DECISÃO<br>VINICIUS VOGELBACHER MUNIZ interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal n. 5007005-18.2023.8.24.0008).<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa aponta a violação do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Aduz que a quantidade de droga apreendida é inexpressiva e não há provas suficientes da traficância. Requer a desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo próprio.<br>O recurso especial foi inadmitido, durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, com fulcro na Súmula n. 7 do STJ, o que ensejou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo desprovimento do recurso (fls. 383-388).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>Observo que o especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivos pelos quais avanço na análise de mérito das controvérsias.<br>II. Desclassificação da conduta<br>O juízo sentenciante condenou o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos (fls. 198-200):<br> .. <br>Nesse sentido, merecem crdito os depoimentos coerentes e harmnicos entre si prestados pelos policiais militares Andr Luiz Sampaio de Souza e Robson William Steinheuser, que acompanharam a ocorrncia. Salienta-se que, em delitos dessa natureza, a prova se v embasar, na maioria das vezes, em depoimentos dos agentes de segurana pblica que atuam na diligncia, sendo que no seria lgico e razovel que se lhes fosse investir dessa funo de coibir atividades criminosas para, depois, sem mais, negar crdito s suas aes e palavras.<br>Registro que no existe qualquer indicativo de parcialidade ou descompromisso com a verdade por parte dos policiais militares que efetuaram a priso, no havendo qualquer razo para incriminarem o ru falsamente. No caso em tela, os elementos probatrios colhidos em ambas as fases da persecuo penal revelam, em suma, que os agentes policiais estavam em patrulhamento de rotina em local conhecido pelo comrcio esprio de entorpecentes ("cracolndia") e, em determinado ponto, prximo a local de mata com uma trilha utilizada para fuga detraficantes, avistaram o ru e outro indivduo no identificado empreendendo em fuga aps avistarem a guarnio. Ato contnuo, foi realizado cerco policial e procedida abordagem do ru. Com o acusado foram encontrados pacotes de cocana, certa quantia em dinheiro e um aparelho celular. Ademais, consta dos relatos policiais que o ru confessou informalmente a comercializao de entorpecentes. Ainda que no confessado o trfico de entorpecentes perante a autoridade policial no momento de lavratura do flagrante e admitida, em juzo,apenas a propriedade do entorpecente encontrado em seusbolsospara sustentar a tese de que era usurio de drogas, negando ser o proprietrio do recipiente contendo mais entorpecentes encontrado aps sua abordagempela guarnio do canil da polcia militarna mata que utilizou para fuga,fato que o ru estava trazendo consigo 5 (cinco) pores de p cor branca,acondicionadas individualmente em embalagem de plstico branca(processo 5006673-51.2023.8.24.0008/SC, evento 1, BOC1, fl. 7eevento 20, LAUDO1), alm do aparelho celular que assumiu, aos policiais militares, ter recebido em virtude da venda do produto ilcito a um usurio. Registra-se que, na ocasio, alm da droga e do aparelho telefnico, foram apreendidos R$ 182,70(cento oitenta e dois reais e setenta centavos) em espcie, em 1 (uma) nota de R$ 50,00, 5 (cinco) notas de R$ 20,00, 2 (duas) notas de R$ 10,00, 2 (duas) notas de R$ 5,00, 1(uma) nota de R$ 2,00 e 3 (trs) moedas totalizando R$ 0,70(processo 5006673-51.2023.8.24.0008/SC, evento 1, BOC1, fl. 6), o que muito caracterstico dolucro obtido com a traficncia. No ponto, parece pouco crvel que, diante do contexto em que a droga e o dinheiro foram apreendidos, esta quantia fracionada seja oriunda do pagamento de algum trabalho lcito do ru, at porque, no aportou aos autos qualquer demonstrao de que o acusado, poca dos fatos,exerciaocupao laboral. Nessas condies, verificando que o acusado trazia consigo adrogasupracitada, no h margem para suscitao de dvidas. Somente vista de alguma explicao muito convincente seria possvel criar sombras na certeza, da emergente, da procedncia da imputao. Importante ressaltar que, para a caracterizao do crime detrficode drogas, no precisoqueoagentesejaencontradoefetivamente vendendo a droga, bastando, sua consumao, a ocorrncia de uma das condutas descritas nocaputdo artigo 33 da Lei n 11.343/06, como no caso concreto. Alm do mais, no se pode ignorar a relevante informao trazida aos autos pelos policiais militares, os quais salientaram de forma unssona que o local dos fatos era conhecido pelo intenso trfico de drogas, demonstrando que o acusado dedicava-se a atividades criminosas. In casu, ficou demonstrado que o acusadotrazia consigo a quantia de entorpecentes descrita na denncia, ou seja, praticou ao menos um dos verbos do tipo penal em anlise. Quanto alegao de ter sido a droga encontrada em posse do acusadopara consumo prprio, suscitada pela defesa em sede de alegaes finais, no desiderato de conduzirdesclassificaopara o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06,registro que a simples alegao de ser merousuriode drogas no suficiente para afastar a condenao do ru como incurso no tipo penal previsto no artigo33,caput, da Lei n 11.343/06, at mesmo porque tal condio no elide a prtica dotrficoilcito de entorpecentes. Otrficoe a posse para uso so condutas que coexistem perfeitamente, sendo que, muitas vezes,a prpria traficncia adotada comoumaforma de manter o vcio, visto que a rentabilidade direcionada compra de maisdrogaspara consumo pessoal.<br>A Corte estadual, ao julgar o recurso de apelação, afastou a tese de desclassificação pelas seguintes razões (fls. 295-296):<br>A prova constante nos autos certificou que os Policiais realizavam rondas em local conhecido pela ocorrência do tráfico de drogas (denominada como "cracolândia") e, após visualizarem Vinícius Vogelbacher Muniz e outro indivíduo em atitude suspeita, procederam a incursão, instante em que eles empreenderam fuga, sendo, porém, apenas o Recorrente capturado pelos integrantes da guarnição. Em face disso, localizaram na posse dele 13 porções de cocaína (8,9g), porcionadas e embaladas para a venda, e mais R$ 182,70 em espécie. Não há dúvida de que as porções de cocaína apreendidas em poder do Apelante destinavam-se ao comércio ilícito, dado que foi abordado em conhecido ponto de venda de drogas, e após ser surpreendido tentando empreender fuga do local foi abordado em poder das drogas e de dinheiro já fracionado em notas menores (uma nota de R$ 50,00, cinco de R$ 20,00, duas de R$ 10,00, duas de R$ 5,00, uma de R$ 2,00 e três moedas totalizando R$ 0,70). Destaca-se, apenas a título de informação, que Vinícius Vogelbacher Muniz não é inexperiente no ramo do comércio ilícito de drogas, pois é possuidor de maus antecedentes pelo cometimento do delito de tráfico de tais substâncias (possui condenação pela mesma prática delitiva, nos autos 5033068-17.2022.8.24.0008, Evento 101). É sabido que para a perfectibilização do tipo penal positivado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 basta que o agente incorra em um dos dezoito verbos previstos na norma incriminadora, ainda não sejam abordados usuários ou apreendidos outros petrechos característicos da traficância:<br> .. <br>1.1. Embora o Recorrente Vinícius Vogelbacher Muniz também fosse usuário da substância entorpecente, o que é perfeitamente comum, a circunstância não permite, por si só, desclassificar seu agir para o configurador do delito descrito no art. 28, caput, da Lei 11.343/06, pois, não raras vezes, os dependentes de drogas não só as consomem como praticam atos próprios de venda e depósito a fim de angariar fundos para manter o vício. Na verdade, "nada impede a coexistência, num mesmo agente, das condições de traficante e viciado. Uma noção não exclui a outra, como se pode apressadamente pensar. É até muito comum que viciados, para o custeio de seu mal, lancem-se ao comércio ilícito de drogas" (ANDREUCCI, Ricardo. Legislação penal especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 61), razão pela qual, "ainda que estivesse bem demonstrada a condição do acusado de usuário de drogas, tal fato, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente para o crime de tráfico de drogas" (TJSC, Ap. Crim. 2014.030139-0, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 7.8.14). Consigna-se que a prova dos autos não se limita ao teor das narrativas dos Agentes Públicos, ao contrário do que argumenta a Defesa, mas ao conjunto de elementos que, analisados em sua totalidade, conduzem ao desfecho final, conforme determina o art. 155 do Código de Processo Penal. Assim, a condenação deve ser mantida.<br>O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo réu se amolda ao tipo previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 - como postula a defesa - ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei), conforme concluiu o Tribunal de origem.<br>Em regra, é tarefa complexa avaliar o elemento subjetivo a animar a conduta de quem porta certa quantidade de drogas; daí a dificuldade de se atender a pleitos de desclassificação do tipo do art. 33 para o do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, diante do enunciado sumular n. 7 do STJ.<br>Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado em favor do recorrente, que foi condenado, pela prática do crime de tráfico de drogas, à reprimenda de 5 anos de reclusão, por trazer consigo 8 g de cocaína.<br>Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:<br>Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:<br>I - advertência sobre os efeitos das drogas;<br>II - prestação de serviços à comunidade;<br>III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.<br>O § 2º do art. 28, por sua vez, esclarece que: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente."<br>É imperioso o registro, no entanto, de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>As estatísticas mostram que a mudança de tratamento promovida pela Lei n. 11.343/2006 - que aboliu a pena privativa de liberdade para a conduta de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28) - não impediu um incremento substancial das condenações por crime de tráfico de drogas.<br>Com efeito, a análise da população carcerária brasileira aponta que, entre os crimes cometidos que ensejaram o encarceramento, o tráfico de drogas (nacional e transnacional) corresponde a considerável percentual do total de encarcerados.<br>A atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro - com sistemática violação de direitos previstos na Constituição Federal e na Lei de Execução Penal - e o fato de o Brasil ter, hoje, uma das maiores populações carcerárias do mundo reforça, o descabimento da condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, ainda mais com a imposição de uma pena de 5 anos de reclusão, por haver sido flagrado trazendo consigo quantidade pouco expressiva de entorpecente.<br>Nessa perspectiva, não constam dos autos os mínimos elementos capazes de embasar a condenação, haja vista que a quantidade de substância entorpecente apreendida é pouco significativa e não há provas concretas sobre o intuito de difusão ilícita. O réu foi abordado em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, sem monitoramento prévio de ato de comercialização, ou qualquer outro petrecho que indicasse a traficância, além disso admitiu a posse de entorpecentes para o consumo próprio.<br>De acordo com os elementos consignados no acórdão, mostra-se verossímil que o acusado tenha ido até o local, adquirir entorpecente para consumo próprio e, ao perceber a aproximação das forças de segurança, tenha empreendido fuga. Somado a isso, é incontroverso que região em que foi detido era conhecido pela frequência de usuários de drogas e que no momento da ação policial havia outro indivíduo que se evadiu, sendo plenamente possível que outro agente fosse o responsável pela venda do entorpecente.<br>Não se pode, insisto, presumir a mercancia ilícita pelo simples fato de o suspeito portar certa quantidade de droga; a inversão do ônus da prova no caso em exame é notória e dispensa qualquer incursão vertical nos autos, dada a evidência do juízo equivocado em que se laborou na origem.<br>Ademais, não é possível embasar a condenação do acusado porque "não é inexperiente no ramo do comércio ilícito de drogas, pois é possuidor de maus antecedentes " (fl. 296), uma vez que é inadmissível a prevalência do "Direito Penal do autor" sobre o "Direito Penal do fato".<br>Diante de tais considerações, entendo que assiste razão à defesa, devendo ser desclassificada a conduta, em observância do princípio do in dubio pro reo.<br>Apenas por cautela, reafirmo que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória.<br>O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos - já referidos linhas atrás, os quais já estão delineados nos autos - e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo.<br>Em sessão de julgamento ocorrida em 14/9/2021, esta colenda Sexta Turma, em caso semelhante - apreensão de 4,8g de cocaína -, também considerou devida a desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, nos termos da seguinte ementa:<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL (ART. 33 DA LEI DE DROGAS). DESCLASSIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EXTINTA A PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO.<br>1. Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico e, na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas somente com base na quantidade de entorpecente apreendido na posse do Recorrente - 4,850g de cocaína -, muito menos nas declarações no sentido de que existiriam "denúncias apontando o acusado como traficante" (noticia criminis inqualificada), ou que ele teria demonstrado "inquietação incomum ao se deparar com a viatura policial, em área conhecida pelo comércio de entorpecentes". Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade. Precedentes do STJ.<br>2. No caso, a condenação está lastreada em depoimentos de policiais que, por sua vez, além de narrarem as insuficientes circunstâncias em que ocorreu o flagrante, reportaram apenas ao conteúdo de denúncias anônimas de que o Recorrente exerceria o tráfico.<br>3. Concluir que as instâncias ordinárias não se valeram do melhor direito na condenação do Recorrente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração do fato típico.<br>4. Nos termos do art. 30 da Lei n. 11.343/2006, tratando-se do delito de posse de drogas para consumo próprio, " p rescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas". E, sendo o Recorrente à época dos fatos, menor de 21 anos, deve tal prazo ser contado pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, perfazendo-se, na hipótese, em 1 (um) ano, razão pela qual, de ofício, declaro a prescrição da pretensão punitiva estatal. No caso, entre a data do recebimento da denúncia - 12/06/2018 - e a data do acórdão condenatório - 25/06/2019 -, transcorreu lapso temporal superior a 1 (um) ano e, por consequência, consumou-se a prescrição.<br>5. Recurso especial provido para desclassificar a conduta imputada ao Recorrente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, de ofício, é declarada a extinção da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos arts. 107, inciso IV, e 115, ambos do Código Penal, c.c. o art. 30 da Lei n. 11.343/2006.<br>(REsp n. 1.915.287/PA, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 29/9/2021).<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 255, § 4º, I, do RISTJ, conheço do recurso para dar provimento ao especial e desclassificar a conduta do recorrente para a do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, cuja respectiva sanção ficará a cargo do Juízo das Execuções Penais.<br>Determino, ainda, a imediata exp edição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA