federal de que tal circunstância deve ser considerada apenas em uma das fases do cálculo da pena.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Liminar indeferida nos termos da decisão de fls. 120/121.<br>Informações prestadas pelas instâncias de origem às fls. 129/153 e 156/165.<br>Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da ordem de ofício, para para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 em seu grau mínimo. (fls. 167/171).<br>Pedido de reconsideração da liminar formulado às fls. 174/176.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>O § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas tem a seguinte redação:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Sendo assim, para que o paciente possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração também a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não tais requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, estão presentes todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado. Isto porque não houve qualquer menção, no acórdão impugnado, sobre elementos concretos acerca da dedicação às atividades criminosas e/ou integrar organização criminosa.<br>A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a quantidade de droga deve estar associada a outras circunstâncias do caso concreto.<br>Como se lê do acórdão impugnado, a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não foi aplicada em razão, exclusivamente, da quantidade da droga, que supostamente denotaria sua assídua dedicação às atividades criminosas.<br>Sem razão, contudo.<br>De proêmio, em análise acurada da matéria, verifica-se que os fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias estão em dissonância com o entendimento atualmente predominante nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. PACIENTE PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA NÃO INDICATIVA, POR SI SÓ, DE QUE O ACUSADO INTEGRA GRUPO CRIMINOSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6.<br>2. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 3. Nessa linha, precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de "mula" do tráfico, como no caso dos autos.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 696.621/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 17/12/2021.)<br>A Terceira Seção do STJ, em sessão realizada em 27/4/2022, no julgamento do HC 725.534/SP, revitalizou seu entendimento pretérito, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado), nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos, na linha intelectiva dos seguintes precedentes:<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A questão acerca da ocorrência de cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento do pedido de sustentação oral pela Defesa do acusado, não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF.<br>2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes.<br>4. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser mantida no patamar de 1/6, em razão da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (833,20g de cocaína), o que se mostra proporcional e adequado.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1936655/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA-BASE. FIXADA EM 2/5 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO PARA 1/6. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXORBITANTE. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VOLUME DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. SOPESADOS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Consoante dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>2. No presente caso, a apreensão de 220g de maconha e 25g de crack justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, contudo, o patamar aplicado pelas instâncias de origem (2/5) revela-se desproporcional, devendo ser reduzido para 1/6.<br>3. No tocante à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, recentemente esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não é circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas.<br>4. In casu, o Tribunal a quo mencionou a reiteração delitiva do recorrente, contudo, tal fundamento não é idôneo para afastar a benesse. Ademais, o volume de estupefacientes apreendidos foi sopesados na primeira fase da dosimetria.<br>5. Dessa forma, a decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 684.988/AL, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021.)<br>Esse novo enquadramento, por sinal, alinha-se com a tese estipulada em repercussão geral pelo STF, no Tema 712:<br>"Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, par. 4º., da Lei 11.343/2006.<br>Tese:<br>As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena."<br>Assim, é cabível a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/2, tendo em vista a quantidade de droga apreendida - (171,4g de cocaína; 48,5g de maconha e 35,6g de crack).<br>Desse modo, considerando que a pena fixada no acórdão foi de 5 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa, e que fica reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de 1/2, a pena definitiva resta fixada no patamar de 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Deve-se atentar ao teor da Súmula Vinculante n. 59, na qual o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que "é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos, quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/03) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)", fixo o regime inicial aberto e substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo liminarmente a ordem de habeas corpus, de ofício, fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2 (metade), ficando a pena definitiva dos recorrentes em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, em regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções.<br>Prejudicado o pedido de reconsideração da liminar formulado às fls. 174/176.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA