DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUCAS DA COSTA FORTUNATO CARVALHO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO na Apelação Criminal n. 0030584-08.2024.8.19.0001.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 35 da Lei n. 11.343/2006 e 329, § 1º, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.<br>A defesa sustenta ilegalidade na fixação do regime prisional, porquanto a pena foi estabelecida no mínimo legal e o regime mais gravoso foi imposto com base em elementos abstratos, contrariando as Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF.<br>Requer, liminarmente, a suspensão da expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente até o julgamento deste writ. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para fixar o regime inicialmente aberto para cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.<br>Liminar indeferida (fls. 235-236).<br>Informações prestadas às fls. 243-247 e 253-254.<br>Parecer do Ministério Público Federal às fls. 257-260, opinando pela concessão da ordem<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente,  pontuo  que  esta  Corte  Superior,  seguindo  o  entendimento  do  Supremo  Tribunal  Federal  (AgRg  no  HC  n.  180.365,  Primeira  Turma,  rel.  Min.  Rosa  Weber,  julgado  em  27/03/2020,  e  AgRg  no  HC  n.  147.210,  Segunda  Turma,  rel.  Min.  Edson  Fachin,  julgado  em  30/10/2018),  pacificou  orientação  no  sentido  de  que  não  cabe  habeas  corpus  substitutivo  do  recurso  legalmente  previsto  para  a  hipótese,  impondo-se  o  não  conhecimento  da  impetração,  salvo  quando  constatada  a  existência  de  flagrante  ilegalidade  no  ato  judicial  impugnado  (HC  n.  535.063/SP,  Terceira  Seção,  rel.  Ministro  Sebastião  Reis  Junior,  julgado  em  10/06/2020).  <br>Contudo,  verifico  a  existência  de  ilegalidade  flagrante,  a  ensejar  a  concessão  da  ordem  de  ofício  por  esta  Corte  Superior,  por  força  do  art.  654,  §  2º,  do  Código  de  Processo  Penal.<br>Insta asseverar que, ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, o Juiz sentenciante deve seguir as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do CP, sendo-lhe permitido considerar as peculiaridades da conduta praticada - gravidade concreta - para estabelecer modo mais gravoso do que o quantum da sanção permite.<br>O Tribunal de origem, reformando a sentença, fixou o regime fechado consignando (fls. 51-54; grifamos):<br>O acusado é primário, não ostentando outras anotações criminais, como se infere da FAC de fls. 173/177. A teor dos artigos 59 do Código Penal e 42 da 11.343/06, a pena-base do crime de associação para o tráfico de drogas deve ser estabelecida no mínimo legal de 03 (três) anos de reclusão e de 700 (setecentos) dias-multa, posto que a culpabilidade não excede aquela comum à espécie, apesar de se encontrar o réu na ocasião armado em defesa da associação, como integrante da temida e violenta facção criminosa "Comando Vermelho".<br>Por outro lado, deve ser reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, em sede policial (termo de fls. 16/17), posto que o recorrido admitiu integrar facção criminosa, apesar de não ratificá-la em Juízo. Porém, deixo de reduzir a pena fixada, posto que já estabelecida no patamar mínimo legal, observado o verbete sumular nº 231 do STJ, restando mantida em 03 (três) anos de reclusão e de 700 (setecentos) dias- multa, no valor mínimo legal.<br> .. <br>Tratando-se de delitos conexos entre si, o regime prisional inicial será o fechado, em especial diante da gravidade concreta do crime de associação ao tráfico de drogas, sendo a facção criminosa "Comando Vermelho" que tem no réu um de seus integrantes, notoriamente violenta, gerando grande temor nas comunidades sob a influência do tráfico de drogas e intranquilidade para toda a sociedade, especialmente em nosso Estado.<br>Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, apesar do quantum da pena aplicada autorizá-la, considerando que não preenchidos os requisitos necessários para tanto, especialmente o emprego de violência armada, além de demonstrarem os motivos e circunstâncias do crime de associação para fins de tráfico, que tanto atormenta nossa sociedade, não ser a substituição medida adequada ao caso ou socialmente recomendável.<br> .. <br>DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 329, § 1º, DO CP:<br>O réu não ostenta outras anotações em sua FAC de fls.173/177, sendo, portanto, primário.<br>A teor do artigo 59 do Código Penal, a pena-base do crime de resistência qualificada deve ser estabelecida no mínimo legal, considerando que sua culpabilidade não se mostra além da comum à espécie, restando fixada em 01 (um) ano de reclusão.<br>Conforme já pontuado, deve ser reconhecida a incidência da atenuante da confissão, posto que o recorrido admitiu em sede policial ter desferido disparos de arma de fogo contra guarnição policial, conforme termo de fls. 16/17. Entretanto, a pena do injusto resta mantida, posto que já fixada no patamar mínimo de 01 (um) ano de reclusão, observado o verbete sumular nº 231 do STJ; a ser cumprida em regime inicialmente aberto.<br>No caso, não obstante a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal e a sanção definitiva tenha ficado em 04 (quatro) anos de reclusão, impôs-se regime inicial fechado com base na gravidade concreta do crime cometido, uma vez que o paciente pertencia à facção criminosa "Comando Vermelho" e empregava violência armada, evidenciando maior periculosidade do agente.<br>De fato, a jurisprudência desta Corte Superior, firmou-se no sentido de que se admite a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, como no caso concreto (AgRg no HC n. 761.729/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022).<br>Contudo, verifica-se que o paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, as circunstâncias foram consideradas favoráveis e a pena-base não ultrapassou o mínimo legal, o que, levando-se em conta a gravidade concreta do delito, justificaria a imposição de regime semiaberto, uma vez que desproporcional a fixação de regime mais gravoso per saltum.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RÉU PRIMÁRIO. PENA IGUAL A 4 ANOS DE RECLUSÃO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DIRETA DO REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena.<br>2. A gravidade concreta do delito justifica a fixação, ao réu primário, de regime prisional mais gravoso do que o correspondente à pena aplicada que, se igual ou inferior a 4 anos de reclusão, deve ser, a princípio, o semiaberto; afigura-se assim desproporcional a escolha, per saltum, do regime fechado.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 578.937/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 18/2/2021, grifamos).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODUS OPERANDI. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".<br>2. O Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afirmando que "se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado" (HC 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 17/12/2013). Nesse diapasão, deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a norma do art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal<br>3. Apesar de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o agravante, que já vinha rondando a casa da vítima, idosa de 77 anos e portadora de Alzheimer, aproveitando-se do fato desta residir sozinha, entrou em sua casa e tentou manter com ela relações sexuais, sendo impedido pela chegada de seu filho, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena.<br>4. Malgrado não se possa falar em carência de fundamento válido para o estabelecimento de regime prisional mais severo, considerando que a pena-base do agravante restou fixada no mínimo legal e consolidada em 4 anos de reclusão, compete reconhecer que não se mostra razoável a imposição do regime prisional fechado para o desconto da reprimenda, notadamente diante da primariedade do réu, sendo adequado, na hipótese, o regime semiaberto.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 572.240/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 23/6/2020, grifamos).<br>PROCESSO PENAL. PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO MOTIVADO NO MODUS OPERANDI EMPREGADO. POSSIBILIDADE. CONDENADO À PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. RÉUS PRIMÁRIOS. REGIME FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVOS REGIMENTAIS IMPROVIDOS.<br>1. Nada obstante o fato de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena (HC 331.132/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 30/08/2017).<br>2. Considerando que, embora fixada a pena no mínimo legal, foi estabelecido regime mais gravoso em razão do modus operandi empregado, que transborda ao normal do tipo, mediante lesões praticadas contra a vítima idosa, tendo, inclusive, gerado cicatrizes, fato que constitui fundamento idôneo ao recrudescimento do regime.<br>3. Embora válido o fundamento para o agravamento do regime prisional, não se justifica a imposição do regime inicial fechado, aos réus primários, condenados a pena reclusiva não superior a 4 anos cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, devendo ser mantido o regime semiaberto. Precedentes.<br>4. Agravos regimentais improvidos.<br>(AgRg no AREsp n. 1.128.333/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 11/5/2018; grifamos)<br>Assim, de rigor o reconhecimento do regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda.<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, ainda que em menor extensão, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para desconto da pena.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO ESSENC IAL À ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA (CÓPIA DA FOLHA DE ANTECEDENTES). PEDIDO NÃO CONHECIDO.