DECISÃO<br>JOÃO CARLOS DOS SANTOS MORAES agrava da decisão que não admitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500337-39.2024.8.26.0594).<br>Consta dos autos que o ora agravante foi condenado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa alega a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de ausência de fundamentos idôneos para afastar a aplicação da minorante. Aduziu que o recorrente preenchia os requisitos legais para concessão do benefício em seu patamar máximo.<br>Sustenta a interpretação divergente quanto à fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da ínfima quantidade de entorpecente apreendido, que não justificaria reprimenda mais gravosa.<br>O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, com base nas Súmulas n. 7 do STJ e 284 do STF, o que ensejou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso especial (fls. 417-421).<br>Decido.<br>I. Admissibilidade<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivos pelos quais passo à análise do recurso especial.<br>II. Pena-base<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.<br>Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal.<br>O Tribunal de origem analisou desfavoravelmente a natureza e diversidade dos entorpecentes para fixar a reprimenda acima do mínimo legal, sob os seguintes fundamentos (fls. 337-339):<br>Individualização. Nos termos dos arts. 59 e 68, do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas, passa-se ao cálculo das penas cabíveis.<br> .. <br>Ainda nesta primeira etapa, de se considerar a diversidade e a espécie das drogas apreendidas (cocaína e crack), muito mais viciante que outras, o que induz a uma clientela fixa e facilidade de venda do produto ilícito, além da elevada quantidade de apetrechos para a mercancia espúria e a ousadia de se valer de estabelecimento comercial "de fachada" para a prática delitiva, indubitavelmente aumenta a reprovabilidade das condutas dos réus e, por consequência, também autoriza o aumento das penas-base. Por consequência, presentes três vetores desfavoráveis a Francis e uma a João Carlos, estaria autorizado o aumento da pena-base de 1/6 (um sexto) a este, e em percentual superior àquele. Contudo, diante da ausência de irresignação ministerial, de se manter o percentual de 1/6 (um sexto) para ambos, evitando-se a indesejada reformatio in pejus indireta. Assim, as penas-base, para ambos os corréus, chegam a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculados no mínimo legal.<br>Certo é que, segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>Entretanto, o entendimento desta Corte Superior é de que o montante da droga e seu potencial lesivo integram vetor único de análise e, portanto, não podem ser valorados em separado para majorar a pena-base. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.<br>1. " A  natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.<br>Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).<br>2. Hipótese em que, a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína) e da diversidade das drogas, a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.<br>3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 819.367/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 19/10/2023)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA EM DUAS FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada pelos próprios fundamentos.<br>II - O Superior Tribunal de Justiça compreende que a natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal. Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 766.503/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, 5ª T., DJe 30/10/2023.)<br>Portanto, no caso concreto, embora a natureza da substância apreendida evidencie seu alto poder viciante, entendo que a quantidade não foi excessivamente elevada - 6,07 de crack e 1,13 g de cocaína -, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso, apenas a sua natureza para justificar a exasperação da pena-base, razão pela qual afasto a valoração negativa do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida" (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>A Corte estadual negou a causa de diminuição de pena pelas seguintes razões (fls. 339-340):<br>Reputa-se que os réus não reúnem méritos para se beneficiar da causa de diminuição preconizada no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, eis que presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reiteração delitiva (Francis), denotando o desprezo à saúde pública e a adoção da mercancia espúria como meio de vida.<br>Conforme visto, a Corte estadual justificou a impossibilidade de incidência do redutor em questão, pela valoração negativa das circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Entretanto, considero que os argumentos usados não se mostram idôneos. O recorrente é primário, tem bons antecedentes e, em seu poder, foi localizada quantidade de entorpecente que não destoa do tráfico eventual.<br>Ademais, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu:<br> .. <br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br> .. <br>Assim, uma vez que, no caso, a quantidade de substâncias entorpecentes apreendida foi sopesada sem nenhum outro fundamento idôneo, não constato elementos concretos, aptos a comprovar a dedicação do recorrente a atividades criminosas. Nesse sentido, conforme bem delineou o Subprocurador-Geral da República Onofre de Faria Martins, em seu parecer (fl. 421, grifei):<br>No caso dos autos, foi apreendido 1,13 g de cocaína e 6,07 g de crack, montante esse que não se mostra expressivo, a ponto de impedir a redução da pena em grau máximo, ou seja, 2/3. Além disso, as circunstâncias do caso não extrapolam a normalidade do tipo, a exigir uma resposta penal mais severa, tanto que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao agravante.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, fixo-o no patamar de 2/3 e estabeleço a sanção definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 180 dias-multa, em regime aberto, à míngua de vetoriais negativas na primeira e segunda fases da dosimetria.<br>IV. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial e afastar a valoração negativa das circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/2006; aplicar a fração de 2/3 em virtude da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, além de estabelecer a reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 180 dias-multa, em regime aberto.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA